臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1081號上 訴 人即 被 告 王建中指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1759號中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第9608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王建中前有殺人未遂、盜匪等前科，且曾因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑1 年，並令其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，又因犯多達50件之侵入住宅等竊盜罪，經臺灣臺東地方法院以87年度易字第558號判決判處有期徒刑3年，並再令入勞動場所強制工作3 年，嗣與其另所犯之其他案件於減刑後合併或接續執行，甫於民國98年8 月12日假釋出監，猶不知悔改，先基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於98年12月8日凌晨2時許之夜間，攜帶客觀上具危險性、足以對人之生命及身體構成威脅，可供兇器使用之「霹靂118迷你電擊棒」1支，攀爬沈芳儀位在臺南縣永康市○○○街○○巷○○號住宅之圍牆後，再踰越該址2 樓外側窗戶侵入該住宅之主臥室內，著手行竊，惟因搜尋財物時，驚動正在該主臥室睡覺之沈芳儀，王建中竟變更為強盜之犯意，手持其所攜帶之前揭電擊棒，向沈芳儀恫稱：其同伴已控制住沈芳儀之家人等語，以此脅迫方式使沈芳儀不能抗拒，應王建中之要求，指出值錢物品係置放在主臥室之化妝台櫃子內，而任由王建中至化妝台櫃子內取出置放首飾之珠寶盒，從中拿取紀念金幣1個、項鍊3條、玉佩2個、金戒指1個等財物，王建中得手後始行離去，惟離去時疏未將上開電擊棒攜離，仍置放在化妝台上，且於離去途中不慎將得手之金戒指遺落在上址2 樓陽台處。嗣經沈芳儀報警處理，警方在王建中遺留在現場之電擊棒握把上，採得其DNA比對後，始查悉上情。
二、案經沈芳儀訴由臺南縣警察局永康分局（現已改制為臺南市政府警察局永康分局）報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第46-47 頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告王建中，矢口否認有何前揭加重強盜之犯行，辯稱：扣案之電擊棒是王耀成所有，王耀成會帶伊去參加廟會，曾提供上開電擊棒予伊於廟會時作為防身之用，廟會結束，伊將電擊棒交還給王耀成，伊不知為何電擊棒會在被害人家中出現，又證人沈芳儀於警局之指認係屬錯誤云云。經查：㈠被害人沈芳儀於前揭時點之夜間，遭歹徒踰越住處之牆垣及
安全設備即攀爬圍牆後再從2 樓窗戶侵入其住宅後，翻找財物之際，被害人沈芳儀驚醒，該歹徒即手持可供做兇器使用之電擊棒，恫嚇被害人沈芳儀不得聲張，否則要對其家人不利等語，致被害人沈芳儀不能抗拒，遭該名歹徒強行取走珠寶盒內之紀念金幣1個、項鍊3條、玉佩2個、金戒指1個等財物，嗣並在被害人沈芳儀前揭住處二樓臥室之化妝台上，扣得前揭歹徒所留下之電擊棒1 支等情，業據被害人沈芳儀於偵查及原審審理時具結後證述屬實，並有臺南縣（現已改制為臺南市政府）警察局永康分局現場勘查紀錄表、刑案現場測繪圖、監視錄影翻拍照片6 張、蒐證及現場照片共22張等在卷可稽，此外，並有犯嫌遺留之電擊棒1 支扣案可資佐證，是此部分之事實應堪信為真實。
㈡次查，前揭扣案之電擊棒握把上所採集之斑跡棉棒，經送請
