臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第63號上 訴 人即 被 告 張 登 山選任辯護人 林 仲 豪 律師
方 意 欣 律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第79號中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字15290第號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張登山與陳宏鳴係朋友關係，緣陳宏鳴先前購買坐落臺南市○○區○○段382、387、388、389地號應有部分各1/4及390地號應有部分1/6，共計5筆農地（下稱系爭農地），依當時法令，須具備自耕農身分，始可登記為農地所有權人，惟陳宏鳴無自耕農身分，為取得上開農地所有權，乃將系爭農地信託登記予有自耕農身分之吳方阿嬌名下。吳方阿嬌死亡後，於93年11月29日由吳宗翰繼承。嗣陳宏鳴因替他人作保而負債，亟需資金周轉，於94年12月28日將系爭農地以買賣為原因，移轉登記予吳明德（業經檢察官不起訴處分確定），並由吳明德以系爭農地向銀行辦理貸款，惟無法獲准核貸。陳宏鳴於95年5月4日復將系爭農地以買賣為原因，移轉登記予張登山，並約定由張登山替陳宏鳴以系爭農地向他人借款。詎張登山明知僅屬受系爭農地信託登記，未實際付款取得系爭土地，應不得處分上開土地。竟基於意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實之犯意，明知系爭農地所有權狀，由陳宏鳴保管，未曾遺失，為取得所有權狀以出售土地，乃以遺失系爭農地所有權狀為由，於95年8月11日填寫土地登記申請書及切結書，聲明所持有系爭農地所有權狀業已遺失，而持向臺南市安南地政事務所申請補發，致該所承辦公務員為形式審查時，誤信前開權狀確已遺失，而將該不實事項登載於職務上所掌管之公告，足生損害於陳宏鳴及土地登記管理之正確性。嗣公告期滿無人異議後，於95年9月12日補發系爭農地所有權狀予張登山。張登山即未經陳宏鳴同意或授權，擅自將系爭農地出售予不知情林淑芬（另經檢察官不起訴處分確定），並於95年10月20日完成所有權人變更登記，足以生損害於陳宏鳴。
二、案經陳宏鳴訴請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人陳宏鳴、吳明德、林淑芬於警詢證述內容，乃被告以外之人於審判外之陳述，且被告張登山不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料；且無證據證明前開證人於警詢中之陳述，具有刑事訴訟法第159條之2所示，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故前開證人陳宏鳴、吳明德、林淑芬警詢證述，無證據能力。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本件證人周金國於偵查中所提出登載被告張登山為出賣人、未填載買受人之土地登記申請書1份（詳臺南地檢署97年度偵字第15290號卷第116至第125頁），並非該款所規定從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，不符合本款規定例外具有證據能力之要件，亦無證據能力。
乙、實體認定
