臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第229號上 訴 人即 被 告 吳宏仁選任辯護人 吳炳輝律師上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十九年度訴字第四九○號中華民國九十九年十二月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第五五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳宏仁（原名吳水淺）、陳俊揮（經原審判處有期徒刑六月確定）及王清海（經原審判處有期徒刑六月確定）三人，均明知大陸地區人民非經主管機關許可不得進入臺灣地區，吳宏仁竟基於營利之意圖，以向大陸地區人民傅玉蘭、符孝春收取人民幣一萬五千元為代價，助渠等以假結婚方式，非法入境臺灣，誘使陳俊揮、王清海與其等配合擔任「人頭丈夫」，而分別與陳俊揮、王清海共同基於以假結婚方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於下列時間、方式，著手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為：
㈠於民國（下同）九十七年五月十七日，由吳宏仁安排陳俊揮
搭乘班機前往大陸地區，而陳俊揮在明知與大陸地區人民傅玉蘭並無結婚合意情況下，仍於九十七年五月十九日，在大陸地區湖南省長沙市蓉園公證處，與傅玉蘭辦理結婚登記而取得結婚公證書（證號：2008湘長蓉證字第6099號），使傅玉蘭形式上成為陳俊揮之配偶，而陳俊揮於同年五月廿二日搭乘班機返臺後，即委託不知情旅行社人員蕭惠君，代其持上開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）中區服務處辦理文書驗證手續，並在取得驗證文書（文號：97中核字第046140號）後，代其填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書等文件，繼而於九十七年七月廿三日前往內政部入出國及移民署雲林服務站，申辦傅玉蘭入境團聚手續，嗣經該署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊有實質審查權限之承辦公務員實際查訪申請人陳俊揮後，發現陳俊揮並無資力，可疑為假結婚，而拒絕該申請，以致大陸地區人民傅玉蘭終未能入境臺灣地區。
㈡另於九十七年八月十七日，由吳宏仁安排王清海搭乘班機，
前往大陸地區，而王清海在明知與大陸地區人民符孝春並無結婚合意情況下，仍於同年八月廿一日，在大陸地區湖南省長沙市蓉園公證處，與符孝春辦理結婚登記，而取得結婚公證書（證號：2008湘長蓉證字第11375 號），使符孝春形式上成為王清海之配偶，而王清海於同年八月廿六日搭乘班機返臺後，即由吳宏仁委託不知情旅行社人員蕭惠君，代其持上開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）南區服務處辦理文書驗證手續，並在取得驗證文書（文號：98南核字第050990號）後，代其填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書等文件，繼而於九十八年六月五日，前往內政部入出國及移民署雲林服務站，申辦符孝春入境團聚手續，嗣經該署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊有實質審查權限之承辦公務員實際查訪申請人王清海後，發現王清海並無資力，可疑為假結婚，而拒絕該申請，以致大陸地區人民符孝春終未能入境臺灣地區。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一五九條之一第二項定有明文，所謂不可信之情況，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（九十四台上字七一三二號、九十五台上一五八五號判決參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，亦得為證據（九十五台上九三四號判決參照）。經查，下述經本院列為本案證據之共同被告陳俊揮、王清海於檢察官偵查時，立於證人地位針對被告吳宏仁部分之犯罪事實所為證述，因渠等於本案中亦具有被告身分，業經檢察官依刑事訴訟法第一八一條規定，告知渠等若恐陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言（詳偵查卷一九一頁），而渠等經此告知後仍表示願意針對被告吳宏仁部分犯罪事實具結作證，本院據偵訊過程及筆錄記載，認渠等於檢察官偵查中所為陳述，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信情況，況被告及辯護人於原審及本院審理時，亦均無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故共同被告陳俊揮、王清海立於證人地位於偵訊時所為之證述內容，均堪認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一五九條第一項、第一五九條之五第一項分別定有明文。