臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第8號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉建成選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師陳振榮律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1274號中華民國98年1 月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第1665號、97年度偵字第6590號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於劉建成部分撤銷。
劉建成公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人，處有期徒刑壹年貳月。又行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。
事 實
壹、縱放人犯部分:
一、劉建成為臺南縣警察局白河分局東山分駐所警員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。其於民國96年10月12日晚間9 時至12時許，與該分駐所巡佐謝覺民(業經原審判決無罪確定)在台南縣白河鎮之172 線縣道武聖路段處，執行「內政部警政署頒定之取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車」暨「臺南縣警察局頒定之第
2 次擴大臨檢」等專案勤務（以下簡稱「酒駕臨檢勤務」），於當日晚間11時30分許，發現吳昭龍( 業經本院判決無罪確定)所駕駛車號0000-00號自用小客車，行經該路段時，意圖迴轉規避員警盤查，而駕駛警車上前攔查，因謝覺民發覺吳昭龍滿身酒味，而要求吳昭龍出示身份，並欲對其施以酒精濃度測試，然吳昭龍拒不配合，謝覺民遂以無線電通報路檢及蒐證員警等到場支援，約5 分鐘後，當天勤務總指揮即郭秉諭巡官、負責錄影蒐證之員警黃朝鑫、戒護之員警梁勝雄、蕭明輝等人陸續趕抵現場後，隨即由劉建成在該處，持業經經濟部標準檢驗局檢定合格、尚在合格期限內、使用尚未達1000次之LION ALCOLMETER400智慧型呼氣酒精測定器（序號020147D，以下簡稱本件酒測器），於當日晚間11時42分許，對吳昭龍施以酒精濃度測試，並測得其呼氣酒精濃度高達0.92mg/l（下稱第一次酒測，另劉建成於當日晚間11時47分許，誤觸本件酒測器，測得數據0.00mg/l部分，不予列入) 。巡官郭秉諭乃指揮員警當場將吳昭龍依涉嫌不能安全駕駛罪之刑事現行犯予以逮捕後，由謝覺民駕駛吳昭龍之上開8556-LU 號自用小客車搭載吳昭龍、由劉建成駕駛警車在後，將吳昭龍帶回臺南縣警察局白河分局東山分駐所製作筆錄。
二、吳昭龍隨警至東山分駐所後，因一再爭執前次酒測前未先讓其漱口，劉建成乃提供飲用包裝杯水一杯予吳昭龍飲用後，於翌日（即同年月13日）凌晨0時6分許，再次對吳昭龍施以酒精濃度測試，並測得吳昭龍之呼氣酒精濃度為0.66mg/l（下稱第二次酒測），仍超過0.55mg/l法定不能安全駕駛之標準。此時，劉建成依刑事訴訟法第92條規定，就其職務上依法逮捕之吳昭龍，除於符合所列解送現行犯之例外規定，得經檢察官許可，不予解送之外，應於逮捕現行犯後，即予解送檢察官為釋放、具保、責付、限制住居或聲請羈押等處置，且劉建成身為長年參與取締酒後駕車專案之執法員警，對於取締酒後駕車有關「測試前應先告知並確認受測者已飲酒15分鐘以上，『或』酌情提供礦泉水給受測者漱口，避免口腔殘留酒精」之規定，亦應知之甚明。
三、詎劉建成卻因吳昭龍於前開第二次酒測後，又爭執其漱口後尚未逾15分鐘即予測試，劉建成明知受測者吳昭龍已飲酒15分鐘以上，且其已酌情提供礦泉水給吳昭龍漱口，竟仍未依前開規定將吳昭龍移送檢察官偵辦，而任吳昭龍在該所廁所洗手間內，再自行飲用約5、600c.c.之水後，於同日凌晨0時16分許，再度對吳昭龍施以酒精濃度測試結果為【0.39】mg/l（下稱第三次酒測）。因該次酒測結果並未逾越0.55mg/l，劉建成乃未對吳昭龍製作違反刑法第185條之3不能安全駕駛案件之警詢筆錄，亦未經檢察官許可，即逕將吳昭龍釋放，並由不知情之謝覺民駕車載送吳昭龍回家，事後亦未依公共危險罪嫌函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，而以此方式縱放其職務上依法逮捕之人。
貳、公務員登載不實部分:劉建成明知「酒精濃度測定值列印單暨東山分駐所員警工作紀錄簿」等乃其公務員職務上所掌之公文書，竟於縱放吳昭龍後，另基於公文書登載不實暨行使之犯意，明知前開第二次測得0.66mg/l之酒測結果，並非「實驗測試」，竟在該次酒測值列印單上，虛偽登載「實驗測試作廢」之不實事項後，將之黏貼在臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿上，再持向保管單位主管、借用單位主管予以行使核章。復接續利用不知情之謝覺民在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上虛偽填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲吳昭龍駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39m
g /l，依法開單扣車」等字，足以生損害於司法機關對於刑事偵查案件之正確性。
參、案經臺南縣警察局函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、關於警員於96年10月12日、13日對吳昭龍所實施四次( 含其中一次為被告誤觸測得0.00mg/l部分) 酒測結果紀錄之證據能力部分:
按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。查警察對駕駛人所作之酒測結果之記載文書部分，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其性質上乃屬公務員職務上之紀錄文書，且本件被告劉建成持以對吳昭龍施測之LION ALCOLMETER 400智慧型呼氣酒精測定器，業經經濟部標準檢驗局檢定合格，尚在合格期限內，使用次數亦尚未達1000次。
且該款呼氣酒精測定器所測試列印之結果即酒測測試單上之酒測值，乃係出於該呼氣酒精測定器此一精密儀器機械化之測量紀錄，真實性甚高，倘無積極具體證據證明該次測試之結果即酒測測試單上之酒測值確係受有人為操作影響、而導致失真之情況下，自應認該呼氣酒精測定器所測試之結果即酒測測試單上之酒測值結果，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，合於同法第159條第1項所指「法律有規定者」之規定，而應認有證據能力( 參見刑事訴訟法新制法律問題彙編第78至80頁，至其中編號114號酒測紀錄被測人欄上登載「實驗測試作廢」等字部分，雖經本院認定有所不實，詳如後述，然此乃此部分記載內容實質證明力及事實認定問題，且與酒測之數值結果無關，尚不致因而影響其酒測結果之證據能力)。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案公訴人所引用具傳聞性質之書面證據，業經被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院更一審卷第55頁正反面），且經本院於審理提示亦表示無意見，迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、關於縱放人犯部分:
一、訊據被告對於: ㈠劉建成係臺南縣警察局白河分局東山分駐所警員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。㈡96年10月12日晚間9 時至12時負責執行前揭「酒駕臨檢勤務」，並於當日晚間11時30分左右，查緝到吳昭龍所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而與謝覺民駕駛警車上前攔查（並由嗣後趕到支援之員警黃朝鑫負責錄影蒐證，梁勝雄、蕭明輝在場持警槍戒護、巡官郭秉諭則在現場指揮），並於當日晚間11時42分，由其當場在172 線武聖路段，持該款酒測器對吳昭龍施以第一次之酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度為
