臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1016號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 吳甲乙
林明村共 同指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第488號中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第9893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳甲乙部分撤銷。
吳甲乙犯準強盜未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
其餘上訴（即林明村部分）駁回。
事 實
一、吳甲乙、林明村2人意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於民國99年11月27日下午4時許，由吳甲乙駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載林明村自嘉義縣水上鄉溪洲村外溪洲120之36號工廠圍牆之敞開大門進入，欲竊取該廠區內堆置於廠房牆邊之白馬牌磁磚，其2人正動手翻動挑選尺寸、規格及顏色合用之磁磚而著手竊盜行為時，適為磁磚所有人劉林碧蓮發現出聲制止，吳甲乙、林明村即作罷而未得手，雙方進而發生爭吵，劉林碧蓮並阻止其2人離去，轉身欲報警前來處理時，吳甲乙為脫免逮捕，竟以駕駛上開自小客車，逕自衝撞在前之劉林碧蓮之強暴方法，使劉林碧蓮難以抗拒，因此向前趴倒而受有左下胸挫傷、雙膝挫傷、左肩挫傷等傷害，吳甲乙見劉林碧蓮倒地即駕車搭載林明村逃離現場，嗣經警據報循線查悉上情。
二、案經劉林碧蓮訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上述證據外之下列認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體方面
一、訊據被告吳甲乙、林明村固均坦承有於上開時地因挑選磁磚一事與告訴人劉林碧蓮發生口角爭執等情不諱，惟矢口否認有何竊盜未遂及準強盜未遂之犯行，被告林明村辯稱：伊當時與吳甲乙到該廠區內訪友未遇，見到另一廠房邊堆置之白馬牌磁磚，以為係廢棄物，始動手翻動挑選，並無竊盜之意思；被告吳甲乙則辯稱：伊到該處訪友未遇，發現該處有八八水災清理出來的廢棄磁磚，想要拿來回家修補地板，但尚未動手挑選，告訴人發現後就來阻止，且不讓伊離開，又將身體壓坐伊自小客車引擎蓋，雙手張開放在引擎蓋上，伊為趕時間，乃發動汽車，因為汽車引擎蓋會震動，告訴人因而跌坐在地上，伊乃倒車後退後駛離現場，並未駕車施以強暴，不構成準強盜未遂罪云云。
二、經查：㈠本件被告2人如何於上址挑選磁磚之情，業據被告吳甲乙供
稱：當時伊在現場觀看欲挑選2至3塊白馬牌磁磚拿回家中修補地板，告訴人前來詢問，並與被告林明村發生口角等語（見警卷第7頁），及被告林明村供稱：當時伊搭乘被告吳甲乙所駕車輛前往現場看磁磚，要修補被告吳甲乙家中地板，伊有把磁磚拿起來看一看，告訴人前來質問並與伊發生口角等語明確（見警卷第11-12頁、偵查卷第47頁）。被告2人就其等前往挑選磁磚之原因相符，其過程亦與告訴人所述：伊於99年11月27日下午4時許，在嘉義縣水上鄉溪洲村外溪洲120之36號工廠拔花生，剛好見到被告2人在工廠裡拿磁磚等情互核一致（見原審卷第53-56頁），並有現場相片可稽（見警卷第17頁），是被告吳甲乙顯係為修補家中地板而與林明村於該處挑選該磁磚之情，堪予認定。
㈡而告訴人所有之上開磁磚，尺寸大小不等，數量不下數百塊
