臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第326號上 訴 人即 被 告 郭耀文選任辯護人 扶助律師 黃紹文律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第15號中華民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第11259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂及定執行刑部分均撤銷。
郭耀文殺人未遂，處有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年伍月。
事 實
一、郭耀文與郭蒼益為兄弟，屬家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員。郭耀文因父親遺產分配問題對郭蒼益心生怨懟不滿，於民國九十八年三月二十七日二十一時五分許，持西瓜刀至郭蒼益位於臺南市○○區○○里○○路○○○號之十九住處，見郭蒼益在住處一樓，可預見持西瓜刀朝人體頭部砍劈，足以戕害人之生命，竟容認此舉極可能導致死亡結果之發生，基於殺人之不確定故意，持西瓜刀追砍郭蒼益，並以西瓜刀由上往下劈擊之方式朝郭蒼益之頭部猛砍多刀，郭蒼益遂持沙發坐墊抵擋，致左手受有多處裂傷併肌腱斷裂之傷害。嗣郭蒼益趁機跑出住處並躲藏，郭耀文仍持西瓜刀追出，幸警方獲報至現場，郭耀文見狀立即畏罪逃離現場，郭蒼益始倖免於難。
二、郭耀文復另基於恐嚇之故意，於九十八年六月一日至二日間某時，在臺南市○○區○○里○○路○○○號之十九屋外，出言恫嚇稱：要讓郭蒼益死等語，使在屋內之郭蒼益聞之心生畏懼，致生危害於生命之安全。
三、案經郭蒼益訴由臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。查告訴人郭蒼益提出之財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院（下稱麻豆新樓醫院）診斷證明書一紙（見警卷第一一頁），並無記載供訴訟專用，且其病歷上亦未記載告訴人到該院接受診斷時，曾表示係為提出訴訟之特定目的，有麻豆新樓醫院一百年四月十三日麻新樓歷字第一００一一五號函附病歷資料在卷足憑（見本院卷第四六至五二頁），故上開診斷證明書，應係醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，應認合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之證明文書，而可作為證據。
二、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定即明。查本案其餘所引用具有傳聞性質之證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第五八至六０頁、第七八頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告郭耀文固坦承於上揭時地，持西瓜刀與告訴人即被告之弟郭蒼益發生衝突，致告訴人左手受傷等情，惟矢口否認有殺人之犯意，且否認於九十八年六月一日至二日間某時有出言恫嚇告訴人之犯行，並辯稱：㈠九十八年三月二十七日晚上九時五分伊與告訴人因有關父親之遺產是否由告訴人主導而發生衝突，伊雖有拿西瓜刀，但只是要壯膽，並無殺人之犯意，亦無持西瓜刀砍殺告訴人之行為，告訴人係因其二人拉扯時而受傷。