0.92mg /l ( 另劉建成於當日晚間11時47分許，誤觸本件酒測器，測得數據0.00mg /l ，不予列入) ，嗣由巡官郭秉諭當場指示被告及謝覺民二人分別駕駛警車及吳昭龍之車輛，將吳昭龍帶回東山分駐所製作警詢筆錄移送偵辦。㈢劉建成將吳昭龍帶回東山分駐所後，曾提供一杯飲用包裝杯水予吳昭龍，並先後於96年10月13日凌晨0時6分、0 時16分許，在東山分駐所內，持同前該酒測器，再對吳昭龍施以第二、三次酒精濃度測試，各測得其呼氣酒精濃度為0.66mg/l及0.39mg/l。㈣劉建成當日並未對吳昭龍製作警詢筆錄，僅開立舉發違反道路交通管理事件通知單，及移置保管其車輛，即由謝覺民開車搭載吳昭龍返回住處，事後亦未將吳昭龍依公共危險罪嫌函送地檢署偵辦等事實，業經被告劉建成於歷審供承不諱；核與共同被告謝覺民、吳昭龍之供證，及證人即當天共同值勤之員警梁勝雄、黃朝鑫、郭秉諭、蕭明輝（除其中證人蕭明輝證稱當天在路檢現場有提供水予吳昭龍漱口乙節，與被告及其他證人均不相符，不足採信外）等人於偵審證述之情節大致相符；復經原審當庭勘驗96年10月12日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無訛，有原審97年10月29日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷一第89-92頁）；並有臺南縣警察局白河分局執行10月份署頒取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車暨「局頒第二次擴大臨檢」等專案勤務計畫編組表、臺南縣警察局白河分局東山分駐七人勤務分配表、臺南縣警察局白河分局偵查隊96年10月12日之員警工作紀錄簿、臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿暨其上黏貼之酒精濃度測定值列印單4張（紀錄編號112、113、114、115 號），及東山分駐所酒測器96年11月12日與13日測試紀錄各1 份、臺南縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、臺南縣警察局交通隊違規車輛拖吊保管場處理違反道路交通管理事件車輛登記表、臺南縣警察局白河分局東山分駐所96年10月12日至10月13日之員警工作紀錄簿（見營偵卷一第40-41、45-50、94頁），被告此部分自白核與事證相符。
故被告劉建成對於吳昭龍因違反刑法第185條之3不能安全駕駛罪之現行犯，為其職務上依法逮捕之人，卻未依法製作警詢筆錄並移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，即行讓吳昭龍離開等事實，已堪認定。
二、惟被告仍矢口否認有縱放人犯之犯行。㈠被告辯稱: 伊並無縱放人犯之犯意，案發當天我們在攔檢的反向100 公尺處對回頭車攔查，吳昭龍於案發當時可能要規避正向的攔檢，而提前迴轉，我及謝覺民在場執行攔檢，因聞到吳昭龍身上有酒味，就通知在對向執行攔查職務的警員郭秉諭、郭俊男、梁勝雄、黃朝鑫、蕭明輝過來我們這邊，並馬上作酒測。第一次吳昭龍測出0.92mg/l (後來將酒測器收好時，不小心誤觸，測出0.00mg /l)；第二次是帶回東山派出所後，吳昭龍有異議，說我們沒有讓他漱口就馬上酒測，所以我就打電話問謝覺民，他也不知道怎麼辦，就叫我打電話給郭秉諭看如何處理，郭秉諭就跟我說再測一次，再回報數字給他，因為他要回報交通大隊，我就倒一杯水讓吳昭龍喝完後，馬上再測，這次測出0.66mg /l ；第三次是因為前次測完後，吳昭龍又說，我沒有讓他漱口後隔15分鐘再測，期間郭秉諭有打電話過來，問我測完情形，我有跟郭秉諭說吳昭龍的情形，郭秉諭說如果他有喝酒，再測還是測得出來，郭秉諭好像有說，讓他再測沒關係，可是事隔很久，我不確定該次酒測時聯絡的細節。後來，我就讓他再測一次，結果測出0.39mg/l。吳昭龍當時不是警局的顧問，案發很久以前他曾經是白河派出所的顧問，但這是他講的，我也不知道，因為我不認識他，我們酒測期間，也沒有其他人過來關說。我不是因為吳昭龍陳述自己是警局顧問的關係，而讓他一再酒測到他滿意為止。吳昭龍在攔檢的現場就表示他是警局的顧問，如果我們要放水的話，在現場就可以放他走了，根本不用酒測，也不用帶他回派出所，也不用叫其他警力過來支援，且我也不認識他。我們沒有逮捕，也沒有對他上手拷，只是請他回派出所協助調查。因為第一次酒測超出0.55mg/l，所以我準備將他移送地檢署。可是在現場吳昭龍不配合酒測，所以我們沒有對他上手拷，就將他帶回派出所。後來因為第三次測出來低於0.55mg /l，就報告數值給郭秉諭，認為未超過0.55m
g /l，所以只有開交通罰單，而沒有以刑事案件移送地檢署，就讓他自行離開云云。㈡辯護意旨略以: 被告並沒有縱放人犯的犯意，第二次酒測後，是謝覺民指示被告再給吳昭龍酒測，本次最高法院發回意旨亦指摘於此，被告是依主管口頭或電詢之指示而施測，不是被告自作主張所為，整個重新酒測過程，謝覺民始終在場。本件同案被告謝覺民已因無罪定讞，被告依巡官郭秉諭指示，對吳昭龍多次施測，並將酒測值0.39mg/l之結果彙報郭秉諭，其亦核定吳昭龍未違反刑法第185條之3規定，但被告依長官指示施測，反而經原審判處有罪，被告是基層執法警員，如有心圖利，被告在分駐所可以給吳昭龍喝更多的水，隔久一點的時間，再實施酒測云云。
三、經查:㈠被告雖於原審及本院辯稱: 伊將吳昭龍帶回東山分駐所時，
並未給吳昭龍上手銬，並非逮捕云云( 見原審卷一第63頁，本院更一審卷第52頁反面) 。惟:
⒈按人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外
，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁，憲法第8條第1項已有明文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。但所犯最重本刑為1 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，得經檢察官之許可，不予解送。對於第1 項逮捕現行犯之人，應詢其姓名、住所或居所及逮捕之事由。又服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，刑事訴訟法第88條第1項、第92條第2、3、4項、刑法第185條之3分別定有明文。
⒉查本件同案被告吳昭龍於96年10月12日晚間11時30分許，駕
駛車號0000-00 號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而經被告及同案被告謝覺民駕駛警車上前攔查（嗣由趕到支援之員警黃朝鑫負責錄影蒐證，梁勝雄、蕭明輝在場持警槍戒護、巡官郭秉諭則在現場指揮），並於當日晚間11時42分，由被告當場在172 線武聖路段，持該款酒測器對吳昭龍施以酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度為0.92mg/l，嗣巡官郭秉諭即當場指示被告及謝覺民二人分別駕駛警車及吳昭龍之車輛，將吳昭龍帶回東山分駐所製作警詢筆錄移送偵辦等事實，業如前述。且吳昭龍於前開時地，經被告測得呼氣酒精濃度高達0.92mg/l後，即由郭秉諭指揮被告與謝覺民帶回前開分駐所偵辦準備移送之情，亦經被告劉建成及證人郭秉諭、謝覺民等人於警偵供證: 「現場是被告劉建成對吳昭龍實施酒測值達0.92mg/l，之後就依規定準備帶回所偵辦移送」等語明確(見營偵卷一第15、22、30、107、112頁)；參以被告於本院更一審亦供稱:「因為第一次酒測超出0.55mg /l，所以我準備將吳昭龍移送地檢署，可是在現場吳昭龍不配合酒測，所以我們沒有對他上手銬，就將他帶回派出所」等語(見本院更一審卷第52頁反面) ；及證人郭秉諭於原審證稱:
「吳昭龍是依現行犯被帶回派出所」( 見一審卷一第13頁)；及證人謝覺民於本院更一審證稱:「(現場發現吳昭龍酒測值達0.92mg /l，有無以現行犯立即逮捕？)郭秉諭總指揮官指示我們把他(吳昭龍)帶回去辦」(見本院更一審卷第89頁)；以及證人吳昭龍於本院更一審證稱:「(你第一次在路邊攔檢被測出0.92mg/l，警察有無馬上逮捕你？)有」等語(見本院更一審卷第86頁) ，足見被告確有依郭秉諭之指揮將吳昭龍以現行犯逮捕帶至警局，準備製作筆錄及移送檢察官偵辦甚明。
⒊況按按刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛動力交通工
具而駕駛罪，係以「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」為犯罪構成要件，該條係「抽象危險犯」，不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55mg/l或血液濃度達0.11％以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達「不能安全駕駛」之標準（法務部88年5月18日法88檢字第001669號函參照）。次按，許多研究指出呼氣酒精濃度達每公升0.25mg/l以上或血液中酒精濃度達0.05％（50mg／dl）以上，將使其複雜技巧障礙、駕駛能力變壞，肇事率比未飲酒時高二倍（參見司法院第45、46期司法業務研究會研究專輯刑事法律專題研究（17）第307 頁，中央警察大學交通學系暨交通管理研究所蔡中志--對飲酒不能安全駕駛之執法研究）。另刑法第185條之3所稱服用酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具之公共危險罪條款，屬抽象危險犯之規定，此種抽象危險犯係伴隨飲酒過量駕車之行為而當然成立。換言之，只需客觀上有此種行為出現，危險即視為存在，是否果真肇事，並不影響公共危險罪責之成立。是以被告吳昭龍第一次酒後呼氣酒精濃度既已達每公升0.92mg/l，超出上開標準甚高，客觀上已達不能安全駕駛之程度甚明。且依警察取締酒後駕車程序規定: 「呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克者，應移送法辦，並製單舉發，當場移置保管其車輛，民眾對舉發違規事實不服者，應告知其陳述規定與程序，經特殊案件登記於工作記錄簿」，亦有臺南縣警察局96年9月6日南縣警交字第0960034786號函附警政署新修正之「取締酒後駕車程序」、「警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項」在卷可參( 見營偵卷一第57-63、124頁)。
⒋綜此，揆諸被告及證人郭秉諭、謝覺民、吳昭龍前開證述及
前開規定說明，足見被告於前開時地，經對駕駛人吳昭龍施以酒測結果達0.92mg/l後，即依郭秉諭之指示，依刑事訴訟法第88條第1 項規定，以被告服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險罪之現行犯，將吳昭龍逮捕帶回前開分駐所偵辦，彰彰甚明。故吳昭龍乃被告於職務上依法逮捕之人，自堪認定。至被告與其他員警共同逮捕被告之過程中，對被告上手銬與否，並無礙於被告對現行犯吳昭龍實施逮捕行為之認定。故被告辯稱其並未逮捕吳昭龍云云，顯不足採。
