臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第167號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李祝賢上列上訴人因被告發掘墳墓案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1869號中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第3269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李祝賢明知坐落在台南市○○區○○里○○○段第244號、244-1號、244-2號、244-3號等地號（登記名義人為其兄李宗隆之妻子黃麗蓉）上之墓園，內有其與兄弟姐妹呂李碧、李欽銘、李世昌、李久富、李宗隆之母親謝鸞之墳墓（下稱系爭墳墓），且與渠等父親李喬共同安葬上址，供後世子孫祭祀追思，而上開墓園平日由李欽銘負責管理，並且每年召集兄弟妹妹及後代子孫共同祭拜，歷時已
20 餘載。詎李祝賢因不滿李欽銘處理家產不公，竟於民國97年5月20日某時許，擅自發掘謝鸞之墳墓，惟僅剷除該墳墓上之土方後即中止。嗣因李欽銘拒絕回應李祝賢分配家產之要求，李祝賢乃於同年9月22日10時許，在其他兄弟姐妹毫無所悉之情形下，以謝鸞之遺骨已成蔭屍為藉口，僱請不知情之風水師陳正行發掘上開墳墓，風水師陳正行誤信李祝賢已得其他家屬同意，在李祝賢之指示下，發掘謝鸞遺骨後旋予以當場火化，裝入骨灰罈內，並由李祝賢帶走。惟李祝賢並未立即通知其他兄弟姐妹上開情事，且亦未依習俗辦理儀式將其母謝鸞之骨灰罈入塔奉祀。迨同年10月3日，李欽銘發現謝鸞之墳墓遭人發掘，且遺骨亦已滅失，始報警查獲上情。因認被告李祝賢涉有刑法第248條第2項、第1項之發掘墳墓未遂罪，及同法第249條第2項之發掘墳墓而損壞遺骨罪。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言，此經最高法院以23年上字第2038號判例闡述在案。是以刑法上發掘墳墓罪，為對於墳墓，以不法之目的、手段，開發挖掘為成立之要件，並以故意為成立要件，亦有最高法院86年台上字第60號判決意旨足資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告李祝賢於警詢及偵查中之供詞、告訴人李欽銘、李宗隆於警詢及偵查中之指訴、證人即風水師陳正行於偵查中之結證、系爭墳墓上面土方於97年5月21日遭挖掘、謝鸞遺骨火化及97年10月3日系爭墳墓已遭發掘之相片、被告於97年4月15日、98年5月6日寄予告訴人李欽銘之存證信函影本、台南市歸仁區公所收據及納骨塔骨灰位使用位證明書等事證，為其主要論據。訊據被告李祝賢則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：伊單純係為撿骨始開挖系爭墳墓，因墳墓的維護費用很高，兄妹間因此常常吵架，伊主張進塔，在大姐呂李碧及二哥李世昌的同意下，伊發存證信函給大哥即告訴人李欽銘也沒有表示反對，伊在沒有人反對的情況下，才帶風水師陳正行去，陳正行說母親遺體已成蔭屍，伊在呂李碧及李世昌同意下擇時撿骨，第一次開挖後發現鋼筋水泥，所以沒有辦法完成，並不是故意挖一半，嗣後沒有馬上入塔的原因是因為要本案經其兄李欽銘提出告訴，始因而延誤未立即處理，並沒有其他不法企圖等語。
四、經查：㈠證人即風水師陳正行於警詢、偵查中及原審審理時先後證述
