臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第110號上 訴 人即 被 告 馬嘉源選任辯護人 蘇明道 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第878號中華民國99年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第6017號、第8562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、馬嘉源前因贓物案件，經臺灣臺南地方法院於民國96年1月12日，以95年度易字第129號判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第5206號裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，嗣於97年1月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命均係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，不得持之以販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因、安非他命牟利之意思，分別為下列之販賣毒品行為：
㈠於98年2月14日凌晨4時14分許，以門號00000000 00號行動
電話，與張榮華持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日凌晨4時40分許，至張榮華位於臺南市○○區○○路4段174號「我要紋身」店外，以新臺幣（下同）1,700元之價格，販賣安非他命1小包予張榮華（張榮華原欲購買2,000元，因缺錢僅購買1,700元）1次。
㈡於98年1月15日晚間10時30餘分許，以門號0000000000號行
動電話，與吳政和持用之門號0000000000 號行動電話，以傳送簡訊方式聯繫後，約隔半小時，旋在臺南市○區○○路民德國中附近大潤發大賣場外，將價格1,000元（起訴書誤為2,000元）之微量海洛因1小包販賣予吳政和。
㈢於98年1月16日晚間7時51分許，經吳政和持用門號000000
0000號行動電話，發送簡訊予門號0000000000號行動電話，聯繫吳政和後，約隔半小時，馬嘉源旋在上開大潤發大賣場外，將價格1,000元之微量海洛因1小包販賣予吳政和。
㈣於98年1月17日下午3時38分前之當天日間某時，在臺南市北
區開元橋附近，與施世芬商妥販賣3,000元之海洛因予施世芬，因馬嘉源要求須先付錢才會交付毒品，施世芬乃將3,000元交予馬嘉源，並等待馬嘉源至他處拿取海洛因後交付之，嗣馬嘉源至臺南市安南區某處所拿取海洛因，詎於回程途中，將該包海洛因遺失而無法交予施世芬，施世芬乃於98年1月17日下午3時38分許，以門號0000000000號行動撥打門號0000000000號行動電話，聯絡馬嘉源並催促其交付海洛因，馬嘉源遂表明並無海洛因可供交付，致使該次販賣海洛因行為歸於未遂。
二、案經臺南市警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人張榮華、吳政和、施世芬於偵查中以證人身分具結所為之陳述，有該結文可稽（見原審卷第114-11 6頁）被告及辯護人未提及檢察官在偵查時有以強暴、脅迫等不法取供之情形，堪認無顯不可信之情況，且均已於審判中經被告、辯護人進行詰問，給予對質之機會，應認具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照），本件證人張榮華於警詢時證稱：向「細漢仔」購買安非他命，「細漢仔」即是馬嘉源等語（見警卷㈠第5頁），然於原審時改證稱：有一個騎機車戴安全帽的人將毒品交給伊就走了，不知是否被告等語（見原審卷第62-63頁）；證人吳政和於警詢中證稱：有向馬嘉源購買海洛因等語（見警卷㈡第5頁反面），然其於原審時改稱：被告拿葡萄糖來騙伊，向被告買的都是假的毒品等語（見原審卷第80-85頁）；證人施世芬則警詢時證稱：我拿了3,000元要向馬嘉源購買海洛因，結果他說毒品在半途遺失了，他錢沒還我等語（見警卷㈡第3頁反面），然於原審時證稱：是一個朋友叫伊將3,000元拿給馬嘉源，伊不知道馬嘉源要買什麼，伊朋友說把錢交給馬嘉源，馬嘉源就會知道等語（見原審卷第97-100頁）。