㈡被告劉建成雖辯稱：第二次酒測後，因吳昭龍仍爭執漱口後
未間隔15分鐘，不合法，始又予第三次酒測，其是因專業知識不足，且先前亦未遭遇民眾有爭議之情況，故不瞭解處理之相關程序，因此誤認為吳昭龍之主張為合法，伊無縱放人犯之故意云云。惟:
⒈按刑法第185 條之3規定業於88年4月21日修正通過（嗣於97
年1月2日有修正並提高罰則），而內政部警政署於96年8 月29日修正發佈之作業規定即「取締酒後駕車程序」三亦明文規定：「測試前應先告知並確認受測者已飲酒結束15分鐘以上『或』酌情提供礦泉水給受測者漱口，避免口腔殘留酒精。」有該規定在卷可參（見營偵卷一第57-63 頁）。查本件被告劉建成自承擔任員警約14年之久，且其自刑法通過不能安全駕駛罪名後，即多次參與酒後駕車臨檢勤務之情，亦經被告陳明在卷（見原審卷二第58-59 頁），足見被告乃長久從事相關交通勤務工作、具相當執行取締職務經驗之員警，對於取締酒後駕車之相關規定，自難諉為不知。
⒉參以被告劉建成既自承有多次操作該款酒測器之經驗、亦知
悉內部作業規範常有修正及分駐所內置有相關規範( 見原審卷二第59頁) 。則被告劉建成身為執法之公務員，於取締酒後駕車現場查獲吳昭龍，以其違反刑法第185條之3之規定，為現行犯而將吳昭龍逮捕，並將其帶回分駐所準備製作筆錄前，既已依前開作業規定，讓吳昭龍漱口後，再為第二次酒測，且該次酒測(96年10月13日凌晨0時6分)距取締時( 同年月12日下午11時41分) 已隔約25分許，足認吳昭龍已飲酒結束15分鐘以上，而該次酒測結果仍超過0.55mg/l法定標準值，則被告自應依前開規定製作筆錄並予移送，如被告對於所執行前開職務，有所疑義，亦非不得依「檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法」第5 條規定(詳如後述)，隨時以言詞或電話請求檢察官解答或指示。然被告捨此不為，僅因吳昭龍爭執漱口後未經過15分鐘，即容任再施予第三次酒測，顯已違反上開法令規定。
⒊又在以酒測器測試前，受測者不可飲水及其他冰冷飲料，因
如此會降低口腔溫度，及使唾液稀薄，而暫時性的降低呼氣酒精濃度，影響讀數，此有該款LION ALCOLMETER 400 智慧型呼氣酒精測定器使用手冊及維護保養手冊在卷可稽（見營偵卷一第136-163 頁）。查本件被告劉建成既自承有多次操作該款酒測器之經驗、且其知悉內部作業規範常有修正，及分駐所內置有相關規範，故在遇有民眾爭議酒測合法性時，倘無確信，自應即行查閱相關法律規定及作業規範，以求執法嚴謹及正確。惟被告劉建成竟捨此正途不為，竟聽從當時已滿身酒味之酒後駕車當事人即吳昭龍之片面爭執，即同意提供杯水予吳昭龍飲用。況被告對吳昭龍為第二次酒測重測後，仍超過前述0.55mg/l標準值，則被告即應對吳昭龍製作製作涉犯酒駕不能安全駕駛罪嫌之筆錄，並解送至分局，再由分局報請檢察官偵辦為是。然被告仍捨此不為，竟因吳昭龍再次爭執未經過15分鐘酒測不合法，即再施予第三次酒測。惟依內政部警政署發佈之前開「取締酒後駕車程序」三乃規定：測試前應確認受測者已『飲酒』結束15分鐘以上或酌情提供礦泉水給受測者『漱口』，並非『飲水後15分鐘以上』才能施測，而吳昭龍於96年10月12日晚間11時30分許即為警攔檢，迄第二次酒測即同年月13日凌晨0 時6 分許，顯然其飲酒結束已超過15分鐘以上，自無再於飲水後再等候15分鐘才予施測之必要。況倘如被告果真誤認吳昭龍前開爭執有理，則其應待吳昭龍飲水15分鐘後再為酒測才是，然查第二次酒測（0時6分許）及第三次酒測（0 時16分許）時間，實際上僅間隔約10分鐘，並未達15分鐘，故被告顯然並非因誤解前開規定，而一再對吳昭龍進行三次酒測。況依被告多年從事交通勤務之專業知識及經驗，其對於吳昭龍之呼氣酒精濃度何以會在短短10分鐘內，急速從0.66 mg/l降為0.39mg/
l ，此種違反一般人體正常代謝酒精速率之結果，理當存有合理懷疑，然其竟未依法請示檢察官同意，即逕依第三次正確性尚有可疑之酒測結果，自行決定不予移送。則其主觀上顯有藉讓吳昭龍飲水，及一再重測至低於0.55mg/l移送標準後，予以縱放之犯意甚明。被告辯稱係因吳昭龍爭執、且其對相關法令不熟悉，亦未遇過民眾爭議情形，才如此處理云云，不僅於法有違，且悖於常理，顯係事後卸責之詞，難以採信。
⒋況被告劉建成已自承其於96年10月13日凌晨0時6分許，對吳
昭龍為第二次之測試，結果為0.66mg/l後，再於0 時16分許，對吳昭龍進行第三次之酒精濃度測試前，並未再請示過他人，其係自行決定（見一審卷二第65頁）。是被告劉建成事後辯稱係因吳昭龍爭執、其對相關法令不熟悉，亦未遇過民眾爭議而不知如何處理，故一再對吳昭龍施以酒測云云，顯屬卸責之詞，難以採信。
㈢關於劉建成是否基於謝覺民或郭秉諭之指示才給予吳昭龍先
喝水後重測乙節，本院綜核被告及以下證人之證述，認定說明如下:
⒈被告【劉建成】之供述部分:
⑴被告於96年10月19日、11月6日警詢供稱:「案號114 酒測單
是在派出所施測，因我對吳員施測後酒測值0.66mg/l (第二次酒測) ，吳員立即提出質疑，為何漱口後沒有15分過後再酒測，警方違反酒測作業程序，並拒簽章及制作筆錄，我也不知道可否再向吳員作筆錄，【問同事均無法給我答覆及正確的資訊】，因此我答應吳員再施測一次，經再測、酒測值
0.39mg/l，之後給予填製交通違規通知單。（你對警察取締酒駕的作業程序及使用酒測之相關規定是否清楚? 呼氣酒精濃度含量超過0.25毫克以上，應填製交通違現通知單，呼氣酒精濃度含量超過每公升0.55毫克以上應移送法辦）清楚。
我自認對吳昭龍舉發酒後駕車的過程及程序有瑕疵」、「我對於吳昭龍先生的第一次酒測值0.92mg/l，沒有開告發單，我是準備回所再開告發單。（你稱: 你清楚對於執行取締酒後駕車的作業程序及使用酒測器之相關規定: 呼氣酒精濃度含量超過0.25毫克以上，填製交通違規通知單；呼氣酒精濃度含量超過每公升0.55毫克以上應移送法辦，為何你並未對吳昭龍先生之酒測值第一次的0.92mg/l及第二次0.66mg/l移送法辦?而選擇第三次0.39mg/l的開立酒駕違規單?）我是因為違規人吳昭龍先生質疑，我執行酒測之違法性，所以我才選擇第三次酒測值0.39mg/l之交通違規，而未以第一次及第二次超過0.55mg/l告發違規之移送法辦。（你認為對吳昭龍執行酒測的過程第一次96年10月12日23時42分、酒測值0.92mg/l；第二次96年10月13日00時06分、酒測值0.66mg/l；二次施測時間已逾24分鐘，你卻未依法將吳昭龍駕駛人移送法辦，你的處理程序是否有瑕疵? ）我沒有注意時間，如依規定是有瑕疵。（你稱: 你沒有注意酒測時間，何以你會選擇第三次96年10月13日00時16分、酒測值0.39mg/l之酒測單作為你告發吳昭龍之酒後駕車的依據? ）因為吳昭龍認為我程序合法，才願意接受第三次於96年10月13日0 時16分、酒測值0.39mg/l之酒測，所以我才開立交通違規告發單的。我於執行第一次酒測0.92mg/l，遭吳昭龍質疑。【我有請示巡官郭秉諭，巡官未表示意見】，僅稱將執行後之酒測值告訴他。( 你第二次酒測結果0.66mg/l，沒有告知郭巡官酒測結果？)我是在第三次酒測結果0.39mg/l後，才告訴郭巡官。【巡佐謝覺民在我執行吳昭龍酒測時，沒有予以建議】，他表示贊同我以0.39mg/l的酒測值，來告發吳昭龍先生。我對吳昭龍先生執行三次酒測值各有不同，巡佐謝覺民都知道，也都在場」等語(見營偵卷一第29-31、15-20頁)。依被告前開警詢所供，巡官郭秉諭及巡佐謝覺民顯然並未指示被告重覆對吳昭龍施以酒測。
⑵被告於偵訊供稱: 「我們到達派出所後吳昭龍表示我未給他
漱口，依照警政署規定喝酒後15分鐘才可以酒測，並且酒測前都需要漱口，【我有打電話問郭秉論告訴他這件事，郭秉諭說等我再一次酒測後再告訴他數值，『他應該』是同意我可以再做一次酒測】，所以我讓他喝一杯水讓他漱口後重新酒測。他重測後酒測值是0.66mg/l，我本來準備要作筆錄，吳昭龍說漱口距離酒測沒有15分鐘又要求重測，【因為程序我沒有很瞭解，所以我說讓他又過一陣子再測一次】，這一次測出來是0.39mg/l，我就開告發單和他的車子，沒有製作筆錄，因為沒有超過0.55mg/l。（第一次酒測《0.92mg/l》與第二次酒測《0.66mg/l》已經距離15分鐘，為何還需要再作第三次酒測? ）因為吳昭龍說他漱口後未達15分鐘就作酒測所以不算。（依照規定同一酒測駕車之人是否可以酒測數次? ）不是，當事人有聲明異議我才這樣做。【（要對吳昭龍重複酒測是否有請示上級同意? ）【我問過郭秉諭一次，他有同意我才重測第二次(0.66mg/l)，第三次我沒打電話問過郭秉諭】。我在分駐所重複對吳昭龍酒測時謝覺民都在場，他都知道我重新作酒測，他也沒有表示意見。（郭秉論是否當天撥打多次電話到分駐所?原因為何?）是。他是問我酒測結束沒有，是先由值班員警郭俊男接聽的，我記得他打來好幾次，每次郭俊男接聽後再交給我接聰，第二次酒測(0.66mg/l)前我有告知郭秉諭他有同意，後來郭秉諭再打電話來，我回答他還沒測好，【我沒有告訴他我要作第三次酒測(0.39mg/l)】，印象中是郭秉諭打了三次，他都是問酒測完成沒有，【我後來有告訴他測出來0.39mg/l，郭秉諭沒說要如何處理】。（為何郭秉諭說他沒有說可以讓吳昭龍重新酒測，你也沒告訴他這些事? ）我有報告他，值班的郭俊男應該也有聽到。【謝覺民沒有指示我怎樣做】」等語( 營偵卷一第106 -109、117頁)。由被告前開供述可知，被告僅提及於第二次酒測(測得0.66mg/l)前有請示郭秉諭( 惟此部分供述與前開警詢所供，已有出入)；至第三次酒測(0.39mg/l) 前則未再請示郭秉諭，僅於事後告知該次酒測之結果，且謝覺民亦未指示被告對吳昭龍重覆施測。