臺南縣（現已改制為臺南市政府）警察局鑑定後，確認「其上之DNA與被告之DNA-STR型別相符」等情，亦有該局99年2月11日南縣警鑑字第0992200191號鑑定書1 份在卷可稽（見警卷第51頁）。復查：
⑴被告於警詢時已先自承前揭電擊棒是其於98年間所購買，沒
有向主管機關申請登記（見警卷第14頁），嗣於偵訊時則改稱：前揭扣案之電擊棒是伊借給其友人王耀成使用（見偵查卷第6 頁），於原審審理時復再改稱：前揭扣案之電擊棒是友人王耀成所有，王耀成曾經交給伊使用過「1 次」後，伊有再交還予王耀成，故才會在電擊棒上留有被告之DNA 云云（見原審卷第28頁背面至29頁、第177 頁參見），於本院審理時陳稱：「扣案之電擊棒是王耀成所有，王耀成會帶伊去參加廟會，曾提供上開電擊棒予伊於廟會時作為防身之用，廟會結束，伊將電擊棒交還給王耀成，伊不知為何電擊棒會在被害人家中出現」（見本院卷第45頁）。是被告就前揭扣案之電擊棒究係何人所有之供述，竟有「被告所有」及「王耀成所有」二種版本，其所抗辯，是否可信，已非無疑。
⑵次查，王耀成係00年0 月00日生，於本件案發日即98年12月
8日時已經滿65歲，且王耀成當時罹患胃癌，於案發後約3個月餘即99年3 月17日即死亡等情，有王耀成之全戶除戶資料查詢結果1件在卷可稽（見原審卷第65頁），王耀成又於98年間曾在柳營奇美醫院住院，接受化學治療，且進出醫院多次（見原審卷第80、81頁）等情，業經證人王雅姿即王耀成之女到庭證述屬實，又「王耀成於民國98年11月26日接受腹部腫瘤切除手術，於民國98年12月23日因手術併發症住院，98年12月住院期間，體力虛弱，但仍不能排除其行竊之可能性」等情，此有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院100 年12月19日100 奇柳醫字第2254號函可稽（見本院卷第92頁），證人王雅姿亦證稱：「因為我爸開始病危時是三個月，他檢查出來（胃癌）後五年都是自行活動，後來三個月他才需要人家攙扶」等語（見原審卷第82頁）及證稱：伊不確定王耀成過世前四月（案發時）是否可以爬牆（見原審卷第98-99 頁），是以依上開柳營奇美醫院函及證人王雅姿之證稱均無法判斷王耀成於案發時是否可以爬牆竊盜，惟依上開柳營奇美醫院函及證人王雅姿之證言，亦可得知案外人王耀成於死亡前三個多月前（即98年12月間），既已多次進出醫院化療，體力虛弱，依其身體狀況，是否有可能於死前三個月餘之98年12月8 日2時1分1至7秒，以跑步方式前往被害人家中（原審勘驗錄影光碟之勘驗筆錄及警卷所附翻拍照片，見原審卷第78頁及警卷第28-30 頁），再攀爬被害人住宅之圍牆後，踰越該址2 樓外側窗戶侵入該住宅之主臥室內，著手為本件強盜案，即有可疑。
⑶證人即被害人沈芳儀於原審審理時具結後證稱：本案侵入伊
住宅之歹徒，看起來4 、50歲，年齡感覺不會比伊父親（42年次，案發當時約56歲）年紀大（見原審卷第103、106頁），是就被害人沈芳儀證述之歹徒年齡特徵為四、五十歲，亦與年逾花甲之王耀成有所不符。
⑷又若前揭扣案之電擊棒確是王耀成所有，雖曾交給被告於廟
會時使用過後，被告即交還予王耀成，則何以在前揭電擊棒上，卻採驗出被告之DNA，而未採驗出王耀成之DNA，足認被告於審理時辯稱電擊棒係王耀成所有一節，係避重就輕之詞，並無可採，益徵被告於警詢時供述前揭扣案之電擊棒是其所有之物，為與事實相符，較可採信。
⑸至證人王雅姿固到庭證稱其看過被告拿警卷照片之電擊棒到