經查，下述其餘經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（詳原審卷五二頁，上訴卷五七至六四頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外陳述之筆錄，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，而本院審酌該等審判外陳述作成時情況，未見有何不能自由陳述情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均堪認有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告吳宏仁對其有向大陸地區人民傅玉蘭、符孝春收取人民幣一萬五千元報酬，而於上揭時間，與被告陳俊揮、王清海基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，共同以假結婚方式，著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行坦承不諱（詳原審卷七五頁背面、七六頁背面），核與證人即共同被告陳俊揮於警詢時證稱：其在大陸辦理結婚登記係由吳水淺（吳宏仁原名）安排，沒有聘金及聘禮，也沒有辦理其他結婚儀式，其大陸配偶有拿人民幣一萬元給吳水淺等語（詳偵查卷十三至十四頁），及共同被告陳俊揮於偵查中結稱：其於警詢所述實在等語（詳偵查卷一九七、二○二頁）；證人即共同被告王清海警詢證稱：前往大陸辦理結婚登記、回台後辦理文書驗證及申辦大陸配偶來臺等手續，均是由吳水淺代其處理，其與大陸地區人民符孝春結婚既無聘金也無聘禮，也沒辦理結婚儀式，亦未拜訪過符孝春之親人或朋友等語（詳偵查卷七至九頁），及共同被告王清海於偵查中結稱：其於警詢所述實在等語相符（詳偵查卷一九三、二○四頁），足認被告吳宏仁自白與事實相符，堪以採信。
二、次查，同案被告陳俊揮、王清海於上揭時間，係在被告吳宏仁安排下前往大陸，分別與大陸地區人民傅玉蘭、符孝春辦理結婚登記，於返臺後，或自行或由被告吳宏仁代為辦理文書驗證及申請大陸配偶來臺團聚等情，亦據同案被告陳俊揮、王清海供認不諱，雖渠等辯稱有結婚意思云云。但同案被告陳俊揮於警詢供承：（你與大陸配偶結婚未花費任何一毛錢，連機票錢及大陸吃住費用也是由吳水淺支付，另外你們也沒結婚儀式，你認為你的婚姻是真實的嗎？）我也認為我的婚姻怪怪的。（一般台灣人與大陸配偶結婚都由台灣人支付結婚費用，而你卻是由大陸配偶出錢讓你同意辦理入境手續，你對這種情形你認為大陸配偶來台的動機何在？）我認為應該是要來賺錢的等語（詳偵查卷十三至十四頁）；同案被告王清海於警詢亦供稱：（你與大陸配偶結婚未花費任何一毛錢，連機票及在大陸吃住費用也是由他人支付，另外你們結婚也沒有結婚儀式，你連女方家人都未曾見過面，你認為你的婚姻是否為真實？）我希望我的婚姻是真實的，但我感覺我是被利用而以假結婚方式辦理讓大陸配偶進來臺灣等語（詳偵查卷九頁）。綜上可知，同案被告陳俊揮、王清海雖辯稱渠等有結婚意思云云。但渠等亦均供稱，主觀上有認識到渠等結婚情形與一般常情不符，可能係被利用作為人頭丈夫，而以假結婚方式使大陸地區人民非法進入臺灣地區情形，卻仍容認與被告吳宏仁共同著手以假結婚方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，是可認渠等主觀上，均具有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之不確定故意，且偵查中經檢察官以詢問雲林縣專勤隊承辦科員廖丁頤本案發現始末，經回覆稱：「依程序由雲林服務站受理後，轉由專勤隊前往實地勘查，訪談申請人，發現王清海、陳俊揮二人貧無立錐之地，顯無可能有餘裕前往大陸娶妻，經盤問後渠等即坦承假結婚」等情，有臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可稽（詳偵查卷二三三頁）。是被告吳宏仁與同案被告陳俊揮、王清海二人，係以假結婚方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，甚為顯然。
三、上開事實，業據被告吳宏仁自白及證人即陳俊揮、王清海等人證述明確，並有被告吳宏仁及同案被告陳俊揮、王清海三人入出境紀錄查詢資料、中華人民共和國湖南省長沙市蓉園公證處九十七年五月十九日2008湘長蓉證字第6099號結婚公證書、九十七年八月廿一日2008湘長蓉證字第11375 號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會九十七年六月廿三日97中核字第046140號證明、九十八年五月廿二日98南核字第050990號證明、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、委託書在卷可資佐證（詳偵查卷二六、三四、三六、四三至四九、五一至五六頁）。本件被告吳宏仁犯行，事證明確，堪以認定。