：被告託伊至系爭墳墓看風水，表示如果不好就要撿骨，如果好就不用撿骨，伊第一次到現場發現墓地風水不好，稱為「五狐侵母地」，因此遺體不易腐爛，形成「蔭屍」，因此告知被告說這如果沒有撿骨以後會不好；墓穴打開後，遺體抬出來後，為待毒氣散去，幫遺體引魂，將遺體放在其車上載回，隔天在附近墓園火化，之後裝入被告準備青島石罐交給被告等語（見警卷第5、6頁、偵卷第12頁、原審卷第51至56頁）。而系爭墳墓內謝鸞之遺體經開挖後，確呈未完全腐化即俗稱蔭屍之情形，亦有其遺體照片存卷可參（見警卷第19-21頁）。足徵證人陳正行之判斷及證述正確，並與被告所辯相符，是被告辯稱係為撿骨始開挖墳墓，尚非虛構。
㈡被告曾於97年5月6日寄發存證信函予告訴人李欽銘，提及將
擇日為父母撿骨入塔之事（見警卷第15頁）；另被告之大姐呂李碧於偵查中證稱：被告曾說母親風水之事伊要處理，其有同意，並曾於97年6月1日出具同意書，同意由被告處理父母親遺體撿骨之事，並委託被告代為全權處理入塔安靈之一切事宜等語（見偵卷第30、31頁），並有呂李碧出具之同意書在卷可按（見偵卷第24頁），益證被告開挖上開墳墓，係為撿骨另為安葬，且經部分姊妹之同意，應無疑義。
㈢告訴人李欽銘雖陳稱，該墓係永久墓穴，用較厚棺木，墓穴
以磚頭砌成，上蓋以水泥，再覆蓋泥土，棺木未與泥土直接接觸，遺體本即不易腐爛，不必撿骨，遺骨會經過數十年慢慢乾燥等語，然證人陳正行於原審審理時證稱：無論墓穴再大再好，只要遺體有問題的，都可以撿骨等語（見原審卷第56頁）。足認關於遺體下葬後，日後是否必須撿骨之事宜，並無一體適用、毫無例外之習慣，尚不能據此認定系爭墳墓於絕對不能開掘撿骨。
㈣被告將其母謝鸞遺骨取出火化後，確實已於98年10月間奉入
靈骨塔，有歸仁區公所收據、納骨塔的骨灰位使用證明書各一紙在卷足按（見偵卷第60、61頁）。被告雖未於97年9月間將遺骨火化後，立即入塔奉祀。就此部分被告係辯稱：伊撿骨後，即遭告訴人李欽銘報警申告，且告訴人李欽銘均未與伊聯絡也不提供意見，所以伊不敢處理等語，被告並提出於98年4月15日寄發給告訴人李欽銘之存證信函供參（見偵卷第17、18頁）。經查：本件告訴人李欽銘於97年10月4日警方報案申告被告涉嫌發掘墳墓罪，有警詢筆錄在卷可按（見警卷第6頁在卷可按），且告訴人李欽銘於偵查中供稱：「（糾紛發展到現在，母親的屍骨也都依風水師處理放進骨灰甕，是否有設法請家族的人儘快把骨灰甕請進去供？）我認為墓園比骨灰甕重要，我把墓園重新整理，我跟我弟弟李祝賢在互告，所以我沒有去找他處理這件事」等語（見98年
10 月5日偵訊筆錄，偵卷第55頁）。參以被告於97年5月6日之存證信函亦提及將撿骨「入塔」乙節（見警卷第15頁），足認被告所辯本擬立即入塔，嗣因涉及本案訴訟糾紛，而未立即將骨灰入塔奉祀等節與事實相符，尚不能憑此遽認被告有違背善良風俗之不法目的與犯罪故意。
五、檢察官上訴及論告意旨另認：⑴依告訴人李欽銘、證人陳正行及被告所述，足證系爭墳墓頗具規模，並可推知被告與告訴人兄弟數人對於墓園確有永續管理之共識。而先人遺體屬繼承人公同共有之物，遷葬則屬遺體之處分行為，依民法第828條第2項之規定，須經全體公同共有人之同意始屬合法，被告既未經告訴人即其兄弟李欽銘、李宗隆等人之同意，且違反其等兄弟間永續管理之共識，即難認為係合法遷葬，而屬侵害墳墓之犯罪行為。⑵依被告所供，其係於97年8月間始詢問風水師陳正行關於系爭墳墓之意見，顯見被告於97年5月20日當次發掘系爭墳墓前，並未徵詢風水師之意見，可徵被告自始即非以處理蔭屍為真正目的。況被告於97年9月22日火化其母遺體後，竟未立即將骨灰入塔奉祀，卻遲至98年10月13日始由其兄李世昌出資將之送入納骨塔，參以卷附照片顯示被告於97年9月22日挖掘系爭墳墓之後，僅草草將遺骨取走，直至97年10月3日李欽銘拍照時止，原墓穴猶如甫經竊案般凌亂，益證其有違背社會善良風俗之犯意。