⑶被告於原審98年1月7日供證:「（編號114你測完第二次酒測
值為0.66mg/l之後，吳昭龍是用什麼理由要求你這次測試的不算，要作廢，請你再測一次？）他是說漱口後未達15分鐘。（你有確定吳昭龍確實有講『漱口後15分鐘以後才能測試』？）是。（吳昭龍講完之後，你覺得有道理，就直接等15分鐘才讓他測試？還是你有再詢問過誰？）【我有詢問謝巡佐，他答應後我才重測】。（編號114、115號這二張施測的歸零時間，分別為凌晨0時4分、凌晨0 時15分，依照你剛才的證述，既然你這麼在乎吳昭龍質疑施測的程序不合法，為何編號115號與編號114號測量的時間相距只有11分鐘？你不怕吳昭龍又有意見嗎？) 吳昭龍漱口之後有隔了一下才測，而且我有問他可以測了嗎，他答應之後就應該沒問題。（你在偵訊時有提到，編號114 號你第二次對吳昭龍施測之前，你有跟郭秉諭巡官連繫請示，但是測完之後0.66mg/l這次的結果你沒有告訴郭秉諭巡官，在做第三次施測之前，也就是測出編號115 號0.39mg/l之前，你也還沒打電話給郭秉諭巡官？）【我先請示謝覺民巡佐，謝巡佐也不曉得，他叫我請示郭秉諭巡官】。（所以你之前偵訊的內容是說你在做第二次酒測前，有打電話給郭秉諭巡官連繫，第二次測試的結果是0.66mg/l，你沒有告訴郭秉諭就自己做第三次測試，後來做完第三次測試0.39mg/l後才跟郭秉諭告知結果，你之前是這樣講的嗎？）【是】。（你和謝覺民、吳昭龍回去分局之後，你給吳昭龍做第三次酒測，測出0.66mg/l，是誰指示你這樣做？）郭秉諭巡官。（酒測值0.66mg/l那次是郭秉諭巡官指示你做的，謝覺民有無指示你？）我有問謝覺民怎麼處理，謝覺民巡佐叫我打電話去問承辦的郭秉諭巡官怎麼做，【郭秉諭巡官同意之後，我們就依照這樣做】。（所以謝覺民沒有指示你任何事情，只有請你打電話請示郭巡官而已？）謝覺民說他也不曉得，他也沒辦法決定。（你酒測0.66mg/l之後，你有回報給郭秉諭嗎？）沒有。【（第三次酒測0.39mg/l是誰決定要做的？是你自己做的？還是謝覺民請你這樣做？）【我有問謝巡佐，他也沒有意見，因為吳昭龍還有質疑，所以我就決定讓吳昭龍再重測】。（在酒測0.66mg/l之前，你是否已經倒水讓吳昭龍漱口？）是問完郭巡官之後才讓吳昭龍漱口。（所以是郭秉諭叫你讓吳昭龍漱口？）【我問他說是否讓他漱口再重測，郭巡官決定說好，測完再告訴我（謝覺民在旁邊是否有給你任何指示？）沒有。】」等語(見原審卷二第45-65頁）。則依被告於原審所供，被告仍僅稱第二次(測得0.66mg/l)前有請示郭秉諭，但並未將該次酒測結果報告郭秉諭；第三次酒測(0.39mg/l)前亦未告訴郭秉諭，而是被告自行決定而為，事後才將酒測結果告知郭秉諭，且謝覺民亦未指示被告對吳昭龍施測等情。
⑷被告於本院上訴審供稱: 「【我沒有經過謝覺民指示】，因
為被告說漱口後沒有15分鐘，我重新作測試。當事人要求時間還沒有到，我就酒測，我只有提供一杯礦泉水給他漱口而已，讓吳昭龍回去，不是我做的決定，是謝巡佐說既然沒有超過，無法偵辦，就讓他回去。」等語（見上訴審卷第160-
165 頁）。按被告於本院上訴審仍稱其對吳昭龍反覆施測，並未經謝覺民指示等語明確。雖被告另稱係謝覺民指示釋放吳昭龍，然此不僅為謝覺民所否認，且與證人郭秉諭證稱:是否移送是由白河分局偵查隊決定之語不符，且縱謝覺民果有指示被告釋放吳昭龍，亦屬被告與謝覺民是否有共同縱放人犯之犯行，尚不能因而免除被告縱放人犯之責。
⑸被告於本院更一審供稱: 「第二次重測是吳昭龍的要求，但
我有請示謝覺民，他叫我去問郭秉諭，我問郭秉諭，他說可以重測，有再回報給謝覺民；第三次重測，我問謝覺民，他說他也不知道，叫我問郭秉諭，【郭秉諭說讓他測也沒關係】，郭秉諭巡官指示沒有問題，績效表也傳給交通隊，就照這樣了。因吳昭龍不到0.55mg/l，我沒有辦法移送人犯。(這樣原先逮捕就沒有意義？) 我沒有對吳昭龍上手拷。( 最後你將人犯交給誰？) 謝覺民。( 你如何告訴他？) 我跟謝巡佐說，照巡官指示，測出0.39mg/l，就把人交給他，問他怎麼辦，他就把人載回去」(見本院更一審卷第93、103 頁)、「第一次吳昭龍測出0.92mg/l；後來要將酒測器收好時，不小心誤觸，測出0.00mg/l；第二次是帶回東山派出所後，吳昭龍有異議，說我們沒有讓他漱口就馬上酒測，所以我就打電話問謝覺民，他也不知道怎麼辦，就叫我打電話給郭秉諭看如何處理，郭秉諭就跟我說再測一次，再回報數字給他，因為他要回報交通大隊，我就倒一杯水讓吳昭龍喝完後，馬上再測，這次測出0.66mg/l；第三次是因為前次測完後，吳昭龍又說，我沒有讓他漱口後隔15分鐘再測，期間郭秉諭有打電話過來，問我測完情形，我有跟郭秉諭說吳昭龍的情形，郭秉諭說如果他有喝酒，再測還是測得出來，【郭秉諭好像有說，讓他再測沒關係，可是事隔很久，我不確定第三次酒測時聯絡的細節】。後來，我就讓他再測第三次。三次酒測都是使用同一個酒測器。當天我打3 通電話給郭秉諭；郭秉諭大概打了5、6通電話給我，他一直問我好了沒有。(你3通電話是在什麼時間打的？)第1 通是回去之後向他請示可否重測，第2通則是回報測出數值0.66m g/l，問他可否再測，第3通則是回報測出數值。(他打5、6通都是問你測多少？)我都是回答他還沒、還沒」等語(見本院更一審卷第52、54頁反面-55 頁、103-104頁)。依被告於本院更一審前開證述可知，被告雖先稱第三次酒測前有告訴郭秉諭，郭秉諭說重測沒關係之語，然嗣又稱: 郭秉諭『好像』有說讓他測沒關係，可是我不確定第三次酒測聯絡之細節云云，顯見被告對於第三次酒測前有無告訴郭秉諭乙節，仍未敢肯定說有。況被告於前開警、偵及原審均一致供稱: 於第二次酒測後，並未告知郭秉諭酒測結果0.66mg/l；於第三次酒測前，亦未告訴郭秉諭，已如前述。故被告於本院更一審辯稱: 其有告訴郭秉諭第三次酒測情形，並有將第二次酒測結果0.66mg/l回報予郭秉諭云云，顯無可採。
⑹綜觀被告前開歷次供述，可知被告於第三次酒測前並未請示
謝覺民及郭秉諭，亦未將第二次測得0.66mg/l之結果通報郭秉諭。從而，被告對吳昭龍施以第三次酒測，而測得0.39 mg/l ，並據以釋放吳昭龍之行為，自難認係經郭秉諭或謝覺民之指示而為。
⒉證人即共同被告【謝覺民】之證述部分:
⑴謝覺民96年10月22日、同年11月6 日警供稱: 「現場郭秉諭
巡官指示帶回所偵辦( 依規定處理) 。113 號酒測單是在現場，警員劉建成要收酒測器時不慎誤觸。114 號酒測單( 測試時間96年10月13日00時06分、酒測值0.66mg/l 、不合格)，被測試人: 實驗測試作廢）是在派出所施測，因當時警員對吳員施測後酒測值0.66mg/l，吳員立即提出質疑，為何漱口後沒有15分過後再施測，警方違反酒測作業程序。然後吳員拒簽章並拒絕制作筆錄，因警員劉建成無法對吳員作筆錄，當時也不知道可否在向吳員作筆錄，當時只知道警員劉建成有與業務組郭秉諭巡官連繫，但詳細情形及內容我不太清楚，只知道警員劉建成對吳員再施測一次，經再測；酒測值
0.39mg/l，之後給予填製交通違規通知單。115 號測試時間96年10月13日00時16分、酒測值0.39mg/l 、不合格)。劉員在施測時我在辦公室內整理公文，只知道警員劉建成對駕駛吳昭龍先生實施酒測，且當時劉員有向巡官郭秉諭連繫，其他事情我不清楚。郭巡官有連續打電話與警員劉建成詢問偵辦進度，其他情事我不清楚。【我認為對吳昭龍舉發酒後駕車的過程及程序有瑕疵】」、「後來我與劉建成就將吳昭龍帶回東山分駐所，吳昭龍質疑我們程序違法，要求警方提供清水供他漱口後再作呼氣酒精測。當時分局四組巡官郭秉諭一直打電話到分駐所詢問劉建成該案處理情形。至於劉建成與四組巡官郭秉諭實際對話內容我並不清楚。後來劉建成拿杯水讓吳昭龍漱口，再對吳昭龍實施酒測第二次酒測（酒測紀錄編號114 ）。當時郭巡官應是以警用電話打至東山分駐所找劉建成詢問案情。當時郭巡官與劉建成談話內容我並不清楚，但是【郭巡官並沒有指示應該如何處理本案，我也沒有聽劉建成說郭巡官有指示他要如何處理本案】。返回東山分駐所再對吳昭龍實施酒測(酒精測試器紀錄編號114 )是由劉建成對吳昭龍實施酒測，當時酒測值為0.66mg/l，此次施測當時我人在東山分駐所內整理公文，距離劉建成對民眾吳昭龍實施酒測處約5-6 公尺。此次我有目睹劉建成實施酒測情形，因為將吳昭龍帶回東山分馱所後，劉建成提供杯水讓吳昭龍漱口，便立即對他實施呼氣酒精測試(紀錄編號114號) ，酒精測試值為0.66mg/l。但是吳昭龍還是質疑警方提供清水讓他漱口後立即實施酒測，顯然也不合法，所以劉昭龍當時要求漱口後15分鐘再實施酒測，劉建成在東山分駐所內才會對吳昭雄再次酒測(紀錄編號115 )。對吳昭龍在東山分駐所作的第三次酒精測試，測試時間96年10月13日零時16分，酒測值0.39mg/l。此次施測當時我人在東山分駐所內整理公文，距離劉建成對民眾吳昭龍實施酒測處約5-6 公尺。此次我有目睹劉建成實施酒測情形。因為當時皆是分局四組郭巡官與劉建成以電話聯繫，我想既然有長官指導，所以就沒有插手指導劉建成辦理此案。我當時沒有請示上級如何辦理此案件。劉建成是否有向你請示或向你報告最後的結果？）【都沒有】。」等語（見營偵卷一第6 -13、33-36頁）。由證人謝覺民前開供述，可知謝覺民雖知悉被告與郭秉諭有通話聯繫情形，但並不清楚渠等通話內容，且其與郭秉諭均未指示被告如何處理本案。
⑵謝覺民於96年6月10日、同年4月11日偵訊雖供述: 「劉建成
