臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第450號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 江和錫選任辯護人 劉炯意 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第1054號中華民國100年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度選偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江和錫為嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）建設課課長，主管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，新臺幣（下同）10萬元以下之小額採購工程並得逕洽廠商承作。鍾志成（經檢察官另案偵查起訴）為民國98年間農會屆次改選之嘉義縣梅山鄉農會梅北村選區會員代表候選人。簡林菊（經檢察官另案偵查起訴）、劉榮林分別於97年11月間至98年2月間某日，在嘉義縣梅山鄉之不詳地點，向鍾志成表示渠等私有土地之果園於雨天時難以駕車出入，請託在渠等嘉義縣梅山鄉私有土地果園內施作道路等情，鍾志成明知簡林菊、劉榮林所請託鋪設道路之地點為私人土地，鋪設道路目的僅供簡林菊、簡義弘（經檢察官另案偵查起訴）夫婦及劉榮林務農之用，逕允後，向梅山鄉長黃世裕表示上開陳情事由，經梅山鄉長黃世裕同意後，交由被告江和錫承辦。詎被告江和錫明知梅山鄉公所之向來小額採購流程係由鄉民或民意代表提出陳情書，建設課派員履勘現場後以簽呈陳明工程內容、所需經費及意見後，送會財政課及主計室，經秘書核章，最後由鄉長為核駁決定，嗣由建設課逕洽廠商承作完成後，驗收並依程序付款，並且所施作之道路限於供公眾通行之道路。被告江和錫與鍾志成基於圖利及違反農會法之犯意聯絡，先於97年12月至98年2月間某日，被告江和錫與鍾志成一同至簡林菊及劉榮林所有之私人土地履勘現場（分別位於○○鄉○○村○○街○○○號、171號之對面，以及梅北村健康路277號），由被告江和錫丈量便道之長度與寬度，被告江和錫、鍾志成兩人已然知悉該兩處預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點皆僅係供簡林菊、簡義弘及劉榮林私人使用，無供公眾使用之需，亦知悉簡林菊上揭土地之出入口設有鐵柵門並上鎖，顯係私人使用無疑。嗣於98年2月初某日，鍾志成向梅山鄉鄉長黃世裕（經檢察官另案為不起訴處分）爭取以鄉公所之經費為簡林菊及劉榮林所有之私人土地鋪設水泥便道，黃世裕應允並指派被告江和錫辦理。同年2月4日，被告江和錫以梅山鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目為上開工程經費來源，其明知上開水泥便道位於私人土地內，若以補助私人土地或果園鋪設水泥路面之名義為申請必然無法核准且係違法，竟違反施作之道路限於供公眾通行道路之限制，捏造「環北街支線」、「環北街道路」之公用道路名義，為鍾志成繕打陳情書記載「‧‧‧○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面‧‧‧」（此為簡義弘名義陳情書）、「‧‧‧補助‧‧‧環北街道路水泥路面‧‧‧」（此為劉榮林名義之陳情書）等內容；同時其經鍾志成告知「選舉快到了趕一下」等語，認識鍾志成欲以此違法工程對簡林菊及劉榮林等人就98年2月14日之農會代表選舉行賄，未經財政課及主計室會章出具意見，逃避監督，而逕將該2份陳情書送鄉長室供鄉長黃世裕批示。同年2月5日，黃世裕向被告江和錫表示准予施作，被告江和錫經鍾志成建議，電洽由不知情之王家祥承作，以上開預算作為經費來源，與王家祥成立工程契約。王家祥與鍾志成勘查現場後，鍾志成於98年2月5日於電話中向簡林菊告知：翌日將施工，要將鐵柵門開啟等語，而由王家祥於2月6日施作工程完畢，因工程契約之當事人為王家祥與梅山鄉公所，簡林菊、簡義弘、劉榮林並非契約當事人，故本即無須負擔工程費用，使簡林菊、簡義弘、劉榮林獲得在私人土地鋪設水泥便道之利益。鍾志成並於鋪設水泥便道完成前與後之同年2月間不詳日期，均向簡義弘及簡林菊就上開農會代表選舉，以在私人土地內鋪設便道之對價，期約該2人投票與己。