一、訊據被告張登山矢口否認涉有前開侵占及使公務員登載不實之犯行，辯稱：系爭土地係伊向羅武松借款250萬元後，向告訴人陳宏鳴所購買，並非陳宏鳴信託登記予伊；而系爭土地所有權狀經告訴人陳宏鳴表示已遺失，伊始向臺南市安南地政事務所申請補發，絕無明知未遺失而申請補發之情事等語。
二、經查系爭農地於94年12月28日以買賣為原因，由吳宗翰移轉登記予吳明德，嗣95年5月4日以買賣為原因，由吳明德移轉登記予被告張登山，復於95年10月20日以買賣為原因，移轉予林淑芬等情，有臺南市安南地政事務所98年9月10日安南地所一字第0980007571號函及所附該所94年12月收件字第176260號、95年5月收件字第51170號、95年10月收件字第123160號案影本各1份附卷足稽（詳臺南地檢署97年度偵字第1529號卷第76至91頁）。至於被告張登山於95年8月11日填寫土地登記申請書及切結書，聲明所持有系爭農地所有權狀業已遺失，持向臺南市安南地政事務所申請補發，於公告期滿無人異議後，於95年9月12日獲補發系爭農地所有權狀之事實，亦有臺南市安南地政事務所96年8月31日安南地所一字第0960007551號函及所附申請補發書狀案件影本在卷可按（詳士林地檢署96年度他字第1571號卷第126至131頁）。故前開系爭土地移轉登記及申報遺失補發所有權狀部分之事實，應堪認定。
三、本件系爭5筆土地，雖係告訴人陳宏鳴出資購得，然均屬農地，依法須具自耕農身分，惟告訴人陳宏鳴購入時不具自耕農身分，不得已信託登記予有自耕農身分之吳方阿嬌，吳方阿嬌死亡後，即由其子吳宗翰繼承。嗣吳宗翰認為系爭土地事實上非伊所有，乃向告訴人陳宏鳴表示，不願系爭土地繼續信託登記在其名下；兼以告訴人陳宏鳴曾經替案外人吳秀琴擔任連帶保證人，而背負一千餘萬元債務，導致告訴人陳宏鳴其他二千餘坪土地遭債權銀行查封，若系爭土地登記回告訴人陳宏鳴名下，深恐被債權銀行再度查封。因此告訴人陳宏鳴於94年12月15日，偕同吳明德至周金國代書事務所，將系爭土地移轉登記予吳明德。以上事實除經告訴人陳宏鳴指訴甚詳外，並有前開系爭5筆土地登記簿謄本附卷足稽，復經證人吳明德於偵查中到庭結證屬實，並證稱：「（土地在你名下當時，土地所有權狀放在誰那邊?）放在陳宏鳴那邊。（陳宏鳴有無把土地所有權狀交給你過?）沒有。」等語（詳士林地檢署96年度他字第1571號卷第83頁、臺南地檢偵字第15290號卷第69頁正面及背面）。若告訴人陳宏鳴與吳明德間基於買賣關係而移轉登記，系爭土地所有權狀豈會在告訴人陳宏鳴持有中，而未交付予吳明德？何況被告張登山對於前揭告訴人陳宏鳴購買系爭土地，均屬農地，並信託登記予有自耕農身分之吳方阿嬌，嗣由其子吳宗翰繼承，然後信託登記予吳明德之事實，於原審法院及本院審理中亦表示無意見（詳原審卷第31頁正面、本院卷第63頁正面、第98頁正面及背面）。足證本件告訴人陳宏鳴起先因不具自耕農身分，而將系爭土地「信託登記」予吳方阿嬌，嗣又陸續因繼承及背負一千餘萬元保證債務，需款孔急，系爭土地先後因信託登記，而移轉予吳宗翰、吳明德，至為明灼。又依被告選任辯護人於本院審理中所提出辯論意旨狀引用之96年1月15日錄音摘要內容（詳本院卷第110頁正面及士林地檢署96年度他字第1571號卷第57頁背面），顯示告訴人陳宏鳴為蒐集相關訴訟證據，曾偕同羅彩樺至吳宗翰家門口，查問有關信託登記之細節，吳宗翰坦承係由告訴人陳宏鳴購買，並信託登記予其母吳方阿嬌，嗣由伊繼承，其後伊歸還登記予告訴人陳宏鳴所指定之吳明德，為規避贈與稅課徵，乃由吳宗翰將其存摺及印章交予吳明德，由吳明德將土地買賣價款，存入吳宗翰存摺所示帳號內，再由吳明德持吳宗翰所交付存摺及印章，提領先前所存入之土地買賣價款，以製造買賣價款之紀錄。由前開被告選任辯護人所引用之錄音摘要內容，益徵系爭土地先後因信託登記，而移轉予吳宗翰、吳明德，而非買受系爭土地，應可斷言。