則上開證人於警詢及法院審理時對於是否係向被告購買毒品，被告有無將毒品持以交付等重要事實陳述，有前後不一致之情形。本院審酌上開3名證人並未陳稱其於警詢中受有強暴、脅迫之情，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性，應無疑義。復參酌上開證人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且當時未直接面對被告，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。又該證人與被告間並無仇恨怨隙，自無憑空虛構以誣陷被告之可能，是本院認證人張榮華、吳政和、施世芬於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，又上開供述證據之取得過程並無瑕疵，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，基於發見真實之需求，應認符合刑事訴訟法第159條之2規定之情形而有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件被告及其辯護人除就上開論述部分外，對本案卷內所有證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告馬嘉源矢口否認有何販毒之情，辯稱：張榮華打電話來時，伊雖有接電話，但伊沒賣毒品給張榮華，伊係幫張榮華聯絡「阿東」，是「阿東」叫別人拿毒品給張榮華，伊只是幫他們聯絡買賣而已。另外，伊係要騙吳政和、施世芬之金錢，所以用葡萄糖冒充海洛因來賣給他們，伊有幫吳政和買2次，2次都是葡萄糖，伊叫吳政和在附近等，伊去向「阿東」拿來給吳政和，伊並無販賣海洛因之事實云云。經查：
㈠本件被告販賣1,700元之安非他命予張榮華之事實，業據證
人張榮華於警詢時證稱：98年2月14日4時14分之監聽譯文是伊與「細漢仔」交易安非他命之內容，伊在安中路「我要紋身」那裡與「細漢仔」完成毒品交易，「細漢仔」就是警方提供指認相片編號3之馬嘉源等語（見警卷㈠第4-5頁），於偵查中亦證稱：最後一次向「細漢仔」購買毒品之時間大概就是如警方提出之通訊監察譯文之時間，伊本來要打給「寶妹」，但卻是由「細漢仔」接的，交易時間就是掛完電話半小時後，在安中路「我要紋身」的店外完成交易的，當時伊因身上現金不夠所以交付1,700元交給「細漢仔」，「細漢仔」本人將安非他命交予伊，「細漢仔」就是警方提供指認相片編號3之人等語明確（見偵查卷第33-25頁），且證人張榮華於原審亦證稱：於98年2月14日凌晨4時14分許，以門號00000000 00號電話與門號000000000 0號電話聯繫後，購得1,700元之安非他命，並未與人合買安非他命等語無誤（見原審卷第55 -76頁），證人張榮華與被告未有何仇怨，而販賣毒品又屬重罪，證人張榮華當無設詞構陷被告之理，又有該等2門號聯繫之監聽譯文在卷可憑（見警卷㈠第11頁），依該譯文內容所示「「…甲（被告）：你是誰？乙（張榮華）：我阿華。甲：你阿華。乙：嗯，我要找妹呀。甲：她沒有住在這裡。乙：那沒伊機啊怎會放你那邊。甲：有何貴事？乙：我有事情要拜託伊。甲：我知道你是誰。乙：你是誰？甲：我細漢仔。乙：哭八（臺語），你細漢仔。甲：很。
乙：我華哥，你有沒有空？甲：你講。…乙：你有沒有。甲：要多少。乙：你知道我的店在那裡？。甲：我那知道。乙：安中路這裡…本淵寮敢知？甲：我知。乙：我要2張。…
甲：這要現金，我沒騙你。乙：一定要全部拿現金給你嗎？我還是要回去拿錢麻煩啦。甲：沒辦法，你一定要回去拿…
乙：好啦，好啦，你去拿2張，到店等我要多少時間。甲：半小時。乙：要半小時，甲：那我騎快一點，我們一人走一半。乙：不好，我不能出門，我有朋友在這裡。甲：好啦，好啦。」，於同日4時40分之監聽譯文內容「甲：喂你可以下來，我到了。乙：你到了，我外面呢？甲：很。乙：好啦。」等語，有該譯文可參（見警卷㈠第11頁），依其內容分析，證人張榮華原欲聯絡「阿妹」，但由被告接聽該電話後，證人張榮華得知係「細漢仔」後，乃表示要向「細漢仔」購買安非他命，「細漢仔」表示，一定要現金方能交易，雙方議定後，由「細漢仔」騎機車持往交易。是證人張榮華上開證述應與事實相符而可採信。
㈡被告雖辯以：伊幫張榮華聯絡「阿東」，是「阿東」叫別人