嗣被告江和錫為求卸責，向黃世裕稱應補辦會勘，經黃世裕核准後，以梅山鄉公所98年2月17日嘉梅鄉建字第0980001510號函知簡義弘、劉榮林於98年2月18日辦理勘查，於98年2月18日○○○鄉○○街、健康街之不詳地點，明知與簡林菊、簡義弘並無任何談論或協議，亦明知該2條便道之行經地點及終點均在簡林菊、劉榮林所有之土地，依便道位置亦無供公眾使用之需，竟要求簡林菊、劉榮林之妻許麗雪在○○○鄉○○街、健康街鋪設水泥路面會勘紀錄」簽名，且被告江和錫逕自在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：1.地主仍保有農路之所有權及使用權。2.如未來農路損毀無法通行，地主不負修繕之責，且保留變更行經路線之權利。3.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。4.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。5.上開第3、4點所提資料，請於2週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔。劉榮林部分；1.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。2.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。3.上開第1、2點所提資料，請於2週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔‧‧‧」，再以梅山鄉公所98年2月20日嘉梅鄉建字第0980001676號函將上開會勘紀錄交予簡林菊。被告江和錫與鍾志成為卸責，又於98年2月間由被告江和錫告知鍾志成提出「土地使用同意書」，鍾志成隨即要求不知情之妻林采錦辦理，由林采錦在嘉義縣梅山鄉不詳地點向簡義弘、簡林菊、劉榮林、陳善德要求簽署「土地使用同意書」後，轉交予被告江和錫。然因簡林菊所有上揭土地向來鮮有借道通行者，簡林菊之子簡清柏知悉簽署「土地使用同意書」後表示反對，簡林菊與簡清柏隨即至梅山鄉公所向江和錫取回「土地使用同意書」等情，因認被告江和錫與鍾志成共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪、農會法第47條之1第1項第2款之罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例意旨足參。
三、公訴意旨認被告江和錫共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、農會法第47條之1第1項第2款之罪嫌，係以被告之供述、證人鍾志成、簡林菊、簡義弘、王家祥於法務部調查局及偵查中之證詞、現場照片6張、稅務電子閘門財產調件明細表2份、土地建物查詢資料3份、地籍圖4份、嘉義縣梅山鄉總預算歲出計畫提要與各項費用明細表影本1份、估價單影本2份、陳情書影本4份。梅山鄉公所98年2月17日嘉梅鄉建字第0980001510號及98年2月20日嘉梅鄉建字第0980001676號函各1份，○○○鄉○○街、健康街鋪設水泥路面會勘紀錄」等作為本案之證據。
四、訊據被告江和錫固坦承：鍾志成於98年2月間某日至梅山鄉公所找鄉長黃世裕，表示鄉民簡義弘、劉榮林之農地需鋪設水泥路面，經鄉長黃世裕同意對簡義弘、劉榮林之農地鋪設道路，且表示需檢附民眾陳情書，並將陳情書一事交給伊辦理會簽，故伊依照鍾志成之口述，繕打簡義弘、劉榮林之陳情書後，交給鄉長黃世裕核示、同意後，於未會簽財政課、主計室，即逕請王家祥施作等事實，惟堅決否認有何與鍾志成共犯圖利及對於有選舉權人賄賂之犯行，辯稱：簡義弘、劉榮林2件農地舖設水泥路面陳情案，係經鄉長黃世裕批示核可而依法執行職務，伊於繕打陳情書前，未曾與鍾志成一同前往簡義弘、劉榮林之私有土地履勘現場，不知鋪設地點係未供公眾通行使用，而簡義弘、劉榮林2件陳情案，係因鐘志成催促表示選舉快到了趕一下，故伊才以急速件處理而未會簽主計室及財政課。嗣鋪設後，於98年2月18日曾辦理現場會勘，即與簡林菊、許麗雪（即劉榮林之妻）研議，作成紀錄即農路之所有人，需將道路供公眾通行使用，若封閉未供公眾使用，則梅山鄉公所則不予驗收、付款，亦無圖利之意等語。