雖然該辯論意旨狀引用陳宏鳴於該份錄音摘要所稱：「你過還給我土地被吳明德賣掉了」云云。然按該份蒐證錄音緣由，乃因吳明德不願出面對被告張登山提出刑事告訴，故告訴人陳宏鳴偕同羅彩樺至吳宗翰家門口時，即表示「你過還給我土地被吳明德賣掉了」，藉以套問吳宗翰有關信託登記之細節，實際上吳明德移轉登記予被告張登山，亦屬信託登記，而非買賣關係，詳如後述。被告選任辯護人僅摭拾該份錄音摘要內容其中片斷，純憑己意，任意推解，即非可採。復按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託法於85年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，如法律行為內容，不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上效力。當時實務上認為信託行為，乃信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉於受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。故信託目的衹須不違背善良風俗或公共秩序，即可由當事人任意定之。又無論信託法施行前後，信託行為並非法定要式行為，故無訂立書面契約之必要，有最高法院94年度台上字第709號判決足資參照。兼以地政機關登記實務，不動產移轉登記之「原因」，並無「借名登記』，可資適用，顯然代書周金國亦無從以「借名』為登記「原因」，而辦理移轉。以此衡之，本件告訴人陳宏鳴與吳方阿嬌、吳宗翰、吳明德、張登山之間信託行為，如不違背善良風俗或公共秩序，本可由當事人任意定之，且不以訂立書面契約為必要。何況系爭5筆土地所有權狀，始終在告訴人陳宏鳴持有中，未交付予受託人，諸如前述。無論當事人使用「借名登記」或「信託登託」，均屬『信託行為』法律性質，不因當事人誤稱「借名登記」而有異。又告訴人陳宏鳴始終主張信託登記予吳明德、張登山之目的，乃為以吳明德、張登山名義，向銀行或他人貸款，實具有「積極意義之信託目的」，而非單純假借他人名義登記之「消極信託」而已。故被告選任辯護人猶以：周金國乃承辦代書，若張登山與陳宏鳴之間就系爭土地之移轉，僅係借名登記，而非買賣關係，依其專業，豈有不就系爭土地之移轉辦理信託或借名登記，或另行簽立借名登記契約以明雙方權利義務關係？何況證人吳明德已證稱係借名登記，亦與告訴人陳宏鳴所供為委請被告張登山借款，而將系爭土地移轉登記予張登山之信託關係不同云云，斤斤置辯，顯然對於信託行為之法律性質欠缺深入研究，且屬有意誤導及模糊主題之說法，難資採信。
四、迨民國95年間，告訴人陳宏鳴復偕同被告張登山前往周金國代書事務所，將系爭土地移轉登記予被告張登山。又辦理移轉登記當天，代書周金國未見被告張登山支付系爭土地買賣價金，買賣雙方亦未曾訂立「買賣契約」（即民間所稱『私契』），僅依規定填寫移轉登記必備之買賣移轉『公契』。依目前民間土地交易實務，買賣雙方除辦理土地移轉登記時所須填載之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」（公契）外，尚須另外訂定「買賣契約」（私契），約定土地買賣價款之交付方式，代書事務所辦妥土地所有權移轉登記後，即通知雙方當面交清尾款後，由代書事務所將土地所有權狀交予買方。惟依本件移轉登記情形，當時告訴人陳宏鳴已明確告知係借名信託登記予被告張登山，故辦妥系爭土地所有權移轉登記後，代書周金國僅通知告訴人陳宏鳴到場，向告訴人陳宏鳴收取印花稅、登記費及代書費等費用，並將土地所有權狀直接交予告訴人陳宏鳴，以上事實業據證人即代書周金國於偵查中及原審法院證述綦詳（詳臺南地檢署97年度偵字第1529號卷第113頁、第153頁至第154頁、原審卷第78頁背面至第82頁背面）。本院細繹證人周金國於原審法院審理時已明確證稱：辦理過戶當天，伊有問張登山是否同意借名登記，張登山表示願意等語（詳原審卷第81頁背面）。