，外觀均屬完整，除少部分較小塊之磁磚未排列堆疊，直接集中堆置在廠房之外牆成一堆外，其他絕大部分磁磚均倚靠廠房之外牆排列堆疊整齊，顯係經人刻意撿拾排列整齊，並非他人丟棄之廢棄物，有現場照片附卷可稽（見偵查卷第29-35頁）。且告訴人所有之上開磁磚，係堆放於上開工廠廠區內，在距離廠區大門數十公尺遠之廠房牆邊，自廠區大門無法看到上開磁磚，必須進入到廠區最深處始會發現，而該廠區內有數間廠房，廠區內甚為乾淨，顯非廢棄、無人使用、管理之廠區，有現場照片附卷可稽（見警卷第17-18 頁，偵查卷第23-28頁）。是由磁磚外觀、堆置地點及方式等以觀，顯非他人丟棄之廢棄物；另證人即向告訴人承租土地之嘉風公司負責人朱怡彬於本院審理時亦證稱：「該磁磚是之前承租人留下來的。磁磚放在那裡是可用的，之前承租人搬離時向我說是可以用，如果我要用要徵得屋主的同意」等語明確（見本院卷第72頁），益見該磁磚並非廢棄物而係屋主即告訴人所有且堪以使用之物無誤；況被告林明村最後亦供稱：伊沒有認為該磁磚係廢棄物等語在卷（見原審卷第78頁），是被告等辯稱以為上開磁磚係廢棄物云云，並不足採。又被告等至該處挑選合用之磁磚使用之情，顯見其等已有竊取該處磁磚之意思，且已拿起該處之磁磚觀看，即足以認定已著手竊盜之行為，其等行為自屬竊盜無誤，被告等辯稱：該磁磚係廢棄物，伊並無竊盜之意思云云，殊非可取；至告訴人指稱被告等所駕乘之車輛上，已裝載有竊取得手之磁磚云云，惟為被告等所否認，且據證人即原嘉義縣警察局水上分局南靖派出所員警周嘉宏證稱：被告2人係翌日通知到案說明，並非現行犯；故伊當時沒有檢查被告之車輛，車內有無磁磚伊不知道等語明確（見偵查卷第46-47頁），是本件除告訴人之單一指訴外，尚乏積極證據足認其等確曾將該磁磚搬入車內，自難認被告竊盜已達既遂階段。
㈢又被告吳甲乙雖辯稱：告訴人不讓伊駕車離開，又將身體壓
坐汽車引擎蓋，雙手張開放在引擎蓋上，伊發動車子，因引擎蓋震動，告訴人因而跌坐在地上，伊並未自後衝撞告訴人；同案被告即證人林明村亦證稱：告訴人壓坐在引擎蓋上，被告吳甲乙發動車子後，告訴人乃跌落於地云云。惟查，告訴人發現被告2人行竊磁磚而與林明村發生爭吵，並要報警處理，被告吳甲乙乃駕車自後撞擊告訴人倒地致告訴人受有左下胸挫傷、雙膝挫傷、左肩挫傷等傷害之情，業據告訴人於警詢、偵查、原審及本院審理時指證明確，並有告訴人於當日前往就醫治療之長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年11月27日診斷證明書、急診病歷各1份在卷可考（見警卷第16頁、本院卷第45-50頁），細繹告訴人歷次之指訴如何遭被告吳甲乙所撞擊之過程均屬一致，再參以告訴人於案發當時17時14分前往就診時即向急診醫師陳述其受傷經過，就診病歷內容已記載「在園裡被撞，小偷被發現開車撞她，發生時間99年11月27日17時」等語，有該病歷在卷可參（見本院卷第46頁），此為告訴人於案發之初在無外力介入下向急診醫師所為之陳述，自有相當之可信度，且告訴人與被告吳甲乙並無嫌隙，應無構陷之必要，而告訴人所受之傷害係「左下胸挫傷、雙膝挫傷、左肩挫傷」等，此傷勢復與告訴人所述遭被告吳甲乙駕車自後撞及而趴下去等情相符（見本院卷第55頁反面），足見告訴人所述係遭被告吳甲乙駕車自後撞及等情，自屬信而有徵而可採信。又若告訴人將身體壓坐在汽車引擎蓋，雙手張開放在引擎蓋上，重心已極為穩固，豈會因引擎震動即跌坐於地？況被告吳甲乙指稱告訴人當時係坐在於地上（見本院卷第57頁反面），同案被告林明村卻稱告訴人係趴倒在地（見本院卷第57頁正面），其2人所述顯有矛盾，且告訴人若係跌坐於地自不可產生如此之傷勢，而汽車引擎之啟動或倒車更不可能會使告訴人前向趴倒，是被告吳甲乙所辯及同案被告林明村之證詞，均有違常情而不可採信。
㈣被告吳甲乙另辯稱：告訴人若遭伊駕車係自後撞及，何以其
未被車子輾壓，何以其身體後面未受傷，可見伊未駕車自後衝撞告訴人云云。惟查，告訴人被自小客車自後撞及是否會被輾壓，其身體後面是否必定有傷勢，自應審視撞及之角度、被撞當時其身上有無適當之保護及車速之快慢而定。本件告訴人固指稱遭自小客車車頭正中間所撞及等語，但告訴人當時係位於自小客車前方，其顯難以正確判定汽車撞及點為何，此觀其所述「我在走路時感覺後面有車子觸我的身體，所以我知道是從正中間撞到我的」等語，即足認告訴人指稱係遭車頭正中間所撞，應係憑其主觀之臆測至明，是該車何處撞及告訴人自應依客觀事證認定之。查告訴人所受之傷害，除有雙膝挫傷外，另有「左下胸挫傷、左肩挫傷」等傷害，可見其被撞後係身體左半部先行著地，據此即足以認定被告吳甲乙所駕駛之自小客車並非直行直接自正後方撞擊告訴人，而係由告訴人右後方斜撞告訴人，導致告訴人身體向左前方趴下，其身體左半部（即左下胸、左肩）因此先行著地無誤，又一般車輛其車頭或保險桿通常有相當之弧度，若係由車頭兩側斜撞或擦撞，被撞之人應會向左（右）前方趴倒，再加上駕駛人稍加控制方向，自不會有輾壓之情形。