臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第86號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳淑華選任辯護人 陳慧敏律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第846號中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度調偵字第493號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳淑華犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳淑華（以吳昱璇名義）於民國97年10月13與謝凉簽訂委任授權書，由謝凉委託吳淑華向法院標購門牌號碼臺南市○區○○路2段81巷26號房屋及所座落之土地（下稱系爭房地），並由謝凉委託其女劉芋杉分別於97年10月13日、同年月31日、同年11月25日各交付新臺幣（下同）40萬元、43萬6千元及10萬元予吳淑華收受，合計93萬6千元，作為向法院投標系爭房地之投標金、保證金等相關費用。吳淑華於收受前開款項後，以吳昱璇名義於97年11月25日匯款22萬元、於96年11月26日匯款5萬元，合計27萬元投標保證金予代書黃世合，委託代書黃世合向臺灣臺南地方法院參與投標，嗣於97年11月26日由黃世合輾轉委託其職員王美鈴以謝凉之代理人名義出價135萬元，向臺灣臺南地方法院參與97年度執字第33843號強制執行事件投標，惟系爭房地開標結果係由許素雲以最高價142萬8千元標得，許素雲並已於同年12月8日繳足全部價金，吳淑華於97年11月26日明知系爭房地已由他人以較高價格標得，謝凉並未標取，且代書黃世合已於96年11月26日匯款返還投標保證金27萬元予吳淑華。詎吳淑華竟基於為自己不法所有之意圖，未即時如數返還向謝凉收取之投標款等相關費用93萬6千元，反而於97年11月26日向謝凉佯稱「出價最高者尚未繳足全部買賣價金，謝凉之投標款項已全部寄放在法院，如得標者未繳足價金，謝凉即可馬上遞補得標」云云，將前揭款項侵占入己挪作他用。直至98年2月初，謝凉認投標系爭房地拖延時日太久，向吳淑華催討返還，吳淑華又以「取回寄放在法院之款項尚需一段時間」為由搪塞，並於98年2月4日先償還2萬元，復於98年2月7日簽發面額分別為10萬元、40萬元、43萬6千元之本票予謝凉之女劉芋杉收執，然仍拒不返還投標款等相關費用91萬6千元予謝凉，嗣經謝凉催討無著，始知上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報告及謝凉訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件判決所引用證人謝凉、劉芋杉、黃世合於警詢及檢察事務官詢問時之審判外陳述，為具傳聞性質之供述證據，業經被告及檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第29頁），且經本院於審理時提示，被告及檢察官均表示無意見（見本院卷第46頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告雖坦承於上揭時、地，先後3次收受告訴人謝凉之女劉芋杉交付系爭房地投標款等相關費用共93萬6千元等情，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我在案發時是從事醫學美容保養品推銷業務之美容師，又因10年前我與黃世合為同一家建設公司同事，故曾介紹辦理貸款或房地買賣之客戶給黃世合以賺取佣金，我並非以從事不動產拍賣為業務之人。本案是我從事美容產品客戶劉芋杉代其母謝凉委託我向法院投標，我再委託黃世合代向法院投標，我雖有收取謝凉投標款等相關費用93萬6千元，惟因謝凉之女劉芋杉向我購買美容產品，積欠貨款約50萬元，故系爭房地未標得之際，我立即與劉芋杉聯絡，告知法拍屋款項要用以扣抵銷貨款，且我已於98年2月7日償還謝凉現金2萬元，又簽發3張本票予劉芋杉，讓劉芋杉可以向其母謝凉交待我確實有收受系爭房地法院拍賣款等相關費用93萬6千元，且劉芋杉所欠貨款抵銷後，簽發面額41萬6千元之支票交劉芋杉收執，但不知劉芋杉與其母謝凉間如何談的，我並無侵占系爭房地投標款之犯行云云。經查：