該證人周金國前後三次具結證述內容，互核均相符，且與告訴人陳宏鳴於原審法院及本院審理時以證人身分具結後證述情節相符（詳原審卷第83至86頁、本院卷第89頁正面至第91頁正面），故告訴人陳宏鳴該部分所主張事實，堪以憑採。另告訴人陳宏鳴於本院審理中具結證稱：「（這麼多人借他們的名字登記，他們都沒有要求在借錢成功之後要如何分？）有，如果借錢成功，吳明德說借五百萬元，要給他二百萬元。」「（張登山借名給你登記，他有要求報酬？）借錢回來就是要共同做生意。」「（要做什麼生意？）海產。」等語（詳本院卷第90頁背面）。由告訴人陳宏鳴證言顯示，以信託登記方式，利用受託人名義，而向銀行或第三人借款，亦須支付報酬，至為明灼。實際上具有「積極意義之信託目的」，顯非單純假借他人名義登記之「消極信託」而已，業如前述。因此被告選任辯護人辯稱：被告張登山與陳宏鳴非親非故，被告張登山以系爭土地向銀行貸款供告訴人陳宏鳴使用，將使被告張登山成為借款債務人，而替告訴人陳宏鳴擔負清償義務，此約定對被告張登山實屬有百害而無一利，被告張登山尚非至愚，焉有可能同意？況若雙方果有此約定，告訴人陳宏鳴為何不與被告張登山訂立書面契約，以確保其對系爭土地之所有權？乙節，顯然昧於告訴人陳宏鳴與受託人吳明德、張登山之間，基於雙方互利之經濟目的所為之報酬約定。況且系爭土地所有權狀，既然始終在告訴人陳宏鳴持有中，而未交付予被告張登山，何須另訂書面契約？又信託行為，並非法定要式行為，亦無訂立書面契約之必要，諸如前述；足證選任辯護人該部分所辯，亦無可採。
五、次按被告張登山雖於偵查中供稱：伊向告訴人陳宏鳴以250萬元購買系爭土地，甫辦妥移轉當晚，即持現金250萬元，前往臺南市安南區魚塭旁工寮交付予告訴人陳宏鳴，交付系爭土地買賣價款時，未寫立書面收據；伊為支付系爭土地價款，而向證人羅武松借貸250萬元，羅武松曾陪同伊至代書處辦理過戶簽名，當晚羅武松親自攜帶買賣價款，在伊家中將買賣價款交給伊，約當晚9時許伊單獨前往，交予告訴人陳宏鳴，羅武松未陪伊前往等語（詳臺南地檢署97年度偵字第15290號卷第20頁、第95頁）。惟證人羅武松於原審法院審理時，證稱：伊陪同被告張登山至代書處簽名後，當天伊即駕車搭載被告張登山，將買賣價款帶至告訴人陳宏鳴魚塭旁工寮，由被告張登山下車交付現金250萬元予告訴人陳宏鳴等語（詳原審卷第88頁）。以此衡之，顯然被告張登山與證人羅武松針對交付價金250萬元予告訴人陳宏鳴時，證人羅武松究竟有否陪同被告張登山前往，該二人所述內容，互相牴觸。何況依被告張登山所述交付買賣價款情形，既未依民間土地交易買賣慣例，在承辦代書面前見證交付，復無書面收據，以供證明，顯有悖一般交易常情，難以憑採。依此而論，自應以證人周金國證述內容較為可信，因此本件系爭土地移轉登記予被告張登山，應屬信託登記，而非買賣關係，彰然甚明。
六、復按證人羅武松雖到庭附合被告張登山說法，證稱出借250萬元予被告張登山，供其購買系爭土地，然證人羅武松所述交付被告張登山借款250萬元，並無借據或其他書面單據可資佐證，業如前述。何況證人羅武松證稱：伊與張登山間鮮有如此大額金錢借貸，交付借款予張登山前，為查證張登山借款理由，甚至陪同張登山前往代書處等語（詳原審卷第91頁）。本院衡以證人羅武松若如此謹慎，竟未寫立借據書面憑證，顯悖常理，難資採信。至於所稱償還借款過程部分，證人羅武松於偵查中證稱：被告張登山向伊借款250萬元，已歸還現金200萬元，尚欠4、50萬元未還等語（詳臺南地檢署97年度偵字第1529號卷第36頁）。嗣又翻異前詞，改稱：