拿毒品給張榮華；而證人張榮華於原審亦改稱：伊不知該等通話對象為何，又前來交付安非他命之人係騎機車頭載安全帽，將毒品交付後立即離去，故伊不知該人是否為被告云云（見原審卷第71、72頁）。惟查，被告於原審係供稱：與證人張榮華合資去向「阿東」購買安非他命等情，然原審認定其並無與他人合資購買毒品之必要性，始改稱僅幫忙聯絡而已云云，是其所辯前後不一，真實性已有可疑；再者，證人張榮華於警詢及偵查中業已明確指認該次交付安非他命之人即為被告等語明確（見警卷㈠第5頁反面、偵查卷第36頁），被告於偵查中亦供承：當時伊有在場，係伊將安非他命交給張榮華等語在卷（見偵查卷第136頁）。是被告上開僅幫忙聯絡之辯解，自非可信。另依上開監聽譯文關於「…甲（被告）：你是誰？乙（張榮華）：我阿華。甲：你阿華。乙：嗯，我要找妹呀。甲：她沒有住在這裡。乙：那沒伊機啊怎會放你那邊。甲：有何貴事？乙：我有事情要拜託伊。甲：我知道你是誰。乙：你是誰？甲：我細漢仔。乙：哭八（臺語），你細漢仔。甲：嗯。乙：我華哥，你有沒有空？…」之內容，顯見證人張榮華得知電話之另一端係被告後，乃以戲謔之語氣（哭八）回應對方，參以被告亦供稱10幾年前即認識證人張華等語（見本院卷第37頁反面），據此，足認證人張榮華已經知道接電話之對象係被告無誤，復依上開譯文內容，均係由被告親自與證人張榮華商談毒品交易內容，並由被告騎車前往「我要紋身」店外交易，至為明確。況證人張榮華原擬購買2,000元之毒品，但其身上只有1,700元，是乃以1,700元成交之情，業據證人張榮華證述屬實（見原審卷第68 -69頁），若持毒品前去交易之人，並未與證人張榮華交談並確定金額，何以願意收下1,700元之價金，足見交付毒品之人與證人張榮華當時必經一翻磋商議價後，才以1,700元成交，則證人張榮華必然與該人見過面並互相交談，該人是否為被告本人，證人張榮華豈有不知之理？準此，被告辯稱：伊僅幫張榮華聯絡「阿東」，是「阿東」叫別人拿毒品給張榮華云云，顯係圖卸之詞；而證人張榮華嗣改稱不知其通話對象及前來交付安非他命之人是否為被告云云，核係迴護被告之詞，均非可採。
㈢本件被告先後2次販賣海洛因予吳政和之事實，業據證人吳
政和於警詢證稱：警方所提供之監察譯文我所發之訊息是要向綽號「細漢仔」購買「8之」3,000元海洛因及1,000元海洛因，「細漢仔」就是馬嘉源本人等語（見警卷㈡第5頁），於偵查中亦稱：「98年1月15日及98年1月16日確有以簡訊之方式向馬嘉源購買1,000元之海洛因各1次，買來後就馬上施用了，在我們這個圈子裡的朋友跟我講馬嘉源有在賣毒品，我確實有向他買毒品海洛因，馬嘉源有欠人家錢，若不熟的他都不接，所以我就用簡訊，用傳簡訊的方比較省錢等語（見偵查卷第62-63頁），於原審亦證稱：於98年1月15日及
98 年1月16日確有以馬嘉源購買1,000元之海洛因各1次，從頭到尾都是與被告接觸的，交易時，並無第3人在場等語（見原審卷第82-94頁）。證人吳政和與被告未有仇怨，其當無設詞構陷被告之理，又有該等2門號聯繫之監聽譯文在卷可憑（見警卷㈡第8頁），依該譯文內容所示，1月15日10時
33 分42秒（吳政和）：「如果我拿2,000元，你要給我多少？」。同日10時35分29秒（被告）回應：「8之，3,000好不好」。1月16日上午12時43分14秒（吳政和）：「如果你認為夠的話，我也不想多說什麼，1,000元我現在就給你，但我是堅持我認定不夠」。1月16日上午01時19分20秒（吳政和）：「少年仔，我真的很欣賞你的作風，但是關於那個我不你，但如果你堅持夠的話，我1,000元還你，你放心，我不會使詐的」。於同年1月16日下午7時51分40秒（吳政和）：「我知道1千20你沒賺，但也不至於虧到錢，算了，我會把錢還給你的」等語，有該譯文可考。依其內容分析，證人吳政和發簡訊與被告商議2,000元可買多少數量之海洛因，被告回簡訊「8支」為3,000元，後來進行完成交易。翌日，證人吳政和嗣又發簡訊抱怨前一日所購買之數量不夠，於1月16日又談及1千20（即1,000元20ml）之事實，足見其等係確有以簡訊方式進行毒品交易行為，是證人吳政和證稱確有向被告先後2次購買1,000元之海洛因之事實，信而有徵而可採信。又證人吳政和於偵查中業已證稱其2次均向被告購得1千元之海洛因等語在卷（見偵查卷第62頁），可見證人吳政和與被告並非以3,000元或2,000元成交，而係經雙方另行議價後係以1,000元完成該次交易無誤。公訴意旨認為被告於98年1月15日晚間販賣予吳政和之海洛因之價格係2,000元云云，容有誤會。
㈣被告以3,000元之價錢販賣海洛因予證人施世芬之事實，已
