臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第298號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 簡新永選任辯護人 黃逸柔律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第673號中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於無罪部分撤銷。
簡新永販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案NOKIA牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡）沒收。
事 實
一、簡新永前因違反麻醉藥品管理條例及菸酒專賣條例案件，經臺灣嘉義地方法院於民國80年5 月21日，以80年度訴字第97號判決，判處應執行有期徒刑五年五月，嗣提起上訴，經本院於81年3月26日，以80年度上訴字第1019號判決，仍判處應執行有期徒刑五年五月確定；其又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院於81年11月4日，以81年度訴字第1765號判決，判處應執行刑為有期徒刑三年四月確定，上開案件之罪，經臺灣臺南地方法院於82年4月30日，以82年度聲字第469號裁定，定應執行有期徒刑八年六月確定，其於81年4月30日入監執行，並於84年3月24日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於84年12月29日，以84年度訴字第740號判決，判處有期徒刑五年六月，嗣提起上訴，經本院於85年7月10日，以85年度上訴字第472號判決，駁回上訴，其再提起上訴，而經最高法院於86年5月15日，以86年度台上字第2831號判決，撤銷原判決，發回原審法院，再經本院於86年9月17日，以86年度上更一字第241號判決，撤銷原判決，改判有期徒刑五年九月確定；其再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於85年12月30日，以85年度易字第1759號判決，判處有期徒刑一年確定，上開案件之罪，經本院於86年12月29日，以86年度聲字第502號裁定，定應執行有期徒刑六年六月確定，而簡新永前開假釋即經撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年十一月又九日，並與上開應執行有期徒刑六年六月接續執行，迄至92年4月23日又因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束。嗣簡新永於假釋中又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度毒聲字第451號裁定觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，而再以94年毒聲字第166號裁定令入戒治處所施以強制戒治，簡新永上開假釋並因而經撤銷，復因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，經臺灣嘉義地方法院於96年7月16日，以96年度聲減字第165號裁定，就其上開所犯之罪，分別定應執行有期徒刑六年及八年一月確定，上開案件所定之刑，暨接續執行其剩餘殘刑有期徒刑三年八月又八日，簡新永於94年12月9日入監執行，並於98年5月24日縮刑期滿執行完畢。
二、簡新永仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由簡新永於99年7月25日下午5時34分許，使用其所有之0000000000號行動電話，接受使用0000000000號行動電話之廖文吉（民國00年00月00日生）之要約，雙方約定在嘉義縣大埔美派出所旁統一超商附近見面，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣第一級毒品海洛1包與廖文吉。嗣廖文吉為警查獲後，供出毒品來源為簡新永，而為警於99年8月9日凌晨2時許，在址設雲林縣○○鎮○○路○○號之邦尼熊汽車旅館逮捕，並扣得其所有，供販賣第一級毒品海洛因，聯絡廖文吉使用之NOKIA牌行動電話機1支（內含搭配使用之0000000000門號之SIM卡），因而查悉上情。簡新永於偵、審中自白上開犯行。
三、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案之證據（見本院卷第71頁、110頁），而於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告簡新永固不否認上開公訴人指訴之時間、地點有與證人廖文吉見面，且收取證人廖文吉交付之購買毒品的錢，並交付1包海洛因與證人廖文吉等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與證人廖文吉，係於上開時間，合資向真實姓名年籍不詳綽號「瘋仔」之成年男子購買第一級毒品海洛因等語。經查：