被告張登山於借款後，經過一年多，一次將現金250萬元拿到高雄市○鎮區○○○街○○○巷○○號家中償還給伊等語（詳臺南地檢署97年度偵字第1529號卷第152頁）。復於原審法院審理時具結證稱：被告張登山先償還200萬元，尚有50萬元未據償還等語（詳原審卷第88頁）。本院細繹該證人羅武松前後三次證言，反覆不一，難以採信。另勾稽被告張登山偵查中供稱：目前仍欠羅武松50萬元，先前歸還200萬元，前後以現金分四個月清償，之前在花蓮從事砂石業有賺錢等語。嗣又供稱：向羅武松借錢後，約1年餘返還，伊一次拿200萬元遠赴屏東羅武松表妹家，清償歸還羅武松，當時伊在台北當經理，清償資金係向公司所借，目前該公司已經停業，伊屬該公司股東，向公司借錢，公司即不用退還股款給伊等語（詳台南地檢署97年度偵字第1529號卷第35頁、第151頁）。迨原審法院審理時，復改稱：歸還羅武松200萬元，係伊向公司所借，因伊與公司負責人為好友，未寫立借據等語（詳原審卷第99頁）。關於被告張登山還款金額、還款資金來源、還款方式，究係一次清償？或分期清償？以及還款地點等項，被告張登山與證人羅武松前後所述，反覆不一；且該二人所述情節，亦不脗合，難以憑採。又被告選任辯護人辯稱：告訴人陳宏鳴交付訴外人吳明德存摺予被告，要求被告將買賣價金二百五十萬元匯至上開帳戶，此有存摺影本可稽，嗣因該帳戶非告訴人陳宏鳴帳戶，被告始改以現金交付。若告訴人並非將系爭土地出賣予被告張登山，而係借名登記，又豈有交付吳明德存摺予被告之必要乙節。本院經查告訴人陳宏鳴堅決否認有交付吳明德存摺予被告之事實，有關被告張登山如何取得吳明德存摺部分，雙方各執一詞，雖難以究明。惟若被告張登山有心支付系爭土地之買賣價款，按照告訴人陳宏鳴所提供金融機構之帳號，即可匯撥土地買賣價款，毋庸持有任何存摺，告訴人陳宏鳴殊無交付吳明德存摺予被告之必要。何況被告張登山既主張不存入吳明德存摺所示帳號，乃因為該帳號並非陳宏鳴所申請設立，對於張登山無保障，惟被告張登山卻又表示當晚攜帶現金250萬元至告訴人陳宏鳴家中，交付系爭土地買賣價款時，竟然未向告訴人陳宏鳴取得任何付款收據，豈非更無保障？更何況參酌前揭被告選任辯護人所引用之96年1月15日錄音摘要內容（詳本院卷第110頁正面及士林地檢署96年度他字第1571號卷第57頁背面），顯示告訴人陳宏鳴為避免遭受贈與稅課徵，刻意製造交付土地買賣價款紀錄，如同先前吳宗翰將其存摺交予吳明德一般，而將前手吳明德存摺交予被告張登山，雖因被告張登山不願配合，而未辦理土地價款存入及再行提領之手續，惟此乃符合告訴人陳宏鳴先前一貫作法，難認有何不妥。益徵選任辯護人該部分所辯，不合情理，難資採信。
七、再按被告張登山於偵查中供稱：伊以620萬元將系爭土地出賣予林淑芬，僅拿到35萬元，其餘跳票；伊當時為投資音樂城堡餐廳事業，急需用錢，乃以600餘萬元將系爭土地售予林淑芬，土地價款為600多萬元，林淑芬交給伊120萬元面額支票，僅兌現35萬元定金支票，其餘支票均跳票。又伊曾經聲請調解，要求林淑芬將系爭土地塗銷移轉登記，然未獲林淑芬置理，目前尚未提起訴訟等語（詳士林地檢署97年度偵緝字第879號卷第17頁、臺南地檢署97年度偵字第15290號卷第94、95頁、第96頁）。本院衡酌被告張登山所稱：伊以620萬元出售系爭土地，然僅取得面額120萬元支票，且僅兌現其中35萬元，其餘支票均屬跳票等情，實屬匪夷所思。對於被告張登山所取得支票面額，為何與登記買賣價金存在鉅大落差？顯然未據被告張登山提出任何說明。