㈡九十八年六月一日至二日這段時間，伊並沒在告訴人住處外面恐嚇告訴人，伊只是去看其母親云云。被告辯護人則以：㈠告訴人郭蒼益雖有受傷事實，但從本院二次函查可看出受傷部分僅左手，至其下肢擦傷，與被告之傷害行為應無關聯。且本院勘驗結果坐墊沒有刀痕，以在狹小空間，被告可以揮刀多次，若被告有要致告訴人於死地，不可能僅有此刀傷情形。又扣案坐墊看不出有遭利刃重力揮砍受損情形，從主觀、客觀上觀之，被告沒有要致告訴人於死地之事實，且由分配遺產不公之動機也無法認為有此犯意，是應依傷害論罪。㈡被告若有恐嚇告訴人之意，儘可進入屋內對告訴人恫嚇之，何必在屋外出言恫嚇？又告訴人指訴之犯罪時間不明確，難認係具體確實。而被告母親在偵查中雖然有作證，但在原審審理中就此部分也稱並沒有聽到被告恐嚇告訴人之言語，且被告亦不知告訴人是否在其母親家裡。另被告在屋外之言詞縱有上開陳述，但是否有將惡害通知告訴人恐嚇之意，或僅係單純之洩憤之詞，二者實有不同，被告並無恐嚇告訴人之犯行等語，為被告辯護。
二、經查：㈠犯罪事實部分：
⒈證人即被告及告訴人之母親郭陳欵於原審證述：「（平常你
們關係好不好？）我知道他（被告）脾氣比較不好，郭蒼益跟我比較有話說，但我兩個一樣疼。（你先生過世時是否有一些遺產？）是。（郭耀文對財產有何意見？）都說郭蒼益花掉，但是沒有這樣的事情。（郭耀文跟郭蒼益平常相處模式好不好？）不太好。」等語（原審卷第七六頁），證人即被告之妻李芷螢於警詢時證述：「我知道家中自從我公公去世後，郭耀文、郭蒼益就常因財產分配問題發生爭執。」等語（見偵卷㈠第七頁），並參酌被告於警詢時供稱：「（因何攻擊你弟弟郭蒼益？）當時我因財產分配問題而心情不好」等語（見警卷第二頁），足知被告因不滿其父親財產分配問題，而對告訴人心生怨懟，兩人相處不睦而時有所爭執。⒉次觀證人即告訴人郭蒼益⑴於警詢時證述：「（因何遭郭耀
文攻擊？當時情形如何，請詳述？）因我哥哥平常有酗酒及賭博的習慣，於民國九十八年三月二十七日二十時五十分許因我大嫂李芷螢…在家中…因勸其丈夫勿再賭博因而發生爭吵，我大哥即心生不滿要追打我大嫂，我大嫂見狀立即向屋外逃逸，我大哥又返回屋內拿取西瓜刀，出門後因見不到我大嫂便來到我家…的廚房，當時我因為聽到我哥哥郭耀文和我大嫂李芷螢在爭吵，我就從我家二樓走下來欲了解情況，不料走到門口時遇到我哥哥郭耀文，我哥哥郭耀文看見我二話不說，立即持西瓜刀向我砍來，我見狀立即向客廳方向逃逸，我大哥見我逃跑立即追趕，在追趕的過程中一直大喊著要我死。進了客廳之後我便順手拿起了放置於沙發上的坐墊用來抵擋我哥哥郭耀文的西瓜刀，隨後我哥哥郭耀文拿著西瓜刀【朝著我的臉部】砍過來，【大約砍了十刀】，幸好都被我用坐墊擋住了，但是我的左手的五支手指也在抵擋的過程受傷了，然後我趁機找了個空檔從原路逃走…，在逃走的過程中我哥哥郭耀文仍持西瓜刀在我後方要追砍我，一直追到廚房門口外，我哥哥郭耀文才沒再追過來，我便趁機跑到臺南市○○區○○里○鄰○○路○○號之二三與臺南市○○區○○里○鄰○○路○○號之十九中間的小巷子裡躲到一台自小客車後觀察情況。一直到警方與救護車接獲報案趕到現場，警方上前追捕郭耀文，而郭耀文立即騎車號000－000號重機車逃逸，警方雖立即追捕，但因郭耀文騎機車鑽入巷子，因此警方駕駛巡邏車未能追到。此時我才從車後走出，與我的母親郭陳欵（遭我哥哥郭耀文持西瓜刀刀背攻擊其背部受傷）上同一部救護車送新樓醫院。（郭耀文持西瓜刀砍向你哪裡？