選任辯護人提出辯護意旨稱：「㈠被告並無至簡林菊、劉榮林之土地上丈量便道之長度及寬度
，蓋據簡林菊之供稱，其係於98年2月18日梅山鄉公所來會勘時伊才認識江和錫。另就證人簡義弘、鍾志成有關不利於被告供述部分，因其等前後供述或有矛盾，且證人鍾志成乃本件利害關係人，或有推卸責任之動機，故其等供述均不足採為不利於被告之認定。
㈡因被告並未至現場勘查，僅依鍾志成之口述而繕打陳情書，
主觀上並無捏造「環北支線」、「環北街道路」之公用道路名義之犯意，客觀上亦無此必要，且簡林菊之土地緊鄰環北街，並無其他特殊之地標可供記載說明，登打「環北街支線」只是作為工程地點之概略敘述，而此種敘述方法行之多年，迄今仍加以沿用，故被告並未捏造『環北街支線』之公用道路名義。且被告於施工前並未到現場勘查及測量，且鍾志成擔任鄉民代表長達20年，對於施作於私人土地之道路應供公眾通行之事實知之甚詳，被告係因信任鍾志成所言，該施作地點供公眾通行，因而呈請鄉長同意。況據梅山鄉公所100年1月26日嘉梅鄉建字第0990015045號函示意旨，公家於私有土地鋪設之道路，非必定為供公家(公眾)通行，足認鋪設於私人土地且未供公眾通行之道路，公務機關並非不得施作，此為給付行政之裁量權。
㈢被告並無刻意未經財政課及主計課會章出具意見，而逃避監
督。據證人黃世裕供稱，依過去多年習慣，因僅有150萬元經費，鄉長如果批准、表示同意，一般財政、主計是不會反對這些工程等語，核與證人葉駿宏證稱，伊接到鄉民代表或民眾陳情書後，會以鉛筆概估此工程完成所需費用後，再由鄉長決定此工程是否施作，倘鄉長批可後，再由伊擬具意見送財政、主計，然後整個核帳完成等語相符。是依照卷附多份陳情書，均可得知10萬元以下之小型工程之慣行，係由鄉長先行核示後，交由建設課處理，再交會計室、主計室會章。故此行政程序行之多年，被告蕭規曹隨，不疑有它，且若行政程序有問題，財政課及主計室早應表示意見，故此行政程序應無問題，被告並非只有本案採此行政程序，而是依慣例行之，故無刻意未經財政課及主計課會章出具意見，而逃避監督之意圖及行為。
㈣被告於本案案發後，為補辦行政程序，明確勘查該施工處是
否可供公眾通行，及地主是否同意並同時辦理驗收程序，因此與課員劉大旻前往，被告仔細勘查，與地主討論並將勘查及討論結果詳細紀錄，故被告並無偽造會勘紀錄，此有證人劉大旻於原審之證述可證。
㈤本件施作便道工程，乃鍾志成事前即與證人黃世裕達成合意
，故梅山鄉長即證人黃世裕見鍾志成遞交陳情書，立即於該等陳情書上批示核准，而交由建設課即被告承辦，是被告並無以違法施作系爭便道，為鍾志成助選。
㈥按貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」
，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。經查，據嘉義縣梅山鄉公所組織自治條例第5條第1項第2款、第3款規定，嘉義縣梅山鄉【建設課】掌管職務係土木工程、都市計晝、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，至於嘉義縣梅山鄉【財務、公產、公庫、歲計、會計】等事項，則非與建設課之職務具有直接相關，是被告所估計本件鋪設水泥路面道路之費用係屬建議性質。被告係任職梅山鄉建設課課長一職，其職務掌理範圍並未包括梅山鄉財務、會計之掌理。故嘉義縣梅山鄉公所預算之支出，依上開自治條例之規定，須經嘉義縣梅山鄉公所財政課及主計室之核課，始得為之。雖被告自行僱工鋪設水泥路面，仍無動用預算之權限，亦無違反預算法之規定。至被告收受簡義弘之陳情書後，雖於該陳情書上寫「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」等語，而未查明全案經過，然係違反機關內部之業務處理方式。而該陳情書係屬陳情人所製作之私文書，非被告職務上所製作之文書，且被告僅單純簽擬所需費用，乃屬估算，並無任何不實之情。
㈦按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以結果因而