另系爭土地公告現值，合計逾500萬元，此有土地登記謄本附卷足憑（詳士林地檢署96年度他字第1571號卷第57至59頁）。然被告張登山竟僅以120萬元賣出，殊與常情有悖。又參稽被告張登山供稱：實際僅取得35萬元，其餘支票均未兌現等語，若被告張登山確以250萬元，向告訴人陳宏鳴購得系爭土地，則被告張登山非僅以未達二分之一買入價格出售，甚至實際僅取得約定賣出價格四分之一款項，竟未見被告張登山積極採取訴訟途徑處理，凡此俱與常情有違，難以憑信。顯然被告張登山所稱：以250萬元向告訴人陳宏鳴購得系爭土地乙節，應非事實。本院認為仍以告訴人陳宏鳴所主張當時將系爭土地信託登記被告張登山，被告張登山未給付買賣價金予告訴人陳宏鳴等情，較為可採。
八、又系爭土地移轉登記予被告張登山後，代書周金國將系爭土地所有權狀交付告訴人陳宏鳴等情，亦據證人周金國於原審法院審理中證述綦詳（詳原審卷第79頁背面）。被告張登山雖辯稱：系爭土地所有權狀，因告訴人陳宏鳴表示要替伊出售系爭土地，乃將系爭土地所有權狀交予告訴人陳宏鳴，嗣伊向告訴人陳宏鳴索討，告訴人陳宏鳴聲稱遺失云云。然被告張登山該部分所辯，非但為告訴人陳宏鳴所否認，且系爭土地既經被告張登山購買，被告張登山未親自洽談出賣事宜，又輕易將系爭土地所有權狀交予他人，誠與常情不符，不值採信。且系爭土地所有權狀實際未曾遺失，亦有證人羅彩樺於偵查中所提出95年9月12日被告張登山辦理補發前之系爭土地所有權狀在卷足按（詳臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15290號卷第61至65頁）。被告張登山所辯：告訴人表示權狀遺失乙節，始終未據提出證據，以供本院審酌，顯無足採。
九、被告張登山選任辯護人指摘，證人吳明德於另案士林地檢署96年度他字第1571號詐欺案件偵查中證稱：「‧‧‧‧後來有一天，他（指陳宏鳴）來找我說有一個人要『買』，我說你資料拿來，後來他就叫一個代書寫好，我就蓋章了。」等語（詳士林地檢署96年度他字第1571號卷第83頁）；足證告訴人陳宏鳴將系爭土地移轉登記予被告張登山，係因買賣關係，否則陳宏鳴焉有向吳明德表示系爭土地有人要買，而要求吳明德過戶之理？再徵諸前開告訴人陳宏鳴所立「債權讓與協議書」亦明載係『出賣』與被告云云，足證告訴人陳宏鳴係將系爭土地出售予被告張登山，而非借名登記予被告張登山名下，至為顯然云云。按被告張登山選任辯護人於本院審理中，聲請以證人身分詰問告訴人陳宏鳴，陳宏鳴具結明確證稱：「（債權讓與協議書上面第四行，為何會記載土地出售給吳宗翰，再過戶給吳明德，再轉過戶給張登山，再過戶給林淑芬？）我買土地時我沒有自耕農身分，才登記吳方阿嬌名義，吳方阿嬌死後，由吳宗翰繼承，因為土地不是吳宗翰的，所以吳宋翰想要還給我。我替吳秀琴擔任保證人擔保一千多萬元，我的其他土地二千多坪被銀行查封，這五筆如果再登記回來我名下就會被查封，所以就另外找吳明德，登記在他名下，當時吳明德願意幫我向銀行貸款，但是後來銀行沒有同意核貸。吳明德就表示願以三百萬元向我購買，我想賣五百萬，吳明德不願意以五百萬購買，後來沒有賣成。吳明德要求把土地登記回來給我。隔了一段時間，有土地掮客說有人要買地，因為土地是共有，就沒有下文，張登山當時住在我那邊，張登山意願借名給我登記去借錢，後來登記在他名下後，我要賣的時候，就找不到張登山。」「（為什麼他會住在你那邊？）我土地租給朋友，有一間讓他住，我有兩甲魚塭地，給他養蝦‧‧‧」等語（詳本院卷第90頁正面及背面）。而被告張登山亦供承：「我住他的魚塭，四個人合夥養草蝦‧‧‧」等語（詳本院卷第90頁正面、第91頁背面）。由上述證據顯示，前開證人吳明德於另案證稱：告訴人陳宏鳴找吳明德表示有人要買乙節，顯指土地掮客表示有人想買系爭土地，惟因暸解系爭土地僅屬共有，致無下文。又因被告張登山當時住在告訴人陳宏鳴魚塭地工寮內，張登山願意登記在其名下，替告訴人陳宏鳴，向張登山之親戚借款，嗣移轉登記張登山後，即找不到張登山。由以上過程顯示，前開辯護人所援引之證人吳明德證言內容，顯非被告張登山購買告訴人陳宏鳴系爭土地，極臻明確。