共砍幾刀？他是如何攻擊的？在砍你的時候有無呼喊要致你於死？）砍向我的面部。大約共砍十刀。他是以右手持刀【由上往下劈擊】的方式攻擊的，他砍的十刀都是以此種方式攻擊。他在砍我的時候有大聲呼喊說：『給你死』。（郭耀文既然持西瓜刀朝你的面部攻擊，為何你左手五支手指會受傷？）因為我拿坐墊抵擋，在我閃躲時可能因沒擋住刀子被刀砍傷或是因為刀子砍到座墊上而滑動才砍到我手指。」等語（見警卷第七至九頁），⑵於偵查中證稱：九十八年三月二十七日晚上九時左右，我聽到隔壁大小聲，從二樓下來廚房開門要看外面發生什麼事情，我一開門，郭耀文拿西瓜刀從後門進來要砍我，我衝到客廳，拿了沙發坐墊擋，郭耀文砍了十幾刀，好像要致我於死地，後來我找機會從後門跑出去，我跑出去時，我媽媽剛好從舊厝走出來，我告訴她說我的手被砍，受傷了，之後我跑去躲起來。郭耀文每砍一次，就說要讓我死等語（見偵卷㈠第二０頁），⑶於原審證述：「（九十八年三月二十七日晚上九時五分你在你家客廳，那天情形為何？）大約靠近九時，我在二樓要拿發票在房間對，因為他在隔壁間大小聲，好像發生什麼事，我從樓上下來，因為我們都是從後門出入，我後門一開起來他就拿西瓜刀砍我，我就跑去客廳隨手一拿座墊在擋，沙發前面有一個桌子，在桌子旁繞兩、三圈，他打算要讓我死。（他看到你有無跟你說何話？）都沒有說什麼就要讓我死，就唸『呼你死』。（他有無說家產分配是否你主導？）那是他之後的片面之詞，他那天進來都沒有這樣說，他一進來就砍了，哪有說話的餘地。（他不是砍到你的手？）因為我拿著座墊擋，沒注意到，才砍到手。（他給你砍幾刀？）十幾下。（九十八年三月二十七日那一天你說郭耀文進來就拿刀子要殺你，他是朝你何部位砍？）頭部。（都是朝你頭部？）【都是頭部】，好像切西瓜那樣要砍死我。（你之所以只有手受傷是否因為有拿座墊擋，所以才去殺到手？）是。（是否因為你躲起來他找不到你，他才不能繼續砍你？）警車來他才走的。（郭耀文砍你那把刀長怎樣？）【大約一尺半】（手比長度）。」等語（見原審卷第八六至八七頁、第八九至九一頁），顯見告訴人於警詢、偵查及原審一再證稱：被告持西瓜刀進伊住處追砍伊，並大喊要伊死，伊進客廳後拿起沙發上坐墊抵擋被告之西瓜刀，被告持西瓜刀以由上往下劈擊之方式攻擊伊頭部約十刀（依告訴人所述最有利於被告之次數認定），說要讓伊死，幸被伊持用之坐墊擋住，但致伊之左手五支手指在抵擋過程受傷等情。
⒊對照被告⑴於警詢時供稱：「（因何攻擊你弟弟郭蒼益？當
時情形如何，請詳述？）當時我因財產分配問題而心情不好有喝了一些酒，於民國九十八年三月二十七日二十時五十分許因我太太李芷螢…在家中…因勸我勿再賭博因而發生爭吵，我即心生不滿要追打我太太，我太太見狀立即向屋外逃逸，我在屋內拿取放在客廳的西瓜刀，出門後因見不到我太太便來到我弟弟郭蒼益家（位於臺南市○○區○○里○鄰○○路○○號之十九）的神明廳手持西瓜刀搗毀神主牌，我砸完後走出神明廳進入隔壁廚房裡正好遇到我弟弟郭蒼益…從樓上走下來，我見狀立即大聲向他叫罵：『家產的分配，是你主導的嗎？』然後【持刀砍向我弟郭蒼益】，郭蒼益立即跑走，而我仍上前追砍，我從廚房追到客廳，【在客廳裡我手持西瓜刀朝我弟砍了數刀，但是他有用坐墊擋住我的刀子】，此時他的左手手指因此而受傷。之後他趁機從客廳往廚房方向向外逃逸，當時我見狀便一路追趕，一直追到廚房門外我弟弟已逃逸無蹤，當時我就走至臺南市○○區○○里○鄰○○路○○號之十九前的馬路，發現我媽媽正站在那裡，我便上前質問我母親為何一直偏袒我弟弟郭蒼益，然後我就跟我媽爭吵了起來，我感覺越來越生氣便拿西瓜刀用刀背攻擊我母親郭陳欵的背部，並未再追砍，此時警方接獲報案趕到現場，我立即騎車號000－000號重機車逃逸，警方立即上前追捕，但因我騎機車鑽入巷子，因此警方駕駛巡邏車未能追到。