四、被告吳宏仁於本院上訴審時辯稱：本件大陸女子傅玉蘭辦理入境手續，係同案被告陳俊揮個人行為，伊未參與辦理，伊亦未指示陳俊揮如何辦理，自不能認定伊與陳俊揮間有使大陸地區人民傅玉蘭非法進入台灣地區之犯意聯絡及行為分擔云云，並聲請傳喚證人吳佑昇作證。經查，證人吳佑昇於本院供稱：伊未於九十七年五月十七日前往大陸地區，伊是在吳宏仁、陳俊揮要前往大陸地區時，在吳宏仁那邊，他們當時在談論要去大陸娶親的事情，但陳俊揮是否有委託吳宏仁安排娶親事宜，伊不清楚，伊僅只知陳俊揮要去時，叫吳宏仁帶他過去，且吳宏仁沒有跟陳俊揮收取要前往大陸的機票費或聘金等相關費用，至於陳俊揮後來有沒有再去找吳宏仁談論後續有關申辦的手續，伊不知道等語（詳上訴卷八○至八三頁）。由上開證人吳佑昇證述內容觀之，顯無法證明被告吳宏仁未參與辦理陳俊揮前往大陸，與大陸女子傅玉蘭結婚事宜。至於證人吳佑昇於本院雖同時證稱：有聽陳俊揮講過，他說過來的時候，辦什麼證件，都是陳俊揮自己一人要辦的，叫吳宏仁不要管他，陳俊揮自己一人辦就好了云云（詳上訴卷八二頁）。然此等內容，係吳佑昇聽自被告吳宏仁轉述，屬傳聞證言，並非證人吳佑昇親身見聞所為證言，自不得作為證據，要難作為有利被告吳宏仁認定。且縱認入境台灣手續係由陳俊揮個人自己所申辦，依前所述，係於渠等二人共同犯意及行為分擔範圍內所為，自無礙於被告此部分犯行之成立。況被告吳宏仁自己已供承，陳俊揮前往大陸旅費六萬元，全部由伊支付等語（詳上訴卷六五、八五頁）。雖被告同時供稱，此筆旅費係由伊先行支付，日後陳俊揮會慢慢償還伊，目前為止僅償還伊六千元云云（詳上訴卷八五頁）。惟同案被告陳俊揮經濟情況，經檢察官委請雲林縣專勤隊承辦科員廖丁頤調查結果：「經前往實地勘查，訪談申請人（陳俊揮），發現陳俊揮貧無立錐之地，顯無可能有餘裕前往大陸娶妻，經盤問後，即坦承假結婚」等情，有臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可稽（詳偵查卷二三三頁）。是被告吳宏仁辯稱，陳俊揮前往大陸旅費六萬元僅係由伊先行支付而已，要難採信。綜上所述，本件被告辯稱，本件大陸女子傅玉蘭辦理入境手續，係同案被告陳俊揮個人行為，伊與陳俊揮並未有使大陸地區人民傅玉蘭非法進入台灣地區之犯意聯絡及行為分擔云云，即非可信。
五、論罪部分：㈠按臺灣地區與大陸地區人民結婚方式及其他要件，依行為地
規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第一項定有明文；而大陸地區現施行之中華人民共和國民法通則第五十八條第一項第四款規定「惡意串通，損害國家、集體或第三人利益之行為無效」。準此，我國人民在大陸地區假結婚者，依大陸地區現行有效法規係屬無效。經查，同案被告陳俊揮、王清海分別與大陸地區人民傅玉蘭、符孝春在大陸地區假結婚，目的在使傅玉蘭、符孝春得以申請來臺，渠等婚姻行為乃惡意串通，依上揭中華人民共和國法律規定，該結婚行為，係屬無效。
㈡次按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；
不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項、第十五條第一款分別定有明文。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項對於違反同條例第十五條第一款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定，所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第一一九條第一款、第二款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關驗證、入境等手續，形式上雖為合法，但不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（九十四台上一○六四號、九十七台上五九二八號判決參照）。經查，被告吳宏仁為達使大陸地區人民傅玉蘭、符孝春入境臺灣之目的，而由共同被告陳俊揮、王清海分別與傅玉蘭、符孝春辦理結婚，並以此為由申請入境臺灣，非但其婚姻無效，藉徒具合法外觀之結婚，來申請使大陸地區人民進入臺灣地區，以規避對大陸地區人民入境臺灣之管制，仍屬「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之情形。又被告吳宏仁為該等犯行，係基於向大陸地區人民傅玉蘭、符孝春取得人民幣一萬五千元報酬之意圖而為，然嗣因遭雲林縣專勤隊實際訪查後發現可疑為假結婚，致最終大陸地區人民傅玉蘭、符孝春未能入境臺灣。是核被告吳宏仁所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