十、另查本案承辦代書即證人周金國於原審法院到庭證稱：有聽見陳宏鳴講系爭土地是借名登記，有問被告張登山是否要借告訴人陳宏鳴登記，未說明何為借名登記云云（詳原審卷第79頁正面）。縱然該證人周金國先前於檢察官偵訊時明確證稱：「我沒看到他們拿錢，卻是這樣登記。就陳衍繹（即陳宏鳴）跟我講的，是從吳明德名下寄在張登山名下，他們私下如何約定我不曉得。」等語（詳臺南地檢署97年度偵字15290號卷第114頁）。前後證言均提及主要待證事實即告訴人陳宏鳴委請該證人即代書周金國，將系爭土地以俗稱『借名登記』方式，辦理移轉登記。至於為何以『借名登記』方式辦理移轉登記，未據告訴人陳宏鳴或被告張登山詳細告知，前後所為證述「未說明為何借名登記」與「他們私下如何約定我不曉得」，語言文字，雖未盡相同，然其意涵，並無岐異。又本院細繹該證人於偵查中僅證稱：「就陳衍繹（即陳宏鳴）跟我講的」等語，其實與該證人在原審法院證稱：「有聽見陳宏鳴講系爭土地是借名登記，有問被告張登山是否要借告訴人陳宏鳴登記」等語，語意上亦無齟齬之處。前者表達：僅陳宏鳴向該證人指示從吳明德名下『寄』在張登山名下；後者亦表達：「有聽見陳宏鳴講系爭土地是借名登記」，該證人在不同時間、地點，因應不同詰問者提問方式，由不同書記官打字記錄，遣詞用字，表述語氣，難以每字每句盡同，因此「有聽見陳宏鳴講」與「就陳宏鳴跟我講的」，語意上難認有何不同。至於該證人在原審法院證稱：「有問被告張登山是否要借告訴人陳宏鳴登記」，乃該證人周金國基於代書職業上責任所為之確認，所述內容固有繁簡之不同，惟亦屬因應不同詰問者提問方式所為表達而己。依此而論，被告選任辯護人僅摭拾其中片斷，純憑己意，任意推解，亦無可採。
十一、末按本院參酌96年1月18日「債權讓與協議書」，僅受讓人楊昭鎦簽名而已，讓與人陳宏鳴及受讓人羅彩樺均未在協議書上簽名（詳士林地檢署年96年度發查字第877號卷第29頁），且該「債權讓與協議書」製作日期，顯在95年10月20日被告張登山將系爭土地侵占移轉登記予林淑芬之後。另證諸前開告訴人陳宏鳴於本院審理中以證人身分具結證稱：「（債權讓與協議書上面寫『出售』，是錯誤的？）協議書寫錯了，是借名登記。」「（請提示上證三號，債權讓與協議書，這份債權協議書是否陳宏鳴與羅彩樺、楊昭鎦共同簽署的？）我沒有蓋章，如果他（指楊昭鎦）告贏張登山，他要我給他三分之一。我沒有同意，所以協議書我沒有簽名。」「（上證三號第二頁，同樣的內容你跟羅彩樺都有蓋章？）因為我欠羅彩樺六、七百萬。我是要抵羅彩樺借我的錢，將債權轉讓給羅彩樺。」等語（詳本院卷第頁89背面至第90頁正面）。足證告訴人陳宏鳴發現被告張登山將系爭土地移轉登記予林淑芬之後，為索討系爭土地，乃由羅彩樺找到曾任律師之楊昭鎦設法，且為便於楊昭鎦提起訴訟起見，而將對於張登山、林淑芬之債權，讓予羅彩樺、楊昭鎦。惟因楊昭鎦堅持如告贏張登山，要求告訴人陳宏鳴付給楊昭鎦系爭土地價值三分之一報酬，告訴人陳宏鳴無法接受，致未簽名。最後告訴人陳宏鳴僅同意以讓與人身分與受讓人羅彩樺簽署該份「債權讓與協議書」（詳同卷第30頁）。