（你持西瓜刀砍向你弟弟郭蒼益哪裡？共砍幾刀？你是如何攻擊的？你在砍他的時候有無呼喊要致你弟弟於死？）當時客廳沒有開燈所以我不清楚我砍向他哪裡。因為我喝了很多酒所以不知道我砍了幾刀。【我是以右手持刀由上往下劈擊的方式攻擊的】，我砍的數刀都是以此種方式攻擊。我在砍他的時候有大聲呼喊說：『家產的分配，是你主導的嗎？』。（持西瓜刀砍你弟弟時，他可否閃避？你有無控制他的行動？）他可以閃避，他藉著客廳的桌椅沙發及手上的坐墊來閃避我的攻擊。我沒有控制他的行動，所以他才能閃避。」等語（見警詢筆錄第二至四頁），⑵於偵查中供稱：「我有拿刀子要砍他。…我就質問他是不是他主導父親遺產之分配，他不回答我，所以，我才會生氣，【拿刀子砍他】。我砍了兩三下。沒有（說要讓他死）。我是在質問他，他不回答，我就砍。」等語（見偵卷㈠第二一頁），可知被告於警詢及偵查中已供承伊於前揭時地持西瓜刀【由上往下劈擊方式攻擊告訴人數刀】，告訴人持沙發坐墊抵擋，致左手受傷，嗣告訴人趁機跑出住處躲藏等情，核與告訴人前揭指訴情節相符，復有告訴人用以抵擋之沙發坐墊一個扣案可資參佐。是以案發時，被告手持西瓜刀以由上往下劈擊方式朝告訴人頭部砍下數刀，告訴人為保護遭受攻擊之部位，始手持沙發坐墊高舉以保護頭部，顯然可見。
⒋又參以證人李芷螢於警詢時證述：「（九十八年三月二十七
日）當晚二十時三十分許，我先生郭耀文到麻豆鎮一朋友家中賭博麻將，我將他叫回家，他回到家中和我發生爭吵要打我，我逃出屋外馬路上躲避，後來我打電話回家詢問情況，我女兒告訴我說我先生郭耀文和我小叔郭蒼益、我婆婆郭陳欵發生爭吵，郭蒼益、郭陳欵均受傷，我聽完馬上回家查看…。沒有看見（爭吵經過），當我回家時只看到郭蒼益左手受傷流血，郭陳欵跌坐地上，而郭耀文已不見蹤影。」等語（見偵卷㈠第六至七頁），證人郭陳欵於原審到庭證述：「（九十八年三月二十七日晚上九時左右，郭蒼益他家有發生一件事，當時你人在哪裡？）我在舊家，郭耀文拿一支西瓜刀要打郭蒼益。（你有無看到？）有。（他如何打？）我家外面有神主牌，郭耀文拿刀子打神主牌，我就說郭耀文你在做什麼，他不回答我，他就追郭蒼益出去。（你是否知道郭蒼益哪裡受傷？）左手的骨頭，筋都斷、都歪。（九十八年三月二十七日你在舊房子有無看到郭耀文拿刀子殺郭蒼益？）我沒有看到，是追過來我在住這一間要殺他，我嚇到發抖，我看郭蒼益來郭耀文就追出來。（你是否看到郭蒼益手流血，郭耀文還一直拿刀追他？）是，我有聽到郭蒼益說我手流血。」等語（見原審卷第七六至七九頁），及告訴人於前揭時地遭被告持刀砍殺，致左手多處裂傷併肌腱斷裂腱，並於當日立即前往麻豆新樓醫院急診住院進行縫合手術，於九十八年三月三十日出院，此有麻豆新樓醫院診斷證明書一紙（見警卷第一一頁）及現場照片八張、刑案現場測繪圖一紙（見警卷第一二至一六頁）在卷可稽，足認證人郭蒼益指證伊遭被告持西瓜刀砍殺，致左手多處裂傷併肌腱斷裂腱等情，並無不實。至於被告持西瓜刀行兇時，是否有對告訴人出言恫稱：讓你死等語，被告與告訴人之陳述互有歧異，而此部分除告訴人之指證外，並無其他補強證據足資佐證告訴人指訴情節之真實性，即難遽為不利於被告之認定。
⒌再告訴人於九十八年三月二十七日至麻豆新樓醫院就醫時，