有打電話問郭秉論告訴他這件事，他們對話我不清楚內容，都是郭秉諭跟劉建成對談，後來劉建成就讓吳昭龍喝水，要再讓他吹氣作酒測，測出來是0.66mg/l，吳昭龍說他喝完水未超過15分鐘要求再作一次酒測，劉建成過一陣子再測一次，這一次測出來是0.39mg/l，【劉建成每一次酒測都有跟郭秉諭報告】，我不知道報告的內容，後來劉建成就開告發單和他的車子，沒有製作筆錄，因為沒有超過0.55mg/l（依照規定同一酒測駕車之人是否可以酒測數次? ）不是。是當事人有聲明異議才這樣做。（要對吳昭龍重複酒測是否有請示上級同意? ）【劉建成有問過郭秉諭】。在分駐所重複對吳昭龍酒測時我都在場，我都知道劉建成重新作酒測，因為劉建成有向郭秉論報告所以我就沒有表示意見】。」等語( 見營偵卷一第106-117頁)。然證人謝覺民此次偵訊供稱: 「劉建成每一次酒測都有跟郭秉諭報告」之語；核與被告於警詢、偵訊及原審均一致供稱其並未將第二次酒測結果回報郭秉諭之情，已有出入。且證人謝覺民於前開警詢已證稱: 其與郭秉諭均未指示被告如何處理本案，亦不知道被告與郭秉諭通話之內容等語。則依證人謝覺民前開偵訊所供，亦不能證明被告有受郭秉諭或謝覺民之指示對吳昭龍三度酒測並予縱放之情。
⑶證人謝覺民於原審具結證稱: 「劉建成先問我說是否能夠重
測，我說我也不太清楚，問值班的也不知道，我說你去請教分局的承辦郭巡官，他就打電話給郭巡官，回來以後才倒一杯水給吳昭龍漱口。劉建成拿一杯水給吳昭龍漱口時，電話又響了，劉建成去聽電話，他聽完電話回來就給吳昭龍酒測】，吳昭龍仍不服，說沒有超過15分鐘，所以拒簽。（當時你是這項勤務帶班的主管，你對吳昭龍反應說沒有漱口15分鐘後酒測，你有何意見？）【我是認為合理，因為本來就是要給他漱口，要15分鐘以後】。因為事先劉建成有問巡官，巡官說酒測值看最後測出來多少向他報告，他要趕快在35分鐘內把績效統計表傳真給交通隊。（你認為合理後，已經測到0.66mg/l，吳昭龍又爭執說沒有15分鐘之後再酒測，你如何處置？）【我再指示劉建成給吳昭龍酒測】。（在現場第一次酒測值是0.92mg/l，該次酒測是否你叫劉建成施測？）第一次是我叫劉建成施測，第二次0.66mg/l那次是當事人吳昭龍要求要重測，不知是否可以重測，【我說去問分局的巡官，分局的巡官答應說看最後測完酒測值多少再打電話向他回報】，所以中間【他才打三、四通電話問施測的結果多少】，他要寫績效統計表傳真給交通隊。【（郭巡官是否有指示說要施測幾次？）沒有】，郭巡官跟劉建成說看測到最後多少，最後的數字再向他報告。（你的意思是說郭巡官跟劉建成說可以一直測到低於標準值才回報嗎？）不是，我是說郭秉諭叫劉建成施測，測到最後看結果是多少」等語( 見原審卷二第65-80頁)。按證人謝覺民於原審證稱其有再指示劉建成給吳昭龍第三次酒測之語；然此核與證人謝覺民於警詢及偵查均一致供稱並無指示被告處理本案之情，顯然矛盾。且證人謝覺民於上訴審及本院更一審亦一再澄清，其並無指示被告酒測之事，被告都是跟郭秉諭請示等語，詳如後述。參以被告於警偵及原審亦均供稱證人謝覺民並未指示其對吳昭龍實施酒測之事，故認證人謝覺民於原審所供其有指示被告對吳昭龍為第三次酒測云云，應係一時口誤，尚不足採。⑷證人謝覺民於上訴審供稱: 「我在原審已經說的很清楚。工
作記錄簿是我寫的，【我沒有指示劉建成寫四張測試單】，其實他也沒有問我，是隔天我看到才知道的。劉建成從頭到尾都沒有問我酒測值是否超過的事，【他都是跟郭巡官請示】。本案從開始迄今已經問過很多次，我從來都沒有說我指示劉建成。酒測過程中他也沒有問過我，他都是問郭巡官。」等語（上訴審卷第161至166頁）。由證人謝覺民於上訴審所供，亦不能證明有受長官指示而對吳昭龍為第三次酒測，進而釋放之實。
⑸證人謝覺民於本院更一審證稱: 「在車上吳昭龍有求情，說
他是白河分局的顧問，叫我放他走，我不理他，事後查證，他是白河派出所的顧問。回到分駐所後，吳昭龍全權交由被告由處理，之後我就去處理我自己的工作，沒有過問。後來被告如何處理吳昭龍的酒測違規，我不知道。最後我寫工作紀錄簿時，知道測出0.39mg/l，只有扣車，吳昭龍叫我載他回去，我就載他回去，因為那裡夜間沒車。我是事後才知道被告幫吳昭龍作二次酒測，過程我不清楚。被告有問我這件事情如何處理，我說我沒有處理過酒測，叫他問分局承辦員郭秉諭巡官，後來郭秉諭有打4、5通電話與被告聯絡。工作紀錄簿我就照被告告訴我的地點、酒測值記錄。( 現場已經酒測0.92mg/l，帶吳昭龍回去之後，做第二次酒測前，被告有無問你吳昭龍是否可以再測一次？) 被告有問我，但我告訴他，我對酒駕程序不了解，請他問郭秉諭。【我沒有給被告指示】。後來我沒有看見被告對吳昭龍作酒測，我在忙自己的工作。第三次酒測之前，被告有問我，但我有跟他說我不了解，請他跟分局的郭巡官詢問比較清楚。我分駐所是副所長。( 你剛剛說，你把吳昭龍帶回分駐所時，交給被告全權處理，你根據什麼，可以把嫌疑人交給被告全權處理？)一向都由員警處理。( 一向由員警處理之後，就可以不用再經過巡佐、所長核定？) 如果警員辦妥，授權由承辦警員自己蓋主管章，從以前都這樣。( 你的意思是說，形式上還是有巡佐、所長的核定才發出？)是。(本件你把酒駕的吳昭龍交給被告來處理，是你授權他全權處理？) 一向慣例如此，由警員處理。(96年10月13日0時30分勤務結束後，把績效表傳真到交通隊，你有無看過，有無蓋你的印章？) 有蓋我的印章，但我沒有看過。(當時為何沒有蓋所長的印章？)當日所長輪休，我代理所長。(你是否知道，有關違反刑法第185之3規定移送法辦這一欄統計數字填載0)不知道。(最後酒測結果0.39mg/l，你是否知道？) 寫工作紀錄簿時才知道。寫工作紀錄簿，是在彙報傳真之後。( 你於原審曾稱有指示劉建成給吳昭龍酒測，與你剛剛所述不一致？) 前審有問過我這個問題，【從頭到尾的筆錄，我都說我沒有指示被告，被告也是這樣說，為何筆錄這樣記載，我有提出來更正。（你於原審證述被告跟郭秉諭通完電話，有跟你報告？) 沒有這回事。吳昭龍在車上沒有要求重測」等語( 見本院更一審卷第88-92頁)。按證人謝覺民於本院更一審所證，雖就關於吳昭龍在車上並無要求重測乙節，與證人吳昭龍證述其在車上即曾向謝覺民要求漱口重測之情不符。且其對於被告一再對吳昭龍施以酒測之情形，進而未為移送即逕予釋放之情，雖未為指示，然由其於吳昭龍第一次酒測測得0.92mg/l至第三次酒測0.39mg/l時均在場，且其當日代理所長，並於吳昭龍經釋放後亦係由其載送返家之情以觀，謝覺民就被告三度對吳昭龍酒測之情，實難諉稱毫無所知，而難辭督導不周之咎，惟依被告前開供述及證人謝覺民於警偵及本院所供，仍無從證明被告有徵得郭秉諭、謝覺民等人指示對吳昭龍為三次酒測及釋放之事實。
⑹綜觀證人謝覺民前開歷次供述，可知謝覺民並未就被告對吳
昭龍酒測之事有何指示，且其對於被告向郭秉諭報告之內容亦不清楚。從而，被告對吳昭龍施以第三次酒測，而測得0.39mg/l，進而釋放之行為，自難證實認係經郭秉諭或謝覺民之指示而為。
⒊證人【郭秉諭】（巡官，現場督導）證述部分:
⑴證人郭秉諭96年11月6日於警詢供稱: 「我於96年6月21日至
臺南縣警察局白河分局擔任巡官職務，主要業務係有關交通業務及各式專案勤務規劃。本件我有在現場，是警員劉建成對駕駛吳昭龍施實酒測達值0.92mg/l(案號112，測試時問96年10月12日23時42分·酒測值0.92mg /l、不合格)，之後還有一次是劉員操作酒測器不慎誤觸(案號113 酒測單)，我立即叫巡佐謝覺民與警員劉建成依規定帶回所偵辦，當時由謝巡佐開8556-LU 自小客載駕駛吳昭龍回所，警員劉建成另開巡邏車尾隨在後至派出所。巡佐謝覺民與警員劉建成依規定帶回所偵辦時，我在現場督導後返回白河分局四組辦公室，立即用警用電話向派出所詢問辦案(吳昭龍酒駕案)進度。當時我打二通電話，是由東山分駐所警員郭俊延接聽，我詢問郭員辦案進度，當時接聽電話之警員郭俊延告訴我謝劉二人還在偵辦中，但我確定接聽電不是巡佐謝覺民與警員劉建成二員。在整個辦案過程中我未與謝、劉二員接觸。東山所巡佐謝覺民與警員劉建成在所偵辦吳昭龍酒駕案時，【我沒有指示或交代任何事項】。（根據警員劉建成的報告，劉員對吳民要施實第三次酒測時曾告訴過你? ）【劉員未曾告訴我。我是事後才知道】。（你如何知道吳民從0.92mg/l降至0.39mg /l開單舉發?你是否知道謝劉員將吳民帶回所偵辦時對吳民重複實施二次(第二次0.66mg/l、第三次0.39mg/l)? ）因我是業務單位，因此我早上(13日)從舉發單上得知。我在現場已指示謝劉二員依規定辦理，【謝劉二員在所對吳重複實施酒測就不符規定】」等語(見營偵卷一第21-24頁)。
⑵證人郭秉諭於96年12月12日及同年月24日偵訊供稱: 「我有
看見第一次酒測數值是0.92mg/l，我有叫謝覺民把駕駛帶回去偵辦，謝覺民開吳昭龍的車子，吳昭龍坐巡邏車，我就回去分局，後續移送事宜跟我沒關係，我只負責取締酒駕。（是否知道謝覺民、劉建成將吳昭龍帶回派出所後如何處理?）我回分局後5 分鐘有打電話到派出所，是郭俊男接電話，我問他辦理的如何，他回答還在偵辦，並沒有說在酒測。當天打過二次電話到東山分駐所，第二次是又隔5 分鐘打去問情形，郭俊男接電話說還在辦，之後我就沒再打。我只是問辦理的情形，因為我要辦理業績，關心一下偵辦情形沒有要求他們什麼。（謝覺民、劉建成是否曾向你詢問酒測流程?）沒有。是郭俊男接電話，我沒有跟謝覺民劉建成對話。（臨檢現場謝覺民、劉建成酒測過程是否有瑕疵? ）沒有。因為以前都是這樣酒測。郭俊男沒有在電話中跟我說還在做酒測。（為何郭俊男說你打4 次電話，都是問酒測結果( 提示郭俊男筆錄)?）我沒問酒測結果，我印象是打兩通電話。（為何郭俊男說最後一通電話是劉建成接的( 提示筆錄)?）不是，我印象都是郭俊男接的。（為何一直打電話? ）我是關心是否辦好移送。（是否知道吳昭龍當天沒有移送偵查隊?）我不知道。我也沒有通知偵查隊會移送過去。（配合其他人的臨檢酒測，是否也會一再打電話是否移送嗎? ）沒有。
」等語(營偵卷第87-89頁) 。
⑶證人郭秉諭原審97年12月3 日具結證稱: 「（你在場督勤時