獲得不法利益為特別構成要件。故圖利罪須有圖利之結果，方屬成立。經查，系爭工程因簡林菊在會勘紀錄上簽名同意，其中會勘紀錄第五點註明：「上列3、4點所提資料，請於2週內提供與本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人負擔」，而因簡林菊未提供供公眾通行及同意供公眾通行之資料，故梅山鄉公所未驗收付款，而由地主簡林菊自行負擔費用，是梅山鄉公所未因此工程受有損害，簡林菊亦未因此而受有利益，縱使有圖利之行為，但無圖利之結果，應不成立圖利罪。至公訴人雖稱包商王家祥仍有依契約請求梅山鄉公所支付工程款之債權，然梅山鄉公所除可依本工程未完成行政程序而拒絕付款，亦可依會勘紀錄或不當得利之法律關係，請求簡林菊支付工程款，故簡林菊仍未得利，梅山鄉公所亦未受有損害，被告仍不構成圖利罪。」等語。
五、經查：
甲、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件檢察官所提出證人鍾志成、簡林菊、簡義弘、王家祥等人於法務部調查局嘉義縣調查站之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，故對於被告而言無證據能力，均皆予排除。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人鍾志成、簡林菊、簡義弘、王家祥等人於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於證人鍾志成、簡林菊、簡義弘、王家祥等人於偵查中之證言，均未曾主張釋明渠等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院復查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，且於原審審理中就證人鍾志成、簡林菊、簡義弘、王家祥部分亦賦予被告對質詰問之機會，足認證人鍾志成、簡林菊、簡義弘、王家祥於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
㈢末按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決參照）。查本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於原審及本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依法視為同意作為證據，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，則揆諸前開法律規定與說明，該等證據資料均有證據能力。
㈣本件上訴範圍：檢察官上訴理由書雖僅提到貪污治罪條例第
6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪及刑法第213條之公務員登載不實罪的部分，並未提到違反農會法的部分，惟起訴意旨認為圖利罪及違反農會法之行賄罪，係想像競合犯之關係，則依刑事訴訟法第348條第2項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」之規定，本件違反農會法的部分亦在上訴範圍內，合先敘明。
乙、實體部分：㈠被訴圖利罪部分：本件公訴意旨認被告與鍾志成共犯貪污治
罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，係以被告明知簡義弘、劉榮林所陳情欲鋪設之處所，係私人土地，非公眾通行使用，竟違背職務而施作以圖利，惟被告是否有此部分之犯行，應視其是否知悉鋪設土地係非公眾通行使用，而如知悉係非公眾通行使用而施作，是否即明知違背法令而圖利他人？經查：
①梅山鄉公所鋪設劉榮林陳情處所之水泥路面，係供公眾通行使用：
⑴公訴檢察官雖於原審準備程序時陳述；本件起訴意旨不含
劉榮林部分等語（見原審卷一第86頁）。惟按刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院100年度台上字第565號判決參照）。是以，本院仍應就本件起訴犯罪事實有關劉榮林之部分加以審理，合先敘明。
⑵鍾志成於98年2月4日向梅山鄉公所提出有關劉榮林鋪設道