據證人施世芬於警詢時證稱：我拿了3,000元要向馬嘉源購買海洛因，結果他說毒品在半途遺失了，他錢沒還我等語（見警卷㈡第3頁反面），於偵查中亦證稱：「我要向他（被告）買海洛因，我有給他錢，他海洛因又沒給我，說東西丟了，把我的錢拿去了」等語（見偵查卷第126頁）。再依其2人通訊監察譯文內容所示：「乙（施世芬）：你那兒都沒東西嗎？甲（被告）：無阿。乙：丟了就沒辦法找到了，叫你留你就不要。甲：不好意思」等語，有該譯文可考（見警卷㈡第7頁），足見證人施世芬所述於上開時地以3,000元向被告購買海洛因，但被告於半途中將該海洛因遺失而未及交付之情，核與事實相符，本件被告確有著手於販賣海洛因予證人施世芬之事實，應無疑義。
㈤被告嗣雖改稱：伊係要騙吳政和、施世芬之金錢，所以用葡
萄糖冒充海洛因來騙他們的財物，伊並非販賣海洛因云云。惟查，被告於原審係供稱：「我2次跟吳政和聯絡，都是幫吳政和拿海洛因，我先去民德國中那裡向「阿東」拿海洛因給吳政和，再向吳政和收錢，再將錢拿去給「阿東」，我2次都是這樣做，並不是販賣海洛因給吳政和；是施世芬打電話給我，叫我幫他拿海洛因，我在電話中表明要先向施世芬拿錢，再去拿海洛因給他…結果海洛因在半途遺失」等語（見原審卷第11-12、32、332頁），依被告上開供詞均係為他人代買毒品而未提及有以葡萄糖冒充海洛因詐取財物之事實，及經原審認定被告與證人吳政和、施世芬非親非故，不可以為其2人代買毒品，始改稱係以葡萄糖冒充海洛因販賣，是其所辯前後不一，顯係臨訟杜撰之詞，殊非可取。再者，為人代買海洛因仍涉有重罪，被告早已有施用毒品之前科，對此自無不知之理，而詐欺取財罪，係一般之輕罪，與販賣第一級毒品罪間，其刑責差別甚大，若其僅為騙取財物，何以於警偵及原審均未以此辯解，可見其並無以葡萄糖冒充海洛因而詐騙財物之情形。又證人吳政和於偵查中已證稱：「98年1月15日及同年月16日確有以簡訊之方式向馬嘉源購買1,000元之海洛因各1次，買來後就馬上施用了」等語（見偵查卷第62-63頁），若係以葡萄糖冒充，則證人吳政和於第1次購買施用後，當可立即發覺，然其何以於翌日再向被告購買？足見其所購買者並非葡萄糖，要無疑義。被告見此又另改稱：「第1次（15日）沒向證人吳政和拿錢，亦無交付萄葡萄糖，是第2次才有收錢及交貨」云云（見本院卷第62頁），顯係無法就上開論述為合理說明，臨訟所為之辯解，自非可信。又證人施世芬係經由友人而得知被告有販賣海洛因之情形，才向被告為海洛因之交易，已如上述，且被告既可販賣海洛因予吳政和，則其顯有海洛因之貨源，是被告於偵查及原審所供其於交付過程中不慎於半途中遺失該包海洛因，應係與事實相符而可採信。綜上，被告辯稱係向吳政和、施世芬詐騙財物云云，顯為避重就輕之詞，應非可信。
㈥證人吳政和於原審亦一度證稱：被告拿葡萄糖來騙伊，向被
告買的都是假的毒品云云（見原審卷第80-85頁）；證人施世芬亦證稱：是一個朋友叫伊將3,000元拿給馬嘉源，伊不知道馬嘉源要買什麼，伊朋友說把錢交給馬嘉源，馬嘉源就會知道云云（見原審卷第97-100頁）。惟查葡萄糖與海洛因成份截然不同，稍加注意即可加以分辨其真偽，證人吳政和亦稱：其可以分辨出葡萄糖和海洛因等語（見原審卷第85頁），則證人吳政和若向被告購得者為葡萄糖，何以從未要求被告退錢，反而一再向被告購買，參以其與被告之上開簡訊內容，僅提及毒品份量之問題，並未談論葡萄糖冒充毒品之情形，由此可見證人吳政和證稱所購得者為葡萄糖云云，殊非可採。次查，證人施世芬如何向被告購買海洛因乙節，已據其於警詢及偵查中證述明確，並有通訊監察譯文可考，已如上述，且依其上開所述，其一再強調被告將其所有之金錢拿走等情，其於原審時亦稱：「要向被告追錢，但一直找不到被告，馬嘉源未拿藥（毒品）給我。我很不高興」等語（見原審卷第98頁、第102頁反面），其若僅係單純替朋友轉交金錢，何須負責向被告追錢？另依上開證詞可知，證人施世芬顯係立於買受人之地位而回應此事（被告拿錢不給貨），益見證人施世芬確有向被告購買海洛因之事實，至為明確，是其上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，亦無可取。
㈦辯護人雖以被告未交付毒品海洛因予施世芬，事後避不見面
面，並無賠償施世芬之意圖；而證人吳政和於原審所證其所購買者係假的毒品，顯見被告有詐欺之不法意圖云云（見本院卷第48頁以下辯護意旨狀）；然被告係將於交付毒品途中遺失該海洛因之情，已如上述，且被告可能已將該3,000 元花用費失，是其暫時無法返還予施世芬，自不能因其未交付毒品及返還價金，即認係單純之詐欺行為，另證人吳政和於原審所述，核與警偵訊及監察譯文內容相左，顯然係偽證，不足採信，已如上述，難以此認定被告係犯詐欺行為，至證人張榮華證稱非與被告談妥交易內容及不知交付之人是否為被告云云，亦與其警詢、偵查之證詞及通訊監察譯文內容不符，核為迴護被告之詞，均已如上述，辯護人執此認被告無販毒情事云云，自無可採。