㈠被告於81年6月間至84年4月間，以遠大房屋仲介公司為勞工
投保單位；自84年4月15日至99年8月17日，以臺南市漁會為勞工投保單位，參加勞工保險等情，此有被告提出之勞工保險被保險人投保資料表1份在卷可憑（見原審卷第24頁）。
又證人黃世合於檢察事務官詢問時證述：我開設地政士事務所，與被告是在84年間識，被告確有委託我系爭房地向法院標購，但被告並非我的員工，亦非我的合夥人等語（見98年度交查字第561號卷第3-4頁），核與被告辯稱其並非從事以不動產拍賣為業務，僅有委託代書黃世合投標系爭房地等情相符，是以被告辯稱其並非以從事不動產仲介或買賣為業務，尚非無據，堪可採信。至證人劉芋杉雖於警詢中指證：被告跟我說她是代書，也在賣醫學美容產品等語（見警卷第12頁）；於原審結證：被告說她是代書，且跟黃世合代書合夥，我去過黃世合代書事務所，所以就信任被告等語（見原審卷第64頁）；是證人劉芋杉係聽聞被告自述其為代書，且與證人即代書黃世合有合夥關係等情，然證人劉芋杉既未親見或親聞被告係以從事不動產買賣為業務之事實，證人劉芋杉上開證詞，屬傳聞證據，自無證據能力。況證人黃世合已於原審到庭結證被告並非其開設代書事務所之員工，亦非其合夥人等情，詳如上述，此外，公訴人並未提出具體證據足以證明被告係以從事不動產買賣為業務之人，自難認定被告為從事不動產買賣為業務之人。
㈡被告於本院及原審均供承其以吳昱璇名義，於97年10月13日
與謝凉簽訂委任授權書，由謝凉委託被告向法院標購系爭房地，被告先後3次收取謝凉之女劉芋杉交付之投標款等相關費用共93萬6千元之事實，核與證人謝凉於警詢、劉芋杉於原審證述情節相符（見警卷第9頁、原審卷第66頁），並有委任授權書、系爭房地資料、謝凉之華南銀行之存摺明細、被告之彰化銀行台南分行存款帳戶資料查詢明細表在卷可參（見警卷第16-25頁、第29頁、98年度交查字第561號卷第20-28頁），堪可採認。又系爭房地經臺灣臺南地方法院以97年度執字第33843號強制執行事件經3次拍賣無人投標而流標，於97年11月26日進行特別變賣程序後之減價拍賣程序，被告於同年11月25日以吳昱璇名義匯款22萬元，翌日再以吳昱璇名義匯款5萬元予代書黃世合，作為投標保證金，並委託代書黃世合向法院代標系爭房地，代書黃世合再輾轉委託該事務所之女員工王美鈴於97年11月26日以謝凉代理人之名義參與投標，惟因王美鈴代理謝凉以總價135萬元出價投標，低於第三人許素雲出價142萬8千元，而由許素雲得標，代書黃世合知悉未得標，於同日即97年11月26日下午旋即將投標保證金27萬元匯至被告帳戶等情，業經證人黃世合於檢察事務官詢問時證述甚詳（見98年度交查字第561號卷第56頁），並有證人黃世合提出其渣打銀行存摺往來明細為證（見98年度交查字第561號卷第60-61頁），且經本院依職權調閱臺灣臺南地方法院97年度執字第33843號卷強制執行卷宗核閱無誤，堪信為真實。
㈢被告於本院審理中供承其收受系爭房地拍賣款等相關費用93
萬6千元，除於98年2月4日償還2萬元之外，其餘款項並未清償予謝凉等情，惟以上開情詞為辯，經查：
⑴本案向法院標購系爭房地之委任授權書，訂立契約之委任人
為謝凉，受任人為被告（以吳昱璇名義）為之，此有委任授權書在卷可稽，被告並自承其當時對外係使用「吳昱璇」名字等情（見警卷第2頁），是以被告既在委任授權書上簽名，自難諉為其不知委任人係謝凉而非劉芋杉。又證人劉芋杉於原審證稱：「簽約時我、謝凉、被告在場，先簽授權書，該授權書是被告拿空白的授權書，我們當場寫的」、「（法官問：要買法拍屋的錢是誰的錢？）都是我母親的錢，我沒有出錢」、「（法官問：投標金是你跟被告去銀行，你領給被告的嗎？）是」、「（法官問：你領的是謝凉的錢還是你的錢？）謝凉的，郵局存摺拿給我時，被告也在場，被告有看到我拿的是我母親的存摺」（見原審卷第64、66頁）。核與被告在原審供陳：「93萬6千元，中間有2萬元在警局備案時，就已經有轉帳兩萬元到謝凉的帳戶裡，去領的是台新銀行的錢，不是郵局的錢，因為謝凉比較不認識，所以全部都是證人跟我全權處理這個款項」等語（見原審卷第66頁），互核相符，足信系爭房地投標款係被告與證人劉芋杉同往銀行，由證人劉芋杉自證人謝凉領出來後交付被告。再依臺灣臺南地方法院強制執行投標書所載，投標人之姓名為謝凉，益證代書黃世合及其事務所女員工王美鈴係依被告之指示，以謝凉為投標人至明。據此，足信被告明知系爭房地委託代標人為證人謝凉，而非證人劉芋杉，且被告明知證人劉芋杉交付與被告之投標款等相關費用係證人謝凉出資等情，至可認定。