當日傷勢為左手三處裂傷，深及肌腱造成食指伸指肌腱斷裂，另有左下肢多處擦傷，當時傷勢並無致命之危險，康復情形於最後一次門診（九十八年四月一日）時為尚可之狀況。上開傷勢為手術紀錄單所載之傷及肌腱傷口，今與相關紀錄綜合判評斷為：左拇指裂傷長三公分、左食指二．五公分，左中指三公分，左無名指二公分，左小指二公分，左下肢多處擦傷。左手之多處裂傷除食指處傷及肌腱造成肌腱斷裂外，其餘傷口深度及於皮下脂肪，此有麻豆新樓醫院一百年四月十三日麻新樓歷字第一００一一五號函附病歷資料及一百年五月十二日麻新樓歷字第一００一五三號函在卷足憑（見本院卷第四六至五二頁、第六七頁），是依告訴人之左手所受上開傷害情形，堪認被告持西瓜刀由上往下劈擊方式攻擊告訴人頭部數刀，信而有徵。且被告持刀砍殺告訴人時，因告訴人以坐墊抵擋，未必每次都會砍到告訴人，則以上述告訴人受傷傷口數及受傷情形，告訴人指稱被告持刀攻擊數刀，即無不可採信之理。至於麻豆新樓醫院上開函覆雖亦記載告訴人另有左下肢多處擦傷，惟其傷勢顯與被告持刀砍殺應造成之刀傷結果無關，難謂係被告之上開行為所致，附此敘明。
⒍被告於警詢時雖曾供稱：「當時我因財產分配問題而心情不
好有喝了一些酒」等語，惟參酌證人李芷螢於警詢時證述：「（九十八年三月二十七日）當晚二十時三十分許，我先生郭耀文到麻豆鎮一朋友家中賭博麻將，我將他叫回家，他回到家中和我發生爭吵要打我」等語，並未提及被告有喝酒之情形，且觀被告歷次對於案發經過之陳述記憶清楚，足認被告行為時之意識清楚，對於外界事物有判斷之識別能力，自難諉以酒後心情不好而卸責。
⒎被告及辯護人雖以前揭情詞置辯；惟查：
⑴按「刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有
無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料」（最高法院二十年非字第一０四號判例參照）。本案由被告持西瓜刀為兇器，且被告亦自承該西瓜分即為一般市場上賣西瓜所使用之刀器，另據告訴人郭蒼益指訴被告砍殺伊之西瓜刀長度約為一尺半等情觀之（見原審卷第九九、九０頁），可知被告所持該把西瓜刀之刀刃甚長，係屬鋒利之刀械，若以之砍殺人之身體，足以致人於死。審之被告係持西瓜刀朝告訴人之頭部下手，且由告訴人郭蒼益左手肌腱遭砍斷，可知被告下手力道極重，本案雖無積極證據足證被告係基於殺人之確定故意（直接故意）欲致告訴人於死地，惟由被告持刀由上往下朝告訴人頭部劈砍，嗣見告訴人趁機逃離住家客廳，猶不放棄，繼續持西瓜刀自後追趕，衡諸常情，持西瓜刀朝人體頭部猛力劈砍，而頭部為人體要害，足以戕害人之生命，當為被告所可預見，詎被告竟容認此舉極可能導致死亡結果之發生，卻仍在所不惜而持西瓜刀由上往下劈擊之方式朝告訴人之頭部猛砍數刀，則被告係基於殺人之不確定故意（間接故意）持刀砍殺告訴人，縱發生其所預見之死亡結果亦不違背其本意甚明。被告事後否認有殺人之犯意，辯稱：告訴人之傷勢為拉扯時受傷云云，而被告辯護人亦辯稱被告僅有普通傷害之犯意等語，均難憑信。
⑵又扣案之坐墊（告訴人用以抵擋之沙發坐墊）表面無刀損
痕跡，雖經本院勘驗無誤（見本院卷第六一頁），惟觀該告訴人用以抵擋之沙發坐墊為一有厚度之軟質彈性物，其上沾有告訴人血跡，有刑案現場照片可稽（見警卷第一三至一五頁、原審卷第一四至一五頁），而以被告持西瓜刀由上往下劈擊之攻擊方式（非水平之刀割或刀刺方式），西瓜刀於接觸軟質有彈性之沙發坐墊，該受力物體因彈力方向及作用關係，並非必然會使坐墊表面發生刀損情形之結果，是尚難憑此認定被告無殺人之犯意。
⑶再辯護意旨雖另稱以被告與告訴人在狹小空間，被告可以