，吳昭龍當時所測到的酒測值為多少？）0.92mg/l。（你沒有打電話詢問該案偵辦的進度嗎？）有，【我有打二通】，問他有沒有偵辦。我打給值班的，值班員警的聲音我聽不出來是誰。（那二通電話的內容？）問他們辦的怎樣，他們說還在辦。（你在督勤時明明就是0.92mg/l，但你得到了這個統計表，經過你傳真，他的數據是「0 」，難道妳都沒有追蹤，沒有問嗎？你都沒有問這些執勤的人員, 為何昨天有一個0.92MG/L酒測值，為什麼這個案件的數據會變成「0 」呢？）可能是我的疏忽，因為在打的時候，有時候都只記酒駕的件數而已。【（當天執勤的員警有無把0.92mg/l酒測值的案例跟你詢問如何處置？）沒有】。（當場大家是否需要聽從你的指示？你提到這兩位將吳昭龍帶回派出所，是他們自己決定的嗎？有無經過你同意？）因為我那時沒有講話，我說你們自己帶回處理。（吳昭龍被依照現行犯帶回派出所？）對。（整個酒測過程中，兩位員警在處理上你有無發現什麼瑕疵？）【瑕疵可能是吳昭龍沒有要求要漱口】。（你說之後有打電話至派出所詢問此案後續的處理，【你有無詢問是否有再重新進行酒測這件事？）沒有】。你回到白河分局之後，你就在白河分局做這張績效統計表，就是剛才提示給你看的績效統計表？）對，因為我們之後交通隊會催，所以我們要做。（所以你是當天12點多回到白河分局，自己用電腦打績效表後，再傳真給交通隊？）對。（當天只有查獲吳昭龍這件，他是帶回東山分駐所，是誰決定要不要移送？）是移送偵查隊，也是要經過白河分局分局長。（你填這個表之前，是否要跟你們分局長確認過要不要移送？）不用，因為這只是給交通隊的績效，跟實際上要不要移送沒有關係，【是否移送是由白河分局的偵查隊】來決定」等語（見原審卷一第130-153頁）。
⑷綜觀證人郭秉諭前開證述，雖就其稱僅打二通電話至東山分
駐所，且僅與郭俊男通話，並未與被告接觸等節；核與被告於本院更一審供稱其有打3 通電話給郭秉諭，郭秉諭約打5、6通電話至分駐所之情(見本院更一審第104頁反面)；及證人謝覺民前開證稱被告有以電話詢問及向郭秉諭報告等語；以及證人郭俊男於原審證稱郭秉諭有打4 通電話至分駐所，並與被告有直接通話等情(詳如后述)，均不相符，而不無諉責之嫌。且其於吳昭龍第一次酒測測得0.92mg/l時亦在現場，則其對於被告最後回報吳昭龍酒測結果僅0.39mg/l之情，竟未詳予查問細由，即任被告釋放吳昭龍，亦難辭督導不周之責。惟依被告前開供述及證人謝覺民、郭秉諭於警偵及本院所供，仍無從證明被告有徵得郭秉諭、謝覺民等人指示對吳昭龍為三次酒測及釋放之事實。
⒋證人【郭俊男】（警員）證述部分:
⑴證人郭俊男於96.11.07警詢證稱: 「我於96年10月12日22時
至24時擔服值班勤務，10月13日0時至2時與警員劉建成擔服巡邏勤務。我擔服值班勤務時，執行專案勤務的巡佐謝覺民與警員劉建成等二員於10月12日23時42分許有帶一名酒後駕車的駕駛吳昭龍先生回所。當時在所內我擔服值班勤務。由劉建成向吳昭龍施測。因當時監視器汰舊換新中，因此並無錄影。有提供礦泉水供受測人漱口。【巡佐謝覺民當時在現場監看劉建成向駕駛吳昭龍實施酒測】。白河分局第四組【郭秉諭巡官有打電話詢問辦案(吳昭龍酒駕案)進度】，當時郭秉諭巡官未到東山分駐所。電話是由我接聽，共打2至3通電話。郭秉諭巡官是以警用電話聯繫詢問。通話內容: 【郭巡官向我詢問辦案進度。我向郭巡官回應: 警員劉建成還在對吳昭龍施測中，我電話沒有告訴郭巡官任何酒測數據】(如0.66mg/l或0.39mg/l) 。警員劉建成有否接聽郭秉諭巡官的電話及是否有打電話給郭秉諭巡官，我不清楚。【郭秉諭巡官當時沒有做任何指示】，我不清楚當時警員劉建成是否有用電話向郭秉論巡官報告對吳昭龍重複實施酒測的情形。（巡佐謝覺民與警員劉建成在東山分馱所處理駕駛吳昭龍酒後駕車案時，在整個過程中你是否在場? ）當時我在值班，適逢交接班(凌晨0-2時)。」等語(見營偵卷一第25-27頁)。
⑵證人郭俊男於偵訊證稱: 「（何人接聽電話？打幾通電話？
警用電話或是自動電話？電話內容為何？）電話是由我接聽，共打2-3 通電話。郭秉諭巡官是以警用電話聯繫詢問…。
（警員劉建成有否接聽郭秉諭巡官的電話？警員劉建成是否有打電話給郭秉諭巡官？）警員劉建成有否接聽郭秉諭巡官的電話及是否有打電話給郭秉諭巡官我不清楚。（郭秉諭巡官當時沒有做任何指示或交代警員劉建成重複實施酒測？）【沒作任何指示】」、「我是96年10月12日晚間10至12點在東山分駐所負責值班，吳昭龍到派出所後劉建成拿酒測器給吳昭龍做酒測，吳昭龍說劉建成沒讓他漱，所以劉建成到一杯水給他，後來情形因為我要接警用電話，我就沒有注意。當天在派出所吳昭龍做幾次酒測我不知道，我只有看到劉建成倒一杯水給他，酒測過程我沒注意看，他們距離我值班台旁邊5、6公尺，當天分局郭秉諭巡官分別打了【四次】電話，相隔幾分鐘就打一次，都要詢問酒測結果，我回答他酒測中，因為吳昭龍拒絕酒測，一直吵，電話都是我接得，【我記得劉建成好像在酒測值0.39mg/l後有接到一通由郭秉諭打的電話，我不知道他們通話內容】。（同一民眾同一次查獲可對他重複實施酒測? ）不可以。我有告訴劉建成如果當事人對酒測器有疑問可以換別台測試，一個派出所只有一台酒測器，但可以向其他派出所借。（劉建成無法排除當事人的質疑應該向誰詢問? ）問偵查隊，當天劉建成沒打電話詢問偵查隊。（郭秉諭為何當天一直打電話問酒測結果? ）他是分局處理取締酒測績效業務的人，他是用警用電話打來詢問的。我不知道郭秉諭當天是否有次是場他電話中問我吳昭龍酒測值0.92mg/l，但我告訴他沒給吳昭龍漱。郭秉諭問說現在情形怎樣，我說劉建成又幫他做酒測，他只問說另一次酒測值是多少，他過幾分鐘又打來在問，我一樣回答他在酒測，說結果出來在叫劉建成打給他。【我當天沒發現有做這一次0.66mg/l的酒測】。我沒看酒測紀錄單，0.39mg/l是劉建成跟我說的，【他沒說有另一次0.66mg/l數值的酒測單】」等語(見營偵卷一第75-77頁)。
⑶郭俊男於原審證稱: 「96年10月13日當天謝覺民、劉建成把
吳昭龍帶回來東山分駐所時，我正在派出所值班，他們回來的第一個動作是劉建成把酒測器打開要酒測，然後吳昭龍就跟劉建成說沒給他漱口，就跟劉建成吵，然後我看到劉建成倒1 杯水給吳昭龍，當天伊記得郭秉諭總共打四次電話進來，前三次是伊接的，最後一次是劉建成自己接的電話，第一次郭秉諭打電話進來時，劉建成已經讓吳昭龍漱口完，且正在作酒測，並沒有向郭秉諭提到酒測值」等語（詳見原審卷一第157-183頁)⑷由證人郭俊男前開證述，雖可見巡官郭秉諭有一再致電詢問
辦案進度及酒測結果，然並未見郭秉諭對被告有為關於重新酒測之指示。
⒌證人及同案被告【吳昭龍】部分:
⑴證人【吳昭龍】於96年10月18日電話訪談證稱: 「案發當晚
警方確實對我實施吹氣酒精濃度測試，測試值0.92mg/l，但我沒有簽名，因為我認為警方沒有即時提供礦泉水漱口，其程序上我認為有問題，所以我沒有簽章，因此被警方帶回東山派出所重新酒測( 我要求的) 。警方對舉發我酒後駕車的過程很平和，但未提供礦泉水飲用並漱口，我認為程序有瑕疵。警方對我施測沒有抗拒，一切配合警方酒測之情事。第
一、三、四次是我親自吹測的( 第二次為被告誤觸) 。只有第四次( 即前稱第三次酒測) 是我親自簽名捺印。我認為警方對我施測的過程有瑕疵，所以一直要求警方重新酒測，到第三次酒測達值0.39mg/l我認為程序符合，坦然接受簽名，我沒有行賄警方，更沒有請託其他人關說，沒有與警方或相關人士達成協議」等語(見營偵卷第37-39頁) 。
⑵證人吳昭龍於96年12月12日偵訊供稱: 「96年10月12日晚上
8、9點，在後壁鄉安溪寮的朋友家喝啤酒3、4瓶，喝到10點多結束開車回家，我晚上11點多經○○○鎮○○路段，被警察臨檢下車後，警察要我酒測，我不知道酒測值多少，後來就有一名警察開警車載我到派出所，我到派出所後警察叫我在測一次，他說我有權利可以喝水，我喝完水不知過多久他才測試，我要離開派出所他有拿酒測單給我簽，我只簽1 張酒測單，【我在派出所只有測一次】。後來是一名警察帶我回去，我不認識他，我家住在派出所附近我拜託他載我回家，因為當時天暗不好叫車，我家人也沒接電話，警察帶我回家我下車他就離開，沒跟他交談或送禮物給他。我不認識郭俊男、劉建成、謝覺民或東山分駐所的員警或郭秉諭。0.92mg/l酒測單上面被測人攔位應該是我畫的圖，可能是要簽名但心情不好沒有好好簽名。【我在派出所只有吹氣測試一次】，加上警察並沒有自行拿酒測器測試，也沒有其他民眾在派出所，我不知道為何會跑出那一張酒測單。（郭秉諭打電話到派出所詢問何事? ）我不知道，我走來走去沒有管警察做什麼。（你被查獲到離開派出所是否有跟何人聯絡? ）沒有，我在警察局叫警察幫我聯絡家人，但沒接通，我也沒打電話給局長。警察帶我回派出所時，警察跟我說可以喝水（依據你第二次酒測值0.66mg/l，也是違反公共危險是否承認? ）【我在派出所只有吹氣測試一次】，我印象總共吹氣測試二次，不是三次，即0.92mg/l及0.39mg/l二次。（第一次酒測距離第三次酒測時間不到半小時，為何酒精濃度消退那麼快? ）我只有喝水，查獲後我沒有喝過或服用其他藥品，我只有喝水，喝1、2瓶600C.C的水。（警察做第二、三次酒測時是否按手動鍵強制列印? ）沒有。【我當天沒有要求員警做第二、三次酒測】。【我有要求喝水作第二次酒測】，我不知道警察為何違反規定對我重複酒測」等語( 見營偵卷第80-83頁)。按吳昭龍此次偵訊供稱: 其不知第一次酒測值多少，其在派出所僅吹氣測試一次，是警察主動提供水給他喝云云；核與其先前警詢及之後於原審、本院所供: 其在警局酒測二次，係因其要求飲水及爭執未間隔15分鐘等語，顯然矛盾；亦與被告前開所供及及卷附酒測紀錄顯然不符，自不可採。
⑶證人吳昭龍於原審98年1月7日具結證稱:「(問:提示95 年度
營偵字第1665號卷第45頁酒測單，第一次酒測值為0.92mg/l，你在酒測單上劃圈圈，到達派出所以後，你表示沒有給你漱口，後來劉建成就讓你漱口，測出酒測值為0.66mg/l，你說你漱口未超過15分鐘，要求第三次酒測，劉建成過一陣子再測，結果酒測值為0.39mg/l，這是你在警詢所為之供述，是否實在？）實在。（當天你是在遭攔檢之前多久喝酒？）我從我朋友安溪寮那邊來到酒測地點，【差不多五分鐘前】。（當時在測出酒測值為0.92mg/l之後，你為何沒有當場表示應該要讓你漱口，或應該在漱口後15分鐘給你酒測？）因為當時我從安溪寮喝完酒到被攔截的這段期間，我只是喝一小瓶鋁罐裝的啤酒，我覺得我應該沒有那麼高的酒測值，我不敢相信，所以那時候我心情非常不好，非常沮喪，酒測值那麼高，我嚇了一跳，我一時沒有辦法反應過來。我到了派出所，他們就要叫我作筆錄，那時我心情比較放鬆以後，我就覺得我應該有喝水漱口的權利，還要隔15分鐘，所以我馬上跟偵辦的員警要求這些動作，【他說要請示上面執勤的巡官】，之後才給我答案。（水量大約多少？）差不多一個杯水再多一點點。（漱口後酒測值為多少？）漱口後酒測值多少我不知道，但是因為他聽完電話以後就馬上給我漱口，然後馬上要求我再酒測，酒測完我覺得時間上才幾分鐘，這樣可能不符合15分鐘的規定，我當時就拒絕簽名。（在酒測值