⑶被告於97年5月6日寄予告訴人李欽銘之存證信函中，另提及李欽銘於其母去世後之71年12月31日偽造股東會議議程，未經股東會議擅自變更股東名冊處分其母所持三喬實業股份有限公司股份。復參酌被告所供，可知被告所謂之「撿骨」，顯然與「墓園之管理」無涉，而是要求告訴人李欽銘重新處理其母遺產之手段。⑷綜合被告之供述，足認被告始終無法提出遷葬母親遺體合理之理由，復明顯違背其父母合葬之遺願，參酌刑法發掘墳墓罪之立法意旨，被告之行為應構成犯罪等語。然查：
㈠先人之遺體固屬繼承人公同共有，被告未獲其他全部兄弟之
同意而為撿骨遷葬，固與民法第828條第2項公同共有物之處分應得公同共有人全體同意之規定相違。然而「是否逾越權限處分公同共有物」與「發掘墳墓之目的與手段是否不法」要屬二事，逾越權限發掘墳墓並予遷葬，並不當然得認為係以不法之目的、手段挖掘墳墓之犯罪行為。非謂遷葬行為未經全體繼承人之同意，即該當於刑法發掘墳墓罪之構成要件。
㈡如前所述，刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓
之習慣，若發掘墳墓之目的在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣遷葬他處者，因無違於法律上保護之本旨，即不成立犯罪。至於遷葬之原因為何，遷葬之後原有墳墓是否妥善收拾保持整潔，均非所問。本件被告發掘系爭墳墓後將其母遺體予以火化安奉骨灰醰，嗣並進塔奉祀，即屬合於習俗之遷葬行為，自不為罪。從而被告究係因風水考量（其母遺體已呈蔭屍狀態）、或因兄長即告訴人李欽銘長期相處不睦（遺產糾葛）導致祭祀不便片面而為遷葬行為，系爭墳墓於經被告遷葬之後未經回復原有整潔景觀等節，均無從認為其遷葬行為乃以不法目的、手段而為之犯罪行為。況被告既已於97年5月6日以存證信函通知告訴人李欽銘，將擇日為父母撿骨入塔之事（見警卷第15頁），已足證明被告於97年5月20日當次發掘系爭墳墓之目的為「撿骨入塔」，而非出於不法之目的而為發掘墳墓行為，故被告究係何時徵詢風水師陳正行而得悉系爭墳墓內之遺體已呈蔭屍狀態；被告與告訴人李欽銘間之財產糾紛，是否為被告遷葬之原因之一，即與被告行為之評價（涵攝）結果不生影響。
㈢依台灣地區之習俗，先人下葬後，常因風水問題及後代子孫
發展良否而更迭先人遺體安奉方式，尚非下葬之後絕對不得改變。此觀風水師陳正行於原審所證：無論墓穴再大再好，只要遺體有問題的，都可以撿骨等語自明（見原審卷第56頁）。本件依系爭墳墓遷葬之安葬方式，固得認為系爭墳墓乃告訴人李欽銘所稱之「永久性墓穴」，然非謂日後絕對不得遷葬。故檢察官認為既係永久性墓穴，且可認知被告之父母有同葬一處之遺願，被告當無理由加以遷葬之意見，亦非可採。
㈣被告於火化其母遺體之後，因本案訴訟糾紛，而未立即將骨
灰入塔奉祀，不能憑此遽認被告有違背善良風俗之不法目的與犯罪故意，已經本判決說明如前，不再贅述。
㈤據此，檢察官上訴及論告意旨所指各節，亦無從憑以認定被
告之遷葬行為，該當於刑法第248條第2項、第1項及第249條第2項之罪。
六、綜上各節，本件依調查證據所得，不能認為被告之行為該當於刑法第248條第2項、第1項之發掘墳墓未遂罪，及同法第249條第2項之發掘墳墓而損壞遺骨罪之構成要件。原審諭知被告無罪之判決，認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法有所違誤，依上說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 施淑華中 華 民 國 100 年 5 月 3 日