揮刀多次，若被告有要致告訴人於死地，不可能僅有此刀傷情形等語；惟按被害人受傷之多寡及受傷之情形，不能採為認定有無殺人犯意之絕對標準。告訴人於九十八年三月二十七日至麻豆新樓醫院就醫時，當時傷勢並無致命之危險，固有麻豆新樓醫院一百年四月十三日麻新樓歷字第一００一一五號函附病歷資料在卷可參（見本院卷第四六至五二頁），然依上述調查證據之結果，此為被告殺人未遂之結果，要難據此採認被告無殺人之犯意。且被告持西瓜刀砍殺告訴人之頭部，係屬人體致命部位，而告訴人左手肌腱於手持坐墊保護頭部時亦遭被告持刀砍斷，則以被告下手力道之重，用力之猛，自不能僅因告訴人持沙發坐墊抵擋被告之攻擊，幸未生死亡之結果，而以此結果反推被告僅有傷害之犯意，而無殺人之故意。
⑷辯護意旨雖又稱告訴人曾對被告提出傷害或重傷害之告訴
（見偵卷㈠第五、一二頁），因而主張被告無殺人之意思等語，然查告訴人於第一次警詢時即指訴要對被告提出殺人未遂之告訴（見警卷第一０頁），嗣於第二次警詢時，因警詢問是否欲對被告提出其他之告訴，告訴人始答稱要對被告提出傷害或重傷害之告訴（見偵卷㈠第四至五頁）。其後告訴人於原審及本院審理時均堅稱被告殺人應受法律制裁，顯見辯護人對於告訴人之告訴意旨應有誤會。況且，殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意及殺人行為為斷，不應依憑告訴人提告之罪名而為論斷。是以被告之行為係該當殺人或傷害之構成要件，應依調查證據之結果而為審究，實與告訴人提告之罪名無涉。
⑸至被告聲請傳喚證人即告訴人部分，本院審酌告訴人於原
審審理時，業以證人身分到庭具結作證，且經交互詰問完畢，而告訴人就本案案發經過已證述明確，待證事實已明，自無再予傳喚調查之必要，併予敘明。
⒏綜上所述，告訴人指證被告於前揭時地，基於殺人之犯意（
不確定故意）持西瓜刀砍殺伊數刀，致伊左手多處裂傷併肌腱斷裂腱，經與上開補強證據互為勾稽印證，核屬信實可採。被告辯稱：伊無殺人之犯意，告訴人受傷僅是拉扯所致云云，應屬飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定。
㈡犯罪事實部分：
⒈被告於上開時地出言恫嚇郭蒼益等情，業據證人郭蒼益於偵
查中證述：事發後三、四個月，被告還是在放話，我聽到被告這麼說會害怕。因為事發後，我自己租屋在外，九十八年六月一日或二日回去看我母親，被告從旁邊的路走過來，說要讓我死等語（見偵卷㈠第二二、三九頁），原審亦證稱：「（案發後你被郭耀文殺後，你還有無住那邊？）沒有，但我中午還是會買飯過去給我母親吃。（案發後你再回去看你母親時，還有無遇到郭耀文？）那天的情況是他走在我們旁邊的空地通路，他在窗戶就在嗆聲，他懷疑裡面有人，因為我跟我母親在說話，他可能懷疑我回來，他還嗆聲說要讓我死。（他在外面說什麼？）因為我母親叫我躲去房間，我有聽到的是如果我害他被關，他要請有認識的人來殺我。（該次你回去你母親是在臺南市○○區○○里○○路○○○號之十九那邊？）是」等語（見原審卷第八八、九三頁），核與證人郭陳欵於偵查中具結證稱：「（有一天郭蒼益回家來看你，你是否有聽到郭耀文說要讓郭蒼益死？）有」（見偵卷㈠第三九至四０頁），嗣於原審亦證述：「（之前你是否有跟檢察官說有一次郭蒼益回去看你，你說你有聽到郭耀文說要讓郭蒼益死？）好像有，我知道他有在外面大小聲，我跟郭蒼益說叫他不要回答」等語相符（見原審卷第七九頁），則告訴人指證上情，顯非虛妄。
⒉雖證人郭陳欵於原審審理時，就被告有無出言恐嚇，先為如