又案發時為11月下旬，時值冬季，天氣較冷，告訴人當時穿著厚重工作服且戴著手套、手袖之情，已據告訴人證述屬實（見本院卷第56頁），而被告吳甲乙甫將車輛駛出，不若一般道路車輛之車速，是告訴人於此車速復遭圓弧車頭或保險桿擦撞，是以其身後未留下明顯撞擊傷痕乃自然之理；況告訴人係「左下胸挫傷、雙膝挫傷、左肩挫傷」等傷勢，已如上述，此顯然係向前趴倒所受之傷勢無誤，益證其係自後遭撞後向前趴倒而受傷，是被告上開所辯，亦無可取。
㈤被告2人均稱告訴人當時與嘉風公司之員工談話，嘉風公司
之員工應有目睹整個過程云云。然此為告訴人所否認，證人即嘉風公司負責人朱怡彬於本院審理時亦證稱：當日係週六休假日，若業務有需要，只有伊及出勤人員會加班，出勤人員係到工廠以外的地方工作，那天工廠不應該有人，外勤人員在外地工作到5點下班，大約6、7點回到工廠等語（見本院卷第71頁），況被告吳甲乙稱：告訴人於該處對話之對象係5、6名女員工等語，然被告林明村則稱：男性1名、女員工2 、3名等語在卷（見本院卷第72頁正反面），其2人所述已有未合，況證人朱怡彬證稱：伊工廠只有3名女員工，是會計、採購及業務助理，這3名女員工非技術人員，不可能於週六來加班等語明確（見本院卷第73頁），益證其等所述當時有人目睹整個過程云云，並非可採。
㈥按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒之程度」，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，據此以觀，刑法第329條之規定並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論處重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（釋字第630號解釋理由參照）。又所謂「脫免逮捕」，必已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人或其他之人欲加以逮捕，為脫免其逮捕而當場施以強暴、脅迫者，始足當之。倘無逮捕行為，僅因遭人發現即施以強暴、脅迫，應視其情形論以他罪外，尚不能以強盜論。查本件被告吳甲乙行竊後經告訴人當場發現並加以制止，而告訴人且阻止被告之離去，並要報警前來處理，迭據告訴人於警詢、偵查及審理中指證明確（見警卷第2頁、偵查卷第18、48頁、原審卷60頁），被告吳甲乙亦自承「她不讓我離開」、「告訴人叫我不要走」、「那時我要開車，她雙手伸開要攔阻」等語（見警卷第7頁、偵查卷第17頁、原審卷第69頁），告訴人既已阻止其離去並要報警處理，此係實施逮捕行為之具體作為；而被告吳甲乙與告訴人在此之前雖無仇恨，但告訴人先與其同行之人林明村發生口角爭執，復阻止被告吳甲乙離去，並要報警處理，則被告吳甲乙應係急於逃脫而駕車衝撞告訴人，要無疑義。本件被告吳甲乙為脫免逮捕，竟以駕駛自小客車，逕自衝撞告訴人劉林碧蓮之強暴方法，使告訴人劉林碧蓮向前趴倒受有左下胸挫傷、雙膝挫傷、左肩挫傷等傷害，已如上述，且據告訴人證稱：伊被撞後就倒地茫然，等回神時被告車子已到門口等語（見本院卷第56頁），則被告吳甲乙上開行為與上開解釋文所稱「當場虛張聲勢或與被害人短暫輕微肢體衝突」之情形不同。告訴人遭撞倒地後，客觀上確已達於難以抗拒之程度無訛，又案發地點為20公尺寬道路，已據告訴人指陳明確（見本院卷第56頁），被告吳甲乙所駕駛之自小客車可輕易避開前方之告訴人，被告吳甲乙卻未閃避而撞及，復未下車察看而逕行逃逸，顯係有意為之。堪認被告吳甲乙係為脫免逮捕而對告訴人施以強暴行為，並使告訴人達於難以抗拒之程度甚明，其行為自已構成準強盜未遂行為。
㈦綜上所述，本件被告2人所辯均係圖卸之詞，本件事證明確
，被告林明村竊盜未遂犯、被告吳甲乙準強盜未遂等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、被告2人雖已著手竊盜行為之實行，然並未竊得任何財物即遭發現而未得逞，其竊盜犯罪尚屬未遂，故核被告林明村所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告吳甲乙竊盜未遂後為脫免逮捕而當場施以強暴行為，核其所為係犯刑法第329條、第328條第4項、第1項之準強盜未遂罪。