㈠證人廖文吉業於警詢時證稱：「（問：你海洛因向何人購買
注射？）海洛因是向『綽號兄仔』事後得知為簡新永購買。（問：你向簡新永購買海洛因幾次？時間、地點、數量、價錢為何？）我今天沒買到，但是10天前即99年7月31日（按依後所述，應係7月25日）18時，在嘉義縣大林鎮大美派出所旁統一超商，靠近省道路旁，向簡新永購買海洛因1次，小塑膠袋裝1包3000元，我1天注射2次，共注射10天共20次的量，所以我肯定是10天前向他購買。（你如何聯絡簡新永購買毒品海洛因？）我10天前是用我0000000000電話撥打0000000000簡新永的電話購買。電話購買海洛因。」等語（見警卷第18頁）；又於偵查中證述：「（問：99年7月間有另外向簡新永購買海洛因1次？）是。7月底我用0000000000手機打簡新永0000000000手機，在大埔美派出所旁統一超商附近見面，我拿3千元給簡新永，簡新永叫我在原地等他，然後離開，15分鐘後才回來，就拿海洛因給我。我只有和簡新永交易過2次，1次就是7月底（按依後所述，應係7月25日）這1次，1次就是今天沒買到的這1次。」等語（見偵卷第10頁）。足證被告確於上開時、地與證人廖文吉交易毒品海洛因無誤。
㈡雖證人廖文吉於原審審理時改稱：其於99年7月25日的時候
，有使用0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，相約在嘉義縣大埔美派出所旁統一超商附近見面，打電話跟被告約見面之目的係為要麻煩被告幫其購買海洛因，當天跟被告見面後即交付被告3千元，而被告拿到錢後離開約15至30分鐘，才返回該處交付海洛因給他，當天其並非直接要跟被告購買海洛因，而是請被告幫其調海洛因，當天並未與被告合資購買等語（見原審卷第169-174頁反面）；復於本院審理中具結證稱是請被告調毒品云云（見本院卷第111頁）。然證人廖文吉證稱交3千元與被告後，在嘉義縣大埔美派出所旁統一超商附近等了約15分鐘至半小時被告才拿毒品給伊等語。但質之證人廖文吉，根據被告簡新永手機通聯紀錄，他在（99年）7月25日的17點34分手機的通聯基地台是在嘉義縣大林鎮大埔美102之3這地方，但到36分時，他的手機基地台出現在大林鎮過溪里230之1號這地方，有雙向通聯紀錄可稽（見原審卷103頁），這2個地方相距6、7百公尺以上，何以與證人所說被告是15至30分鐘後才返回該處交付海洛因乙節不符？證人廖文吉即改稱是半小時後到（嘉義縣大林鎮）過溪里那邊拿的云云（見本院卷第112頁反面）。惟證人廖文吉之前從未證稱被告是在（嘉義縣大林鎮）過溪里處交付海洛因，是證人上開所證是否屬實即非無疑！再依證人廖文吉的手機通聯紀錄所示，證人於（99年）7月25日的17點34分與被告的手機通話，當時證人的手機通聯基地台是在嘉義縣大林鎮大埔美102之3這地方，之後到同日17時36分、17時42分之通聯紀錄基地台均仍是在嘉義縣大林鎮大埔美102之3這地方，有雙向通聯紀錄可稽（見原審卷59-60頁），足見7月25日的17點34分證人與被告見面後，被告即返回過溪里家中，所以雙方於同日17時36分通話時，證人廖文吉之手機通聯基地台仍是在嘉義縣大林鎮大埔美102之3，而被告手機基地台已出現在大林鎮過溪里230之1處，足徵並無證人廖文吉所稱等待15至30分鐘後被告才交付海洛因之情。同時此亦顯示被告所辯：「他（指廖文吉）到我過溪里的家裡，之後載我出來。我是在大埔美超商附近打電話給瘋仔。之後瘋仔就把毒品送到我過溪里家外面的大馬路給我，是廖文吉載我過去的。」等語與事實不符，蓋此與證人廖文吉之前所證在大埔美超商附近等待被告乙節已有不合，且既是證人廖文吉搭載被告至大埔美超商附近，打完電話隨即再載被告返回住處附近，則證人廖文吉與被告在被告住處會合後即在一起，兩人何需於同日17時36分再以手機通聯？且證人廖文吉何以證稱不知被告毒品是向何人購買？且始終證稱等待被告交付毒品？從而，被告所辯不但與證人廖文吉所證不符，且2人所述與手機通聯紀錄所示亦不相吻合，可知，應是證人廖文吉在大埔美超商附近交付3000元與被告後，被告即交付海洛因，所以雙方即分開未再見面，方屬正確。
㈢又被告辯稱是合資購買毒品施用云云，然證人廖文吉已證稱
並無合資購買之情事（見原審卷第170頁反面）；且證人廖文吉於本院亦證稱：「（問：你與簡新永合資買海洛因，你出多少錢，簡新永出多少錢？）我出5千元，簡新永出多少我不知道。」等語（見本院卷第112頁），是足見縱有合資購買毒品之事，亦與本次購買毒品之事無關。另證人林于富固於原審證稱：「當天下午我在他家泡茶，他突然接到電話就說要出去說要拿海洛因。他回來就說是跟朋友合資，說一個人出資1千5，那時候我在他家喝茶等他回來。」等語（見原審卷第175頁）。此顯與證人廖文吉始終堅稱本次伊是交3000元與被告等語不符。何況如被告果係與證人廖文吉合資購買毒品，依被告所辯是證人廖文吉載伊回住家附近馬路等綽號「瘋子」之人拿海洛因前來，則何以證人廖文吉不知被告出資若干？且既是合資購買3000元之海洛因，為何證人廖文吉始終堅稱伊是交3000元與被告？且證人廖文吉從未曾證述過合資購買毒品之事？㈣綜上所述，本件應以證人廖文吉於警、偵訊中所證係向被告