本院細繹該「債權讓與協議書」內容敘及系爭土地「‧‧‧用吳宗翰名義過戶給第三人吳明德再過戶給張登山，事後又將土地再過戶給第三人林淑芬之後，甲方並未領到分文之出賣土地價款，或三百萬元借款給讓與人，因此目前甲方對於第三人吳明德、張登山及林淑芬女士有打官司討回土地或討回價款或借款之債權‧‧‧」等字樣，另參酌前開證人吳明德亦證稱：「（為何陳宏鳴要告你詐欺及偽造文書？）因為他要我出面告張登山，因為我不認識張登山，也跟他沒有買賣，所以我不能出面，所以陳宏鳴就告我。」等語（詳士林地檢署偵字第15425號卷第61頁)。益徵卷附「債權讓與協議書」，僅屬告訴人陳宏鳴亡羊補牢，為索討系爭土地及便於楊昭鎦、羅彩樺提起訴訟起見，基於權宜措施，所製作之文書，應可斷言。又本案及另案訴訟中，已據當事人提出系爭土地登記簿謄本為證，足以證明自始信託登記標的即為民法物權編所規定系爭土地所有權之應有部分（登記簿謄則記載為「持分」），且卷附系爭土地登記謄本已明確登記僅係持分，而非全部所有權。因此本件原審判決事實欄內，縱未詳細記載系爭土地應有部分，實際上系爭土地即指所有權之應有部分，應無疑義。被告選任辯護人指摘，原審判決就系爭土地漏載持分，誤認為上開土地全部買賣，價差甚鉅，且導致原審判決在量刑時未依刑法57條第9款之規定予以減刑，而有不當乙節，亦屬刻意模糊主題之說法，尚難資為有利被告張登山之論據。綜上所述，本件被告張登山前開侵占及使公務員登載不實犯行，洵堪認定。
十二、本件告訴人陳宏鳴因不具自耕農身分，以及因保證而負債因素，而將系爭土地信託登記予被告張登山，被告張登山雖登記為系爭土地所有權人，依信託法第35條第1項、第3項，原則上不得將信託財產轉為自有財產，對於信託財產亦無處分權。被告張登山竟意圖為自己不法之所有，變易「持有」為「所有」之意思，謊稱遺失，而申請補發系爭土地所有權狀，並擅自處分，將信託登記在其名下系爭土地出賣予他人，核其所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪、同法第214條使公務員登載不實罪。公訴人雖認被告張登山所犯係刑法第342條第1項背信罪，然侵占乃特殊之背信行為，若被告張登山行為既已成立侵占罪，則無成立背信罪之餘地（參照最高法院42年台上字第402號、51年台上字第58號判例），公訴人認被告所犯係刑法第342條第1項之背信罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。又被告張登山自始即基於侵占意圖，而謊報系爭土地所有權狀遺失，使公務員登載不實，自係以一行為而觸犯前開二罪名，為異種類想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重按刑法第335條第1項侵占罪處斷。
十三、原審以被告張登山犯行明確，因予適用刑法第335條第1項、第214條、第55條、刑法施行法第1條之1、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況，並參酌被告犯後始終否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪時間係於96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，爰予減其宣告刑二分之一。復敘明被告辯護人雖聲請傳喚證人吳松嶧，然並未提出證人吳松嶧年籍及住所，原審無從傳喚，且事證已明，無再行傳喚證人之必要，爰駁回其聲請。本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴淑敏中 華 民 國 100 年 4 月 14 日本案論罪科刑法條全文：
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。