被告2人就竊盜未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，至被告吳甲乙所犯準強盜未遂部分係由其單獨起意為之與被告林明村無涉，此部分應由其單獨負其責任。被告吳甲乙施強暴致告訴人受有輕傷，此為準強盜行為當然之結果，不另論傷害罪。又被告2人分別所犯竊盜及準強盜犯行，均僅達於未遂程度，爰各依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。
四、原審以被告林明村所犯竊盜未遂部分，罪證明確，因而適用刑法第28條、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告林明村竊盜之犯罪動機、目的、所生之損害、從事水電等工作，目前無業，經濟狀況不佳之生活狀況及其有槍砲前科之素行、僅為國中畢業之教育程度，雖未竊盜得手，但飾詞否認犯罪，難認有悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適，本件檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕云云。惟按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。查本件原審判決已於理由欄中說明被告罪刑成立之理由，並審酌被告素行、犯罪動機、目的、所生之損害、從事水電等工作，目前無業，經濟狀況不佳之生活狀況及教育程度非高，尚未竊盜得手，及否認犯罪等，以資為量刑之依據，已詳敘其理由；又本件被告林明村所竊取者為他人贈予告訴人之磁磚，該磁磚又擺放在外，可見價值不高，而被告林明村又未竊盜得手，其行為之危害性不大，原審綜合各情而為上開量刑，係在法定範圍之內予以量定，且其客觀上並無明顯濫權之情形者，應屬法院得依職權自由裁量之事項，自無過輕之違誤。是檢察官提起上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕云云，自非可取，其此部分上訴無理由，應予駁回。
五、原審以被告吳甲乙所為係犯竊盜未遂及傷害罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告吳甲乙所為係犯準強盜未遂罪，已如上述，原審認被告吳甲乙行為僅構成竊盜未遂及傷害罪，自有未洽。本件檢察官提起上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，則原判決此部分自屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告吳甲乙自稱為修補自家地板，遂前往行竊之動機，手段、育有2子女，母親身體不好，平時須載母親前往醫院之生活狀況，曾擔任銀行行員等工作，目前無業，經濟來源靠胞兄，其教育程度為專科畢業，雖未竊盜得手，但駕車撞擊告訴人手法惡劣且造成告訴人身心受創，危害性不小，犯後尚未賠償告訴人之損害，又飾詞否認犯罪，難認有悔改之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條，刑法第28條、第329條、第328條第4項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
準強盜未遂部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜未遂部分，不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 101 年 1 月 5 日附錄法條：
中華民國刑法第320條第1項、第3項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條第1項、第4項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。