⑵再依被告與證人謝凉訂立之委任授權書之約定「倘若未標得
標的物被授權人須於3日內歸還其價金（依委任授權書應係指保證金）」等情，此觀委任授權書自明。又據證人劉芋杉於警詢、檢察事務官詢問及原審證述：吳淑華於97年11月26日開標後有來我家說第4標已被標走了，且說得標人可能繳不出來，叫我母親趕快排順位，跟我們說把錢整筆放到法院，如果得標者流標，我們就可以馬上遞補語（見警卷第13頁、98年度交查字第561號卷第16頁、原審卷第64頁）。是以被告於97年11月26日知悉未能標得謝凉委託代標之系爭房地，本應依上開約定於3日內返還其向證人謝凉所收取之投標款保證金，惟被告未依約定於期限內返還保證金27萬元，且於97年11月26日向證人謝凉佯稱其投標款項已全部寄放在法院，若得標者未繳足價金，謝凉即可馬上遞補得標云云，堪信被告於97年11月26日系爭房地未得標之際，已生意圖為自己不法之所有，易持有他人之物為所有之犯行，堪可認定。⑶又被告雖曾於98年2月4日返還2萬元予證人謝凉，並於98年2
月7日簽發面額分別為10萬元、40萬元、43萬6千元之本票3紙予證人劉芋杉收執等情，業據被告供述在卷，且經證人劉芋杉證述明確（見98年度交查字第561號卷第16頁）。惟據證人謝凉於警詢中指證：系爭房屋被別人標走，我想抽標，吳淑華說我的款項在法院，還要辦理許多程序，暫時無法取出，吳淑華曾於98年2月4日匯款2萬元給我，我女兒劉芋杉要求吳淑華簽3張本票，直到98年2月13日請房屋仲介查詢，知道得標者已經繳清價金，才知受騙上當等語（見警卷第9頁）；核與證人劉芋杉於警詢、檢察事務官詢問及原審證述：等到98年農曆過年後，我媽媽覺得太久，向吳淑華說我們不標了，可否先還我們10萬元，但吳淑華說錢放在國庫，領回來要一段時間，一直沒有還，後來有在98年2月初有匯款2萬元給我媽媽，我請吳淑華開本票作為擔保，吳淑華於98年2月7日開立3張面額分別43萬6千元、40萬元、10萬元本票等語相符（見警卷第14頁、98年度交查字第561號卷第16頁、原審卷第66頁），復參以被告於98年2月7日簽發之上開3紙本票均附載「此為代標法拍屋之款項，該本票保障委託人之權益所簽訂，等法院結束該法拍屋之程序，歸還本金，本票歸還持票人（同時此票作廢），不得轉讓或遺失」等語，並有本票3紙在卷可稽（警卷第26-28頁）。足認被告於97年11月26日明知系爭房地已遭他人拍定，其受託事項已經無法完成，理應悉數返還投標款等相關費用93萬6千元，然被告於同日先以「出價最高者尚未繳足全部買賣價金，證人謝凉之投標款項已全部寄放在法院，如得標者未繳足價金，證人謝凉即可馬上遞補得標」云云，將前揭款項侵占入己挪作他用，嗣經證人謝凉於98年2月間認時日拖延已久，欲取回投標款等相關費用，被告除於98年2月4日返還2萬元外，另杜撰「法拍屋之程序尚未結束，款項仍在法院，領回程序繁瑣，需時費久」為由搪塞，拒不償還因委任而取得之餘款91萬6千元，益證被告對其受託保管之投標款等相關費用，易持有為不法所有之意圖，至為灼然。
⑷被告雖於原審迭次否認其曾於98年2月12日傳送「敬請者謝
凉，已接到法院之申請書，近期內將金額轉匯貴單位指定銀（行）」之簡訊給證人劉芋杉之事實（見原審卷第67頁、警卷第31頁），惟該簡訊係使用被告之妹吳淑喬於SKYPE申請之帳號於98年2月12日所發送，此有被告三親等資料查詢結果、網際網路家庭國際資訊(股)公司98年6月16日函附資料、中華電信IP資料查詢附卷可憑（見98年度交查字第561號卷第30-31頁、第48-53頁、第72頁），被告於本院審理中始改稱其確有傳送該則簡訊予證人劉芋杉（見本院卷第50頁），然改辯稱其係依證人劉芋杉之要求傳送該則簡訊內容云云。惟依被告於98年2月12日傳送上開簡訊之內容可知，被告顯然意在使證人謝凉、劉芋杉相信投標款項仍在法院，並非在被告持有中，以符合被告向證人謝凉、劉芋杉佯稱「法拍屋之程序尚未結束，款項仍在法院，領回程序繁瑣，需時費久」之虛偽說詞，核與證人謝凉、劉芋杉上開指證情節相合，且被告既不能證明其發送該簡訊係應證人劉芋杉之要求而為，被告上開辯解，當係事後卸責之詞，自無可採。