0.66mg/l測完之後，你有無再喝水？）有。當時我尿急，我有要求他們讓我上廁所，上完廁所我洗完手後，我感覺非常口渴，就在廁所用水龍頭的手漱口喝了一些水。（你上廁所後喝了多少水？）我想大約有500c.c. 左右。（是否你先問劉建成說你可以要求喝水，他才回答你，你有權利可以喝水？）是，他有請示。（你說你在派出所內總共喝二次水，大概是1、2瓶600c.c. 的水？）是。（你當時是把水喝進去，喝完之後才做第二次、第二次的酒測嗎？）我喝完水吐出來漱口才做酒測。（為何你在偵訊筆錄中，一直講說『我是喝水，我喝完水之後才做酒測』？）因為我沒有把話講完，我的意思是喝水漱口。（勘驗筆錄第6頁第7行『謝覺民走近與吳昭龍身旁，互相談話，音量過小，內容大多無法辨識』，這次跟謝覺民談話的內容是什麼？）我還是拜託他讓我離開，沒有談其他的內容。（為什麼你只拜託他，在場還有其他員警嗎？）因為我覺得是他在帶隊，所以我只有拜託他而已。（勘驗筆錄第6 頁倒數第5行『吳昭龍轉頭走回8556-LU駕駛座車門旁，與謝覺民交談』，這段你又私下跟謝覺民談什麼？）謝覺民跟我講說他一定要帶我回去做偵訊筆錄，他說我不能走，我一直拜託他讓我走，他說不行。（你被攔下來之後，馬上有跟他表明你是白河分局的顧問？）是，我有跟他講說我是白河分局的顧問。（『有認識的還... 一樣』是指什麼意思？）我是白河分局的顧問，應該有人認識我，但我不曉得有沒有人認識我。（你是說白河分局裡面有人認識你，所以人家就要放你走？）是。（測到0.66mg/l那一次，測完之後，你是以什麼理由跟劉建成說這次的酒測也不合乎規定，我要再測一次？）我漱口以後，他就馬上要求我再酒測，我覺得時間上太急。（如果劉建成確實在15分鐘後再對你作酒測，你是否還會再有意見？）不會有意見。（第二次的酒測單是0.66mg/l，當日歸零的時間是凌晨0時4分，測試時間是0時6分，第三次的酒測單歸零的時間是凌辰0 時15分，測試時間是0 時16分，以第二次和第三次的歸零的時間或測試時間來看，都不到15分鐘？）我沒有辦法計算那個時間多少。（依照你剛才證述如果漱口完不到15分鐘，你一定會有意見，15分鐘以上你就沒有意見，為何他講完後同意要酒測，結果時間也還不到15分鐘，你是隨便講的？）不是，因為我沒有帶錶，我覺得時間上是這樣子。（你的意思是說第一次警察給你喝進去就吐掉，是漱口的意思，第二次你又去廁所自己喝水進去再吐出來，所以一共是漱口二次？）是」等語（見原審卷二第19-44頁）。
⑷證人吳昭龍於上訴審供證: 「案發當日我從安溪寮出來，當
時我只喝一瓶啤酒，酒測時酒測值那麼高我認為很驚訝，所以我不承認。（何時知道酒測時要15分鐘後做測試？）平常做生意，要時常應酬，朋友都會談這個事情。攔檢時，沒有問我何時喝酒，下車就酒測。我認為我只有喝一瓶啤酒，沒有警覺心，一時反應不過來」等語（見上訴審第160至163頁）。
⑸證人吳昭龍於本院更一審證稱: 「案發當晚因為有喝酒，看
見警察，心裡覺得怪怪的。警察攔檢時問我有沒有喝酒，我說有喝一點啤酒。警察有當場對我酒測結果0.92mg/l 。 我覺得很奇怪，怎麼那麼高，心裡不舒服，就被帶回警局。到東山分駐所約12點左右，【我在車上有向謝覺民表示要漱口再重新酒測，他不置可否】。第一次酒測值0.92mg/l的酒測單，被告他有要求我簽，我就寫一個符號。回到分駐所之後，有讓我漱口後再次酒測，這次（第二次）酒測結果是0.66mg/l，這次有先喝水，約600多CC。(不是只要漱口，為何喝那麼多水？) 喝水與漱口的意思，我不是分得很清楚。當天有進行第三次酒測，第二次與第三次隔超過10分鐘。第三次酒測，又喝了約600CC的水。第三次測得0.39mg/l。(你是否覺得自己很幸運，酒測三次還大量喝水，不覺得奇怪嗎？)我以前沒有碰過這種事。( 礦泉水是警察提供，還是你要求的？) 【第一次在分駐所酒測是被告提供的】；第二次是我去廁所水龍頭喝的。( 你與被告不熟，為何警察願意提供礦泉水給你喝？)我不知道。(0.66、0.39mg/l的酒測單，你是否有簽名？) 有。在分駐所我說我要漱口，被告才提供礦泉水給我喝。我坐在謝覺民駕駛的車上，於回分駐所的途中，想到我朋友跟我說碰到類似事情，一般都會要求漱口，10分鐘後再酒測，所以才提出要求。( 你要漱口的事情，是你被帶回分駐所之前，就先向謝覺民表達過？) 在車上有向謝覺民講，到分駐所又向被告講。(你陳述喝了約600CC的水，你是否知道600CC大約多少，被告是拿什麼容器裝水給你？)【我是喝一般坊間的杯水】（用手比出杯水的大約高度）。(既然被告已拿杯水給你漱口，為何還要求作第三次酒測？)我認為應該漱口後等15分鐘再測，被告沒有等到15分鐘就測了。(你是何時想到要漱口後等15分鐘再測？)因當時我漱口後即配合酒測，但測完後，我才想到應該要隔15分鐘。( 你是看到酒測結果不合格才提出隔15分鐘的要求，還是馬上就要求？)我看到酒測值那麼高，才提出應該要隔15分鐘。(你在表達漱口、隔15分鐘等事，謝覺民是否在場？) 不在場，我沒有看到他。所謂的杯水係指一般塑膠杯的杯水。是警察提供給我的，【我自己插吸管】。我於89年曾擔任白河分局的顧問。(我對你於分駐所酒測兩次時，謝覺民在哪裡？)他在裡面辦公室忙他的事情，不知道在做什麼事情」等語( 見本院更一審卷第84-87頁)。
⑹綜觀證人吳昭龍歷次供述，就係被告主動提供杯水並插上吸
管，或是應其要求而提供杯水，由吳昭龍自己插上吸管等情，雖有出入，然依其證述僅可證明被告於第二次酒測前有請示長官之情，至於該次長官指示之內容，及之後有無指示第三次酒測等情，則無從證實。
㈣再者，參據證人郭俊男於原審證稱：「96年10月13日當天謝
民、劉建成把吳昭龍帶回來東山分駐所時，他們回來的第一個動作是【劉建成把酒測器打開要酒測】，然後吳昭龍就跟劉建成說沒給他漱口，就跟劉建成吵，然後伊看到劉建成倒1杯水給吳昭龍，當天伊記得郭秉諭總共打4次電話進來，前3次是伊接的，最後1次是劉建成自己接的電話，【第一次郭秉諭打電話進來時，劉建成已經讓吳昭龍漱口完】，且正在作酒測，並沒有向郭秉諭提到酒測值（原審卷一第172、176、160頁）；及證人郭秉諭於原審證稱：伊印象中當天有打2通電話到東山分駐所，問他們辦的怎樣，他們說還在辦，這樣而已，當天劉建成未曾打電話給伊，向伊請示或報告最後酒測之結果等語（原審卷一第134、155頁），可知被告回分駐所後，第1 個動作並非報告或請示郭秉諭，而是持酒測器要對吳昭龍再行酒測，且因吳昭龍爭執不配合，劉建成即自行倒1 杯水予吳昭龍，之後即進行第二次酒測，「同時」郭秉諭才第一次打電話到分駐所詢問處理進度。益證，被告辯稱其係依郭秉諭指示，而對吳昭龍為三次酒測云云，實乏事證可憑，自難採信。況且，被告劉建成於原審已自承: 其於96年10月13日凌晨0時6分許，對吳昭龍為第二次之測試，結果為0.66mg/l後，再於0 時16分許，對吳昭龍進行第三次之酒精濃度測試前，並未再請示過郭秉諭，而是問謝覺民，謝覺民沒有意見，伊自行決定等語明確（見原審卷二第65頁）；且其是因第三次之結果為0.39mg/l，未達0.55mg/l移送法辦之標準，故才僅扣車，未對被告吳昭龍製作筆錄，亦未移送，是其辯稱是受郭秉諭之指示行事，並無縱放人犯之故意，更難以憑採。
㈤另按司法警察執行職務，發生法律上之疑義時，得隨時以言
詞或電話請求檢察官解答或指示。司法警察逮捕現行犯，認符合刑事訴訟法第92條得不予解送之規定者，得填載不解送報告書，以傳真或其他適當方式報請檢察官許可後，不予解送，逕行釋放，但檢察官未許可者，應即解送，檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第5 條、第7條第1項定有明文。吳昭龍既經被告合法逮捕，已如前述，則其釋放與否，依法自應報請檢察官許可，非被告所能自行決斷恣為。故縱吳昭龍第三次酒測低於0.55mg/l屬實，被告於未報請檢察官許可前，仍不得自行縱放。綜上所述，被告此部分縱放人犯之犯行，事證甚明，自堪認定，應予論罪科刑。
參、關於行使公務員登載不實文書部分:
一、訊據被告對其於如事實貳所示時地，在其職務上所掌「酒精濃度測定值列印單」暨「東山分駐所員警工作紀錄簿」等公文書，就前開第二測得0.66mg/l之酒測結果，在該次酒測值列印單上登載「實驗測試作廢」等語，並將之黏貼在臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿上，再持向保管單位主管、借用單位主管予以行使核章。繼由謝覺民在其職務上所掌之「東山分駐所員警工作紀錄簿」上填載「10月13日0時15分，在172 線武聖路段查獲吳昭龍駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39mg/l，依法開單扣車」等字之事實，均供認不諱；核與共同被告謝覺民之供證大抵相符；並有臺南縣警察局白河分局偵查隊96年10月12日之員警工作紀錄簿、臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿暨其上黏貼之酒精濃度測定值列印單4張（紀錄編號112、113、1
14、115 ），及東山分駐所酒測器96年11月12日與13日測試紀錄各1份、臺南縣警察局白河分局東山分駐所96年10月12日至10月13日之員警工作紀錄簿（見營偵卷一第40-41、45-
50、94頁），被告此部分自白核與事證相符，應堪認定。