路之陳情書，係由被告所撰寫，而劉榮林之陳情書，係鍾志成於98年2月4日，將陳情書交由梅山鄉鄉長黃世裕批示同意後，即交由被告處理等情，業據證人鍾志成於偵查中證述明確（見98年度選偵字第30頁），並據證人黃世裕於原審審理中證述綦詳（見原審卷一第156頁）。而本件劉榮林向梅山鄉公所陳情書所載欲鋪設道路地點即嘉義縣○○鄉○○村○○○街道」，與梅山鄉公所實際鋪設劉榮林所有農地道路地點即嘉義縣○○鄉○○○街道」，係屬不同一節，有劉榮林98年2月4日陳情書、嘉義縣梅山鄉公所98年2月20日函檢○○○鄉○○街、健康街鋪設水泥路面98年2月18日會勘記錄（見98年度選他字第49號卷第99頁反面、127頁反面）在卷可參。觀諸，政府機關工程施作需經驗收通過，始能付款，故施作地點並需記載確實，驗收人員始能持以稽核實際施作處所。而本件被告身為梅山鄉公所建設課長，理應知悉上情，應無明知工程施作地點，而故意虛擬工程施作地點之理。然本件被告所撰寫劉榮林陳情欲施工地點卻與實際施作地點不同，倘被告確於撰寫劉榮林陳情書前，曾至劉榮林所有之農地現場履勘，即可知悉劉榮林欲鋪設路面之實際位置○○○鄉○○街，當不致誤寫劉榮林陳情欲舖設水泥路面之位置○○○鄉○○街道。是以被告辯稱：伊幫鍾志成撰寫劉榮林陳情書之際，未曾至劉榮林陳情地點履勘現場等語，則尚堪採信。
⑶又證人許麗雪於原審審理時證稱：伊與劉榮林係夫妻關係
，98年2月18日被告與其同事至健康街會勘時，該農路已經鋪設完畢，依照該日會勘結論，伊同意提供土地使用同意書供公眾使用，且後來有依照該點提供切結書給梅山鄉公所，而伊家中農地上之道路從未封閉，隔壁的、後面的均會通行該道路等語（見原審卷二第161、162、165頁）。則該鋪設之道路既供公眾通行，自難認被告明知劉榮林向梅山鄉公所陳情欲鋪設之水泥路面，係為劉榮林私人使用等情，殆無疑義。
②被告明知梅山鄉公所鋪設簡義弘、簡林菊之果園農路之水泥路面，係非供公眾通行使用：
⑴證人黃世裕即91年3月1日至98年3月22日間任職梅山鄉公
所鄉長，於原審審理時證稱：梅山鄉公所每年度有150萬元小型工程費用，此工程費用由鄉長控管，若有村長或代表需為民服務時，會來向伊要經費，伊手邊若有經費，則會讓村長或代表去作便民工作，村長或代表有小型工程需施作時寫陳情書給伊，伊批准後，交給建設課去辦理，建設課另外讓主計及財政那邊瞭解、同意。但依過去多年習慣，因僅有150萬元經費，鄉長如果批准、表示同意，一般財政、主計是不會反對這些工程等語（見原審卷一第145至147頁）。核與證人葉駿宏即93年7月29日至97年10月17日間任職梅山鄉公所擔任建設課技士，於原審審理時具結證稱：伊擔任梅山鄉公所技士期間，負責小型工程，該小型工程之發包流程，係伊接到鄉民代表或民眾陳情書後，會以鉛筆概估此工程完成所需費用後，再由鄉長決定此工程是否施作，倘鄉長批可後，再由伊擬具意見送財政、主計，然後整個核帳完成等語（見原審卷一第164、165頁）；及證人盧伯源即97年10月中旬迄今任職於梅山鄉公所建設課職員，於原審審理時具結證稱：於前鄉長黃鄉長的時候，鄉民代表會直接拿陳情書給鄉長，鄉長會直接在陳情書上簽辦，簽辦完後再交給承辦人員；在黃世裕鄉長時期，曾有鄉長批示之後，再交給建設課，建設課看完後再呈給財政、主計之情形等語（見原審卷二第177頁）相符。另參酌○○○鄉○○村○○○段博愛橋附近產業道路」陳情書、「梅山鄉永○村○區○○○○路面設施擋水牆工程」嘉義縣梅山鄉永興村辦公處函、○○○鄉○○○○○路面修復工程」陳情書、○○○鄉○○○○路面工程」陳情書、○○○鄉○○村○○路○○巷○弄興建水泥路面、排水溝工程」陳情書、○○○鄉○○村○○○道路改善工程」陳情書、「梅山鄉大南村茅仔埔附近鄉道嘉115-1號道路修復工程」嘉義縣梅山鄉大南村辦公處函、○○○鄉○○村○○○段1138.1139號內土地農路鋪設水泥路面工程」陳情書、○○○鄉○○村○○○段大湖底路產業道路修復工程」陳情書等陳情書或村辦公處函以觀（見原審卷一第52、55、56、57、61-62、67、68、69、70頁），依其上公文流程之日期記載，均先經梅山鄉鄉長黃世裕核可後，嗣由建設課簽辦，再由財政課、主計室會章。是以，【梅山鄉公所於鄉長黃世裕任內，對於鄉民或民意代表所提出之陳情書或村辦公處函之10萬元以下之小型工程之慣行，係由鄉長先行核示後，交由建設課處理，再交給會計室、主計室會章】等情，洵堪認定。
⑵證人鍾志成於偵查中證稱：於製作本件簡義弘陳情書前，
被告與伊親自至簡義弘、簡林菊之果園農路勘查，該次伊有介紹被告與簡義弘認識，簡義弘、簡林菊所有之果園鋪設範圍，長80米、寬2.5米及長10米、寬2.5米於水泥路面，係被告江和錫測量後建議等語（見98選偵卷字第2號第