伊父親住處還給伊父親云云（見原審卷第86至87頁），惟其尚證稱其父親王耀成不只有1 支電擊棒，且伊已出嫁、並未與王耀成同住，並供稱：「（被告在你爸住院期間有無去照顧他或接送？）我不清楚，因為我已嫁出去，我爸蠻獨立的。」、「因為他（王耀成）的事情我不管，因為他交友太複雜，他是到後期跟我們比較親一點」（見原審卷第82、88頁），則依證人王雅姿所證，可知王耀成生前並未與王雅姿同住，且父女二人並不親，直至後期（死亡前）才跟渠等比較親一點，證人王雅姿甚至當庭錯誤陳稱其父王耀成之出生年份而當庭更正，亦無法說出王耀成之生日（見原審卷第89頁），以上開證人王雅姿與王耀成之不甚親密之父女關係，何以被告拿警卷照片之電擊棒到王耀成住處，還給王耀成時，證人王雅姿「恰好」回家，並在場而得見聞？另證人王雅姿嗣又證稱伊曾與被告一同探視王耀成之病（見原審卷第82頁），則被告與王雅姿應有相當交情，其證言不無可能迴護被告，而不能盡信。且依證人王雅姿所證：其父親王耀成不只有1 支電擊棒（見原審卷第86頁），其倘看過被告交付電擊棒予王耀成，然該支電擊棒是否即確為本件扣案之系爭電擊棒，尚非無疑。要不能以證人王雅姿上開證言，遽為有利被告之認定。
㈢再查，承辦員警曾於99年7月27日下午3時50分提供被指認人
照片6張予被害人沈芳儀指認時，已有註明被指認人固有6名，犯罪嫌疑人並不一定存在於指認人之中，此亦有臺南縣（現已改制為臺南市政府）警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（詢問事項第三點）1 份在卷可稽（見偵查卷第38頁參見），被告雖辯稱：被害人沈芳儀係為指認伊而指認，並非因伊確是犯嫌而指認云云，然查：證人沈芳儀於原審審理時具結後亦明確證稱：因為案發當日，歹徒沒有戴口罩，故伊有看清楚歹徒的長相，歹徒是瘦瘦的、大眼睛、短髮、看起來4、50歲，穿黑白相隔的衣服，大概165至170 公分，有戴鴨舌帽，在警局作第2 次筆錄時，警察有用相片讓伊指認，是黑白6 張照片，警察沒有告訴伊哪位嫌疑比較大，當時伊很肯定，完全沒有遲疑，因為伊有看到歹徒的臉，且在庭的被告與當天侵入的歹徒是同一人，僅在庭的被告現在比較胖一點，在警局指認的被告照片，雖有戴眼鏡，但伊還是看得出來（見原審卷第100至112頁），顯見警方提供被害人沈芳儀指認犯罪嫌疑人之程序上並無瑕疵。又被告雖辯稱伊眼睛並不大，與被害人所稱犯嫌「大眼睛」之特徵並不符云云，然所謂眼睛「大」、「小」之描述，無非出於個人主觀之認定，既無數據以資衡量，自難以被害人曾描述犯嫌是「大眼睛」，而被告自認眼睛不大，據以摒棄被害人所有指述不採。再者被害人供稱案發時，伊與犯嫌距離約22公分，且犯嫌令其打開珠寶盒，二人以22公分距離（相對）之時間約1、2分鐘或2、3分鐘，聽到犯嫌侵入之聲音到他離開大概有十分鐘左右（見原審卷第106 頁），則本件犯嫌作案時間長達十分鐘，其中被害人與犯嫌以22公分近距離對峙之時間約莫1至3 分鐘，且被害人供稱：「那時一直在看他的臉」（見原審卷第109 頁），被害人既一直在看被告之臉，且二人22公分距離之時間長達1至3分鐘，應可輕易看清犯嫌容顏及特徵，並無錯置誤認之虞，況證人沈芳儀與被告素眛平生，若非被告涉案，證人沈芳儀當無誣指被告而故入於罪之理？㈣辯護意旨另以：被害人指稱犯嫌未戴眼鏡，然被告二眼近視
均高達一千度，若未戴眼鏡，豈可能（看得清楚）去行搶或行竊云云，證人沈芳儀固證稱：「犯嫌沒有戴眼鏡」（見原審卷第112 頁），然犯嫌未戴眼鏡，不無可能以配戴隱形眼鏡或其他方式矯正視力，自不能因被害人指稱犯嫌未戴眼鏡，被告二眼近視均高達一千度，遽以認定被告不可能犯案，而為有利被告之認定。辯護人執此為辯，並無可採。
㈤被告另辯稱員警以伊八十幾年間之照片供被害人指認，伊容