㈧此外，復有原審法院98年度聲監字第13號、98年度聲監續字
第67號通訊監察書2紙、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1240號被告張榮華因無繼續施用傾向之不起訴處分書、98年度毒偵字第1625號被告吳政和緩起訴處分書附件可憑（見警卷㈠第8、9頁，偵查卷第140頁、141頁），是被告確有上開販毒之行為，已無疑義。
㈨又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品
者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣安非他命或海洛因犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣安非他命或海洛因當有意圖營利之犯意甚明。
㈩綜上，被告上開所辯各節，要係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公布
，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部須會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有須要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是上開毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日
施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而，本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日生效，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，本件於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。
㈢修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：製造、
運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依修正後同條項之規定，就第一級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣2千萬元；就第二級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣1千萬元。是經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利。
三、論罪科刑：㈠按海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
款、同條項第2款所列之第一、二級毒品。核被告販賣安非他命予張榮華之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就販賣海洛因予吳政和之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又販賣毒品罪之既未遂認定標準，應以毒品是否交付予買受人為準，縱買賣契約已成立，甚或收取價金，但毒品尚未及交付者，仍屬未遂階段（最高法院27年滬上字第50號判例、78年度台上字第1667號、87年度台上字第2005號判決意旨參照）。本件被告販賣海洛因予施世芬部分，已著手於販賣海洛因之犯罪行為之實行，但尚未將海洛因交付，自屬未遂行為，故核其此部分之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告前因贓物案件，經原審法院於96年1月12日，以95年