購買海洛因乙節為可採，至於證人廖文吉嗣後於原審及本院審理中所證，及證人林于富所證，無非迴護被告之詞，均不足採信。另被告所辯合資向綽號「瘋子」之人購買毒品乙節，乃純屬臨訟編篡之詞，且無任何證據足資證明確有綽號「瘋子」之人存在，是被告所辯均不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；再者，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之行為，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。復參以被告及證人廖文吉並無特殊親誼關係，殊無原價轉讓此物稀價昂之海洛因之可能，是被告販賣海洛因與證人廖文吉，應有營利之意圖，足可認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣前，持有海洛因之低度行為，應為事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告前有事實欄所載前科及有期徒刑執行完畢情形，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於該有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑（罰金部分）加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決參照）。查被告於偵查、原審及本院審理中對交付海洛因與證人廖文吉，收取廖文吉交付之價金等情均供認不諱（見偵查卷第19、173頁，原審卷第186頁反面，本院卷第118頁），僅係辯稱是合資購買，揆諸前揭說明，可認被告於偵查及審判中均已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（即毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金部分，死刑、無期徒刑部分則不加重）。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照)。又毒品危害防制條例第4條有關販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依被告之情狀處以15年以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌依起訴書所載及本院認定之犯罪事實，本件被告所販賣之毒品僅有1包，金額僅有3000元，數量甚少，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者顯然有別，則其販賣所得獲利應十分有限，犯罪情節較諸中、大盤毒梟顯然為輕，依其犯罪情狀，縱科以減輕其刑後販賣第一級毒品之法定最低度刑有期徒刑十五年，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
四、撤銷改判理由：㈠原審以被告被訴販賣毒品與證人廖文吉部分，其犯行尚屬不
能證明，因而諭知無罪，固非無見。惟查：被告與證人廖文吉之電話通聯紀錄顯示，雙方於99年7月25日的17點34分手機的通聯基地台均在嘉義縣大林鎮大埔美102之3，但到同日17時36分時，被告的手機基地台已出現在6、7百公尺外之大林鎮過溪里230之1，此後即無證據顯示雙方再會面，故顯見雙方於大埔美超商附近見面後即一手交錢，一手交毒品，完成毒品交易，並無合資或由被告前往向綽號「瘋子」之人代為購買毒品之情事，足徵應是被告直接販賣第一級毒品海洛因與證人廖文吉，已如前述，乃原判決疏未詳查，因而諭知無罪，自有未洽。檢察官上訴主張被告有販賣第一級毒品與證人廖文吉，因而指摘原判決此部分認定事實及採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於無罪部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告本身有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害
之嚴重性，竟藉販賣毒品與他人牟取利益，危害社會非輕，惟念其因一時貪慾致罹刑章，而販賣之數量、人數非多、所得利益尚少，暨衡以被告之工作及家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。經查被告販賣第一級毒品與證人廖文吉，所得之財物金額計3000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案NOKIA牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片），係被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷第117頁），且係被告供犯本件販賣毒品罪聯絡使用之行動電話，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起中 華 民 國 100 年 10 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。