二、被告雖另辯稱: 吳昭龍未於酒測紀錄單上簽名，所以我只好寫「實驗測試」，114 號酒測紀錄，我有詢問謝覺民他答應我才重測。酒測單部分，我是比較按照規定，每個都貼，不是刻意偽造云云(見原審卷一第52頁，原審卷二第54、103頁)。惟查:
㈠按刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員
在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言（此最高法院69年台上第595 號、46年台上第377 號著有判例意旨可資參照）。至所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（此最高法院47年台上第193 號著有判例意旨可資參照）。
㈡查被告劉建成於原審已自承: 「第二次酒測實際上並非『實
驗測試』，是因吳昭龍拒絕簽名，才如此填載」等語( 見原審卷一第52頁) ，故其主觀上已明知實際上是當事人拒絕簽名，卻未據實填載事由，而自行在其上填載不實之虛偽事項即捏造所謂「實驗測試作廢」等字，則其已有登載不實之直接故意甚明。
㈢而被告劉建成雖辯稱該員警工作紀錄簿上「記事、處理情形
」係被告謝覺民所寫云云，然被告謝覺民就被告劉建成之處理情形並不知情（詳如後述），僅係依被告劉建成處理之結果記載在工作紀錄簿上，是被告劉建成係利用不知情之被告謝覺民虛偽填載當天之記事、處理情形，亦堪認定。
㈣又吳昭龍雖先遭縱放，嗣復經檢察官自動檢舉後偵查起訴，
故被告劉建成前開不實登載，雖對於司法機關偵查案件之正確性，尚未實際發生損害，然確有損害之虞無疑，是依前揭判例意旨，自得認已足以生損害於公眾。
㈤綜此，被告此部分行使公務員登載不實之犯行，亦堪認定，應予依法論科。
肆、論罪：核被告劉建成所為如事實壹之行為，係犯刑法第163條第1項之公務員縱放人犯罪；被告劉建成所為如事實貳之行為，係犯刑法同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉建成接連在第二次之酒測單以及員警工作紀錄簿上為虛偽之填載，顯係基於接續之犯意為之，應僅論以一罪。被告劉建成利用不知情之被告謝覺民在系爭員警工作紀錄簿上虛偽填載記事、處理情形，應係間接正犯。被告劉建成所犯上開二罪間，因犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。再被告劉建成所犯上開之罪，均係因身分而成立，與同法第134 條但書所謂因公務有關之身分已特別規定其刑之情形相當，是依前揭法條但書之規定，自不得再依同條前段加重其刑（最高法院52年台上第2437號判例意旨可資參照）。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告劉建成於第一、三次酒測單上之記載，並無積極證據證
明被告劉建成係明知其所登載之事項係屬不實之事項（詳如後述不另為無罪諭知部分），原審論以接續犯，尚有未當。㈡按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項
出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。被告劉建成既係明知第2 次酒測值並非「實驗測試」，竟仍登載在該測定值列印單上，其自有直接之故意，是其縱放人犯自亦係明知被告吳昭龍係依法逮捕之人犯而故意縱放之，應非出於未必故意，原審認定被告劉建成縱放吳昭龍係出於間接故意，亦非妥適。
二、被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，就其中第一、三次酒測不構成公務員登載不實文書罪部分，雖有理由( 詳如後理由
陸、不另為無罪諭知所述) ；然就縱放人犯及第二次酒測紀錄構成行使公務員登載不實罪部分，則無理由，且原審判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決關於被告劉建成部分予以撤銷改判，以期適法。
陸、科刑:
一、爰審酌被告劉建成並無不法前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為執法之警務人員，於職務上逮捕現行犯後，僅因其一再爭執、求情，即將之私自縱放，並接連在其職務上所執掌之公文書上為虛偽之記載，對警察機關執法之決心、形象，及司法機關偵查刑事犯罪之正確性影響均甚鉅，且犯後仍一再推諉卸責，不求自省，難為人民表率等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。至檢察官具體請求對被告劉建成定應執行有期徒刑二年十月尚嫌過重，併此敘明。
二、末查被告劉建成前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開紀錄表可按，其因一時受同案被告吳昭龍爭執要求影響，始罹重典，經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑五年，以啟自新。
柒、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨另以:被告劉建成在第一次酒測測試單(編號112)，虛偽填載「172 線武聖路段，有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口，重測」；在拒測之酒測測試單(編號113 )，記載「測試」；在第三次酒測測試單(編號115 )，虛偽填載測試地點為「172 線武聖路段」，且將上開三張酒測測試單黏貼於臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿，而持向保管單位主管、借用單位主管行使，因認被告劉建成此部分亦構成行使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、被告劉建成對於上揭酒測單亦為其所製作乙節固不爭執，惟辯稱：其記載「測試」之列印單，係其在現場操作該酒測器時，不慎按住「開/ 關」鍵3 秒所導致之結果，而回所後，因吳昭龍先爭執未予漱口，故先前酒測不合法，才提供水予吳昭龍，並在第一次之酒測測試單上填載「172 線武聖路段，有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口，重測」，而在第三次之酒測單上填載「172 線武聖路段」，係誤以為因作業上就是要以攔查地點作為測試地點，始會在第三次之酒測單上寫「172線武聖路段」等語。
三、按刑法第213 條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪。經查：㈠吳昭龍當天在現場接受第一次酒測後至離開現場之前，雖未
未爭執酒測器有問題，亦未曾以員警未讓他漱口或未間隔15分鐘以上施測有違背酒測程序規定等語予以爭執，僅一再稱伊是顧問，要員警讓伊離開，不要製作筆錄等情，業經原審當庭勘驗96年10月12日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無訛，有原審97年10月29日勘驗筆錄1 份在卷可稽（原審卷一第89-92 頁），然其在離開現場後，既已爭執酒測器有問題且未給予水漱口即施測不合程序，乃要求重測，已如前述。故被告劉建成辯稱：其事後在第一次之酒測測試單(編號112 )，填載「172 線武聖路段，『有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口』，重測」等事項，確係當事人有爭議，其並無登載不實之直接故意，尚符合常理及經驗法則，並非全無可能。
㈡被告劉建成在現場操作該酒測器時，曾不慎按住「開/ 關」
鍵3秒導致測試之結果為「拒測」(編號113)，此業經證人郭秉諭於警詢時證述屬實（營偵卷一第22頁），復經原審當庭命被告劉建成實際操作該酒測器、並勘驗96年10月12日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無誤，有原審97年10月29日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷一第89-93、96頁），是就此部分，自無充分積極證據足以證明被告劉建成有公務員登載不實之犯行。
㈢被告劉建成雖知第三次酒測係在東山分駐所所作成，並非在
「172 線武聖路段」，惟警政署所發布之「取締酒後駕車程序」並未明白規定測試地點應填載實際測試地點而非攔查地點，有該作業規定在卷可憑（營偵卷一第58-59 頁），是被告劉建成辯稱：伊誤以為作業上就是要以攔查地點作為測試地點，始會在第三次之酒測單(編號115)上填載「172線武聖路段」等語，尚符合一般事理，而非不可信。
四、綜上，本件依調查所得之證據，認檢察官起訴被告此部分行使公務員登載不實罪名部分，並未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍存有合理性之懷疑，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告劉建成之認定，惟此部分起訴事實既與本院前揭論罪科刑之行使公務員登載不實罪部分(酒測單編號114 部分)有接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第163條第1項、第216條、第213 條、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜均中 華 民 國 100 年 5 月 17 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第163條第1項公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。