33、34頁）。核與證人簡義弘於偵查中證稱：於伊所有之果園施工鋪路前，鍾志成與被告曾至果園，伊忘記當時係被告自我介紹抑或鍾志成介紹等語（見98年度選他字第49號卷第125頁）相符。又鍾志成與被告並無任何恩怨，鍾志成當無設詞誣陷被告之可能，且就有無到現場，亦攸關自己是否亦知悉施作地點係供私人使用，故其此部分所述，顯堪憑採。故被告與鍾志成於製作簡義弘陳情書前，曾至簡義弘、簡林菊之農地現場履勘，由被告建議簡義弘陳情書之水泥道路鋪設之長度及寬度乙節無誤。
⑶證人簡義弘於偵查中證稱：伊家中之果園聯外的兩個出入
口都有鐵柵門及上鎖，於果園施工鋪路前，鍾志成和被告至伊家中果園有看到鐵柵門等語（見98年度選他字第49號卷第125頁）。證人簡林菊於偵查中亦證稱：伊家中之果園，兩個出入口都有鐵柵門及上鎖等語（見98年度選他字第49號卷第124頁）。證人簡義弘、簡林菊向梅山鄉公所申請鋪設前，果園出入口設置鐵柵門及上鎖，顯有阻止他人進入之意，無供公眾通行使用等情無誤。被告雖與劉大旻即梅山鄉公所建設課職員於98年2月18日至簡林菊、簡義弘申請鋪設水泥路面辦理現場會勘，且與簡林菊部分達成如會勘記錄所載之五點結論等情，業據證人劉大旻於原審審理時證述明確（見原審卷二第130、131頁），並有嘉義縣梅山鄉公所98年2月20日函檢○○○鄉○○街、健康街鋪設水泥路面會勘記錄附卷可稽（見98年度選他字第49號卷第127頁反面）。然依上開98年2月18日會勘記錄之會議結論有關簡林菊部分其中第三點所載：請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行等語。再以證人簡林菊於原審審理時證述：伊忘記在何時簽會勘記錄，人家拿給伊簽，伊便簽；伊向梅山鄉公所申請施作道路部分，從尚未施作前便用鐵柵欄鎖住，施作完後仍用鐵柵欄鎖住；且○○○鄉○○○○道路前，鍾志成或課長未向伊要求做路後，伊所有之道路要無條件讓他人行走、門不可關等語（見原審卷二第91頁、95頁、98-99頁）；證人簡義弘於原審審理時亦證述：於鋪設道路前，沒有向伊說路鋪設完畢後，要供他人行走，若路作好後，將鐵柵門開著不鎖，伊之東西不見，則有誰要負責等語（見原審卷二第105頁）。綜上，簡林菊、簡義弘向梅山鄉公所申請鋪設水泥道路前至水泥道路鋪設完畢後，均係以鐵柵門鎖住，且無將渠等所有農地之水泥道路供公眾通行使用之意等情，彰彰明甚。
③如前所述，被告於製作簡義弘陳情書前，曾與鍾志成至簡
義弘、簡林菊之農地履勘現場，對於簡義弘、簡林菊向梅山鄉公所申請鋪設之水泥道路於施作前，係以鐵柵門鎖住，非公眾通行使用等情，難以諉為不知。然是否有違背法令而圖利他人？查本件起訴意旨及100年3月1日公訴補充理由書（詳原審卷三第31頁）認本件被告以梅山鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目，作為簡義弘、劉榮林私人土地鋪設水泥便道之經費及明知簡義弘、劉榮林陳情書所載欲鋪設之水泥道路係為私人使用，竟於簡義弘之陳情書上載「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」、劉榮林之陳情書上載「擬：所需費用約23,400元，請鈞長核示」等語，顯係違背預算法第1條、第25條第1項、第96條，文書處理手冊第28條第4目，並涉犯刑法第213條而違背職務之規定等情。惟查：
⑴按98年4月22日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款之
對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。且依該條立法理由所示，貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴之要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。
⑵又按嘉義縣梅山鄉公所組織自治條例第5條第1項第2款、
第3款規定：財政課掌理財務、公產、公庫、出納及協助稅捐稽徵等事項；建設課掌理土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等事項。同條例第8條規定：主計室置主任、佐理員，依法辦理歲計、會計及統計事項，有嘉義縣梅山鄉公所組織自治條例在卷可參（見原審卷三第49、50頁）。是以嘉義縣梅山鄉「建設課」掌管職務係土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，至於嘉義縣梅山鄉財務、公產、公庫、歲計、會計等事項，則非與建設課之職務具有直接相關。