度易字第129號判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第5206號裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，嗣於97年1月21日易科罰金執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，被告於受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件各項有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定刑死刑、無期徒刑以外部分，各加重其刑（按販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重）；被告販賣海洛因予施世芬未遂部分，併依刑法第25條第2項之規定，減輕此部分之刑責。被告所為上開1次販賣安非他命、2次販賣海洛因及1次販賣海洛因未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢另按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，法定
刑為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條規定酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照。被告所為販賣海洛因之犯行固應非難，惟其所犯上開販賣海洛因罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販賣海洛因之對象僅有2人，惟販賣次數及數量不多，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，故依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第1級毒品既未遂罪部分，輕減其刑。並被告2次販賣海洛因既遂部分，均依法先加後減其刑，並就被告1次販賣海洛因未遂部分，先加重後遞減輕其刑。又被告於警詢時已否認有販賣毒品行為，於偵查中亦辯以與張榮華合資購買毒品，及僅聯絡「阿東」者，代吳政和、施世芬向「阿東」者購買毒品（即代買），且係由「阿東」者交付毒品予吳政和，及原審中先則供稱與張榮華合資及幫忙吳政和、施世芬調海洛因，後於最後辯論及本院審理時又改稱並無交付毒品予張榮華且係向吳政和、施世芬詐騙財物，而否認有何販賣毒品之情形（見警卷㈡第1-2頁、偵查卷第106頁、13 5-138頁、原審卷第11-
12、28、108-112頁、本院卷第35頁），其主觀上並無自白販賣毒品犯罪之意思，所述亦非立於出賣人之地位而為毒品之付，收取價金，從中賺取利益之販賣情節，顯無自白販賣毒品之情形（見最高法院100年度台上字第11號判決意旨參照），另本件亦無資料可認被告有何符合毒品危害防制條例第17條第1項關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定之情事，附此說明。
四、原審以被告罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項（原判決誤引第5項）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告知悉毒品對身心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟不思以正當途徑合法掙取金錢，僅為貪圖利益，遽為販賣毒品犯行，及其販賣毒品之價格、數量、所得，販賣毒品戕害他人身心健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，被告於犯後否認犯行，暨被告之素行、智識程度及生活情況等一切情狀，分別量處有期徒刑8年、15年6月、15年6月、8年，應執行刑有期徒刑17年6月，併認被告所犯上開販賣毒品各次所得分別為1,700元、1,000元、1,000元及3,000元，總計6,700元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持以供販賣本件毒品使用之門號0000000000號行動電話，並無證據證明係被告所有，爰不為沒收之宣告等。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認有販賣毒品之犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 100 年 4 月 7 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。