貌已有改變，證人沈芳儀指認顯不正確云云，惟查：證人沈芳儀於原審審理時，被告在場時曾當庭明確指認被告本人與當天去伊住宅行搶者為同一人（見原審卷第111-112 頁），自無可能發生本人容貌已有改變而與照片歧異而發生錯誤指認之情事。證人沈芳儀亦證稱：「（警察有無告訴你那位嫌疑比較大）沒有」、「（六張讓你挑？）是」、「（你當時有無肯定是哪一位？）我很肯定，因為有看到他的臉。」、「（你完全沒有遲疑?）是」（見原審卷第104頁），本件被害人沈芳儀無論當庭或憑照片，自始至終均明確指認被告為犯嫌，其所為指認，當非無稽。被告上開所辯認，並無可採。
二、綜據上述，相互勾稽，本院認於案發當日攜帶兇器、踰越強垣及安全設備、於夜間侵入證人沈芳儀住宅強盜者，應確為被告無疑，故本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、按刑法之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。經查被告用以犯案之工具電擊棒，經查證係屬霹靂11
8 型，按下開關即能產生80KV之高電壓，還可發出含瓦斯催淚劑，此有使用說明書1 份扣案可稽（見警卷第70頁），是其客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。是本件被告於凌晨2 時之夜間，以攜帶兇器、攀爬圍牆、踰越窗戶之安全設備、侵入被害人沈芳儀之住宅強盜，核其所為係犯刑法第330條第1項，即有同法第321條第1項第1、2、3款情形之加重強盜罪。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第330條第1項、第321條第1項第1、2、3款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告為高商畢業、未婚、有殺人未遂、盜匪等前科，且曾因竊盜罪，經本院判處有期徒刑1 年，並令其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，嗣於86年8月至11月間，再因犯多達50件之侵入住宅等竊盜罪，經臺灣臺東地方法院以87年易字558號判處有期徒刑3年，並再令入勞動場所強制工作3年，甫於98年8 月12日假釋出監，卻於假釋期間再犯本罪，雖未構成累犯，然可見其漠視法治，毫不尊重他人權益，且其攜帶兇器、踰越強垣及安全設備、於夜間侵入他人住宅強盜財物，對於被害人及家人之人身安全、住居安寧、以及財產等權益所生之危害均甚鉅，並嚴重侵擾社會治安，惡性重大，犯後復飾詞矯卸、未見悔意等一切情狀，認公訴檢察官當庭之具體求刑為適當，量處有期徒刑十年，並敘明扣案之電擊棒1 支，被告固否認為其所有之物，惟依前揭認定之犯罪事實，該電擊棒確為被告所有、供其犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，上訴應予駁回。
五、扣案之電擊棒具噴霧、電擊及防搶斷電警報三合一功能，此有使用說明書1 份扣案可稽（見警卷第70頁），然無手電筒功能，且觀諸證人沈芳儀證稱：「（你看到他拿手電筒照你，還有無其他特別的東西？）因為我有注意他有無拿武器，我就看到他另外一手感覺起來看像是圓圓的東西（即扣案電擊棒）。」（見原審卷第101 頁），足認扣案電擊棒並無手電筒功能，被告始於犯案時需以另手持手電筒照明，則本件刑事案件證物採驗紀錄表「採證位置」欄及台南縣警察局鑑驗書上證物欄、鑑驗結果表所稱之「手電筒握把」均為「扣案電擊棒」之誤植至明，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇潔中 華 民 國 100 年 12 月 22 日本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。中華民國刑法第328條第1項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。