㈢被告吳宏仁分別與同案被告陳俊揮、王清海間，就上開使大
陸地區人民非法進入臺灣地區犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告吳宏仁利用不知情旅行社人員蕭惠君申請大陸地區人民傅玉蘭、符孝春入境來臺之手續，係間接正犯。又被告吳宏仁先後二次使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，犯罪時間，相距近一年（按就傅玉蘭部分係於九十七年七月廿三日申請入境台灣；就符孝春部分係於九十八年六月五日申請入境台灣），尚難認二次入境係時地密接所為接續行為，故被告吳宏仁先後二次犯行，應係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認，被告吳宏仁先後二次犯行，應成立接續犯，容有誤會，併此敘明。
㈣被告著手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
六、原判決以被告吳宏仁，罪證明確，因予適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款、第七十九條第一項、第二項、第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條、第五十一條第五款等規定，併審酌被告吳宏仁前有妨害家庭、偽證、妨害公務、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳原審卷三至五頁），素行不良，又本件以假結婚方式使大陸地區人民非法來臺，藉此謀取利益，並誘使無資力之共同被告陳俊揮、王清海二人，與其配合擔任人頭丈夫，其所為破壞兩岸人民交流之管制，危害國家治安之管理，惟其犯後坦承犯行，犯後態度良好，暨衡以其目前從事養殖業有正當工作，及家中尚有子女就讀國中需其照顧等一切情狀；對被告吳宏仁先後二次犯行，各量處有期徒刑一年八月，並諭知定應執行刑為有期徒刑二年，以資懲儆。併敘明被告吳宏仁辯護人雖主張應予被告吳宏仁緩刑宣告，然被告吳宏仁有上述前科紀錄，素行不佳，且其於本件係主動誘使共同被告陳俊揮、王清海等貧困者為本件犯罪行為，犯罪情節非輕，且其於原審供承從事假結婚仲介已有四年之久（詳原審卷七九頁背面至八○頁）。綜上情事，故認不宜予被告吳宏仁緩刑之宣告等情。
七、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：㈠大陸女子傅玉蘭辦理入境手續，係陳俊揮個人行為，被告吳宏仁並未參與辦理。且被告吳宏仁亦未指示同案被告陳俊揮如何辦理，自不能認定被告吳宏仁與陳俊揮有使大陸地區人民傅玉蘭非法進入台灣地區之犯意聯絡及行為分擔，原審認事用法有誤。㈡縱認被告吳宏仁有安排陳俊揮前往大陸與女子辦理結婚行為，亦僅構成要件準備行為，充其量是預備行為，為法所不罰，原審認定被告吳宏仁已構成未遂罪，亦有違誤；因而指摘原判決不當云云。經查：本件同案被告陳俊揮前往大陸，與大陸女子傅玉蘭辦理結婚及相關入境台灣手續等情，係被告與陳俊揮基於共同犯意及行為分擔為之，已如前述，被告否認其有參與同案被告陳俊揮與大陸女子傅玉蘭結婚及入境台灣事宜，即非可信。至於被告辯稱其本件安排陳俊揮前往大陸與女子辦理結婚行為，僅構成要件準備行為云云。惟查，共同被告陳俊揮不僅於九十七年五月十九日，已在大陸地區湖南省長沙市蓉園公證處，與大陸女子傅玉蘭辦理結婚登記，取得結婚公證書，且於九十七年五月廿二日返台後，並委託旅行社人員持結婚公證書，向海基會辦理文書驗證手續，在取得驗證文書後，並填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書等文件，繼於九十七年七月廿三日，前往內政部入出國及移民署雲林服務站，申辦傅玉蘭入境團聚手續等情，已如前述。凡此情形，在在均已著手於實施假結婚並使大陸女子非法入境台灣行為，實難謂共同被告陳俊揮行為，尚僅止於預備階段，被告上訴意旨，所為此部分辯解，自不足採。綜上所述，本件被告上訴意旨，所述各情，均無理由，應予駁回。至被告上訴意旨，併請求考量其犯後坦承犯行，求給予緩刑機會云云。然關於被告請求給予緩刑，業經原審審酌被告前科素行，認為被告前有妨害家庭、偽證、妨害公務、詐欺等前科，顯見素行不佳，且本件係被告主動誘使陳俊揮、王清海等貧困者為本件犯罪行為，犯罪情節匪輕，兼以被告自承從事假結婚已有四年之久，自不宜給予緩刑，原審已敘明甚詳。本院認原判決所為審酌，並無不當，被告上訴意旨，仍執陳詞，請求給予緩刑，自無理由，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 100 年 5 月 23 日附錄法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 、2 、4項 ：違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。