⑸被告雖以其已於98年2月7日與證人劉芋杉就應返還之投標款
等相關費用與證人劉芋杉所欠貨款50萬元協商互為抵銷後，簽發面額41萬6千元之支票交予證人劉芋杉收執，足證其並無侵占之犯意乙節，固據被告提出支票影本、謝凉存摺、劉芋杉出具之證明為證（見原審卷第22頁），惟證人劉芋杉否認其有與被告達成抵銷協商，且否認其有收受該紙支票及出具證明（見原審卷第66頁），本院參酌被告所指證人劉芋杉出具之證明係記載「（指謝凉存摺）影本與正本相符，如有不實，申請人願負法律責任。劉芋杉代謝凉」等語，其文義內容與被告所辯與證人劉芋杉協商以貨款抵銷情節，並不相符。縱認被告辯稱其與證人劉芋杉就被告應返還之投標款等相關費用與證人劉芋杉所欠貨款50萬元互為抵銷後，簽發面額41萬6千元之支票予證人劉芋杉收執為真實，然被告既明知本件之委託投標人為證人謝凉，且明知投標款等相關費用係證人謝凉所出資，被告自不得與證人謝凉之女劉芋杉擅自就彼等間之債務，與被告應返還予證人謝凉之款項進行抵銷，且被告於本院審理中亦自承其並未徵得證人謝凉之同意而為抵銷等語（見本院卷第27頁），是被告與證人劉芋杉間之抵銷約定，對於證人謝凉自不生抵銷之效力。再者，被告所稱其於98年2月7日簽發之面額41萬6千元支票，距被告不能為委任人謝凉完成委任事務之時（即97年11月26日開標日未得標之際），二者相隔已有2月餘，亦難據此為有利於被告之認定。是以被告選任辯護人聲請將上開「影本與正本相符，如有不實，申請人願負法律責任。劉芋杉代謝凉」等字跡送請鑑定，以證明確為證人劉芋杉之本人筆跡乙節，其待證事實與本案被告所為侵占之構成要件並無關連性，本院認無鑑定之必要，附此敘明。
⑹綜上各節，被告侵占犯行，罪證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。公訴人認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其犯罪社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告所犯侵占犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非
無據，惟：⑴證人謝凉雖委託其女即證人劉芋杉分別於97年10月13日、同年月31日、同年11月25日各交付40萬元、43萬6千元及10萬元予被告收受，合計93萬6千元，作為向法院投標金等相關費用，惟被告係於97年11月26日投標日開標，證人謝凉未得標後，於同日將前揭款項93萬6千元以1次行為侵占入己挪作他用。原判決認被告之侵占行為，係分3次向證人劉芋杉拿取款項，係基於一個犯意，持續反覆所為，為集合犯，應論以一罪，顯有未合。⑵被告於本院審理中已經以70萬元與告訴人謝凉成立訴訟上和解，且被告不再追償告訴人謝凉之女劉芋杉所積欠之貨款，並由第三人葉有昌當庭代被告給付完畢，此有本院100年度附民字第30號和解筆錄附卷可考，原審判決未及考量被告已經清償告訴人謝凉之損害，即有未當，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告基於告訴人謝凉之信賴，收取告訴人謝凉交付之
系爭房屋投標款等相關費用93萬6千元代標系爭房地，明知拍賣標的物已遭他人以較高價拍得，拍賣程序已結束，竟出於侵占故意，將委任而持有告訴人謝凉之93萬6千元予以侵占入己，挪作他用，造成告訴人謝凉損害甚鉅，惟念及其除於98年2月4日清償2萬元，復於本院審理中與告訴人謝凉以70萬元成立訴訟上和解，且被告不再追償告訴人謝凉之女劉芋杉所積欠之貨款，並由第三人葉有昌當庭代被告給付完畢，足見被告犯後已知悔悟，並盡力賠償告訴人謝凉之損失，解決其與告訴人間之紛爭等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 100 年 4 月 7 日附錄法條：
中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金