下之證述：「（事情發生後有無發生過郭蒼益去找你，郭耀文在外面說話？）沒有。（郭耀文有無說要讓他死？）有也不一定，我聽不太清楚。」等語，且就被告出言恐嚇之地點，亦無法明確指證，而證述如下：「（九十八年六月一日郭耀文在外面說如果關出來要讓郭蒼益死，那一次你在台南縣○○鎮○○里○○路○○○號之十九，還是在祖厝？）我忘記了，那應該是樓房」等語（見原審卷第九三頁），惟按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例可資參照），而經質以為何在檢察官偵訊時，證述曾聽到被告郭耀文表示要讓郭蒼益死，證人郭陳欵已明確供稱：「（你之前跟檢察官說的是不是事實？）當時說的比現在清楚，現在這幾年我記憶越差。（之前檢察官問你時應該是正確的？）是，都已經兩年多了」等語（見原審卷第八０頁），顯見證人郭陳欵係因事隔久遠，記憶模糊，因而於開始行交互詰問之初，出現反於偵查中證詞之情況，並非故為虛構。再參諸證人郭陳欵經喚起記憶後，就案發當時，曾示意郭蒼益不要回答，對此一後續反應之證述，與證人郭蒼益指證相符，又證人郭陳欵為被告之母，亦無構詞誣指之理。綜合以觀，證人郭陳欵之證詞，究竟何者為可採，仍得由本院依調查證據之結果予以斟酌。復佐以被告於偵查中供稱：當時是我喝醉酒的氣話，我有講，是氣話，日期我不記得了等語（見偵卷㈠第二二頁），足認告訴人指證及證人郭陳欵證稱：被告於九十八年六月一日至二日間某時，在臺南市○○區○○里○○路○○○號之十九屋外，曾出言恫稱：要讓郭蒼益死等語，應與事實相符。
⒊按刑法第三百零五條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自
由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。被告向告訴人郭蒼益恫稱要讓伊死，一般人受此惡害之通知者，豈有不心生畏懼之理？且告訴人郭蒼益於偵查中亦明確表示聽到被告如此恫嚇，會感到害怕。而告訴人指證被告於九十八年六月一日至二日間某時恐嚇告訴人，其犯罪時間雖非精確之某時、某分、某秒，然此係囿於人之記憶能力之正常現象，且上開時間並非抽象、漫無限制，而係屬具體可得特定之時間，已足為犯罪事實同一性之認定，自非如辯護意旨所稱未具體確實。是以被告於上開時地以前揭言詞恫嚇告訴人，告訴人聽聞後心生畏怖，被告自係基於恐嚇之犯意為恐嚇犯行，至為灼然。被告及辯護人辯稱：被告無恐嚇告訴人之意思，僅係單純之洩憤云云，委非可採。
⒋綜上所述，被告於九十八年六月一日至二日間某時，在臺南
市○○區○○里○○路○○○號之十九屋外，出言恫稱：要讓告訴人死等語，致告訴人心生畏懼之事證明確，被告恐嚇犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑：
一、被告郭耀文與告訴人郭蒼益為兄弟關係，屬家庭暴力防治法第三條第四款所稱之家庭成員，其對家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，屬家庭暴力罪，同法第二條第二款定有明文。是核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，及同法第三百零五條恐嚇危害安全罪，並構成家庭暴力防治法第二條第二款所稱之家庭暴力罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告已著手於殺人行為之實行，而未至告訴人發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
二、撤銷改判部分：㈠原審就被告所犯殺人未遂犯行部分，予以論罪科刑之判決，
固非無見；惟查：刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第十三條第一項），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第十三條第二項）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故意（最高法院一百年度台上字第九一五號判決要旨參照）。原判決理由論稱：「持西瓜刀朝人體頭部猛力劈砍，已足有致人於死之預見，況且被告見郭蒼益逃出後，猶不放棄，繼續持西瓜刀追趕，益見被告致人於死之意甚堅」等語（見原判決第六頁第二六至二八行），則被告係基於明知其持刀砍劈行為將發生告訴人死亡之結果，並決意使其結果發生而為之之直接故意（確定故意），抑或係基於預見其持刀砍劈行為將發生告訴人死亡之結果，予以容認其結果之發生亦在所不惜，而於不違背其本意之情形下仍然為之之間接故意（不確定故意）？由原判決上揭關於判斷被告犯意性質之剖析論敘，未見明確，尚有理由欠備之違誤。
㈡被告上訴意旨，猶執陳詞否認有殺人未遂犯行，雖無理由，
惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第一頁），僅因不滿家產之分配，不顧手足之情，即持西瓜刀砍殺告訴人，危害告訴人之生命法益，犯後又未見悔悟之心，幸告訴人持沙發坐墊閃躲，而未生憾事，然仍因此受有左手多處裂傷併肌腱斷裂腱之傷害，所受傷害情形非輕等一切情狀，爰就被告殺人未遂犯行部分，量處如主文第二項所示之刑。至於被告持以殺人之西瓜刀，據被告供稱：業已丟棄等語明確（見原審卷第九九頁），應認已滅失，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、上訴駁回部分：㈠原審就被告犯恐嚇罪部分，認被告罪證明確，因予適用刑法
第三百零五條、刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告因不滿家產之分配，且於告訴人郭蒼益已避居他處，仍未見收歛，又再次揚言要取其性命，造成告訴人身、心遭受極大損害，堪認惡性重大等一切情狀，量處有期徒刑六月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡被告上訴意旨，仍執陳詞否認有恐嚇犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回該部分之上訴。
四、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第五十七條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認前開撤銷改判部分所處之刑與上揭上訴駁回部分所處之刑，應併予定其應執行有期徒刑六年五月之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第三百零五條、第二十五條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇罪部分不得上訴。
書記官 廖文靜中 華 民 國 100 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。