⑶證人梅山鄉長黃世裕於原審審理時證述：伊會批准98年2
月4日簡義弘、劉榮林之陳情書，係因這件工程是一位做很久的老代表之前有說要做一件小型工程，伊和老代表說好，然後老代表送單子來，即送這張陳情書，伊就馬上跟他簽好（核可）等語（見原審卷一第156頁）。足認鍾志成於98年2月間遞交簡義弘、劉榮林之陳情書予證人黃世裕之前，曾向黃世裕表達有小型工程要作，經黃世裕口頭允諾，而黃世裕見鍾志成遞交陳情書，立即於該等陳情書上批示核准，而交由建設課即被告承辦等情無訛。是以黃世裕於鍾志成遞交簡義弘、劉榮林陳情書前，即同意施作簡義弘、劉榮林水泥道路之小型工程等情，應堪認定。
⑷查被告於簡義弘陳情書上記載「擬：所需經費約70,000元
，請鈞長核示」及劉榮林陳情書上記載「擬：所需費用約23,400元」等語，僅係被告初步估計梅山鄉公所鋪設簡義弘、劉榮林陳情所欲舖設水泥路面道路之費用。惟揆諸上開說明，被告係任職梅山鄉建設課課長一職，其職務掌理範圍並未包括梅山鄉財務、會計之掌理，而98年度嘉義縣梅山鄉公所預算書編列預算科目第9款第1項第2目第3款設備及投資「公共建設及設施費」預算之編列、支出之掌理機關，係嘉義縣梅山鄉公所財政課及主計室。故嘉義縣梅山鄉公所預算之支出，依上開自治條例之規定，須經嘉義縣梅山鄉公所財政課及主計室之核課，始得為之。雖被告於簡義弘陳情書及劉榮林陳情書上記載「擬預估支付之工程費用數額」之文字，然【係屬建議性質】，並無動用梅山鄉公所預算之權限，倘梅山鄉公所財政課、主計室對於被告建議事項未予同意，被告即擅自僱工施作，梅山鄉公所仍無需以98年度嘉義縣梅山鄉公所預算書編列預算科目第9款第1項第2目第3款設備及投資「公共建設及設施費」預算支付之義務。是被告雖於陳情書上簽擬預估支付工程費用數額之文字，僅係建議性質，【其後雖自行僱工舖設水泥路面，仍無動用預算之權限，亦無違反預算法之規定】。
⑸按貪污治罪條例中有關圖利罪之犯罪構成要件中臚列明知
違背之法規種類計有：「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等。應特予說明者，所謂法律授權之法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項參照）。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令（中央法規標準法第7條參照）。依其是否就不特定人民所作對外發生法律效果或僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力，而有圖利罪責之差異。另行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」、「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，非屬圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，此迭據最高法院98年度台上字第433、3493號及99年度台上字第104號等判決闡釋綦詳。查觀諸文書處理手冊第28條第4目前段規定：承辦人員對於文書之擬辦，應查明全案經過，依據法令作切實簡明之簽註。依文書處理手冊之行政院制訂之立法目的，係為本院研究發展考核委員會為配合減碳政策及提升行政效率，亦積極規劃推動電子公文節能減紙措施。為因應各機關實務作業需要，並檢討研修公文線上簽核所涉之法規及作業規範，經廣泛徵詢本院所屬各機關、省（市）政府及各縣（市）政府意見後，擬具「文書處理手冊」以觀，核其性質係屬機關內之業務處理方式，【僅單純對內發生之法律效果，與一般人民之權利無涉】，若違反文書處理手冊之規定，仍不該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件。查被告收受簡義弘之陳情書後，雖於該陳情書上寫「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」等語，而未查明全案經過，雖有違文書處理手冊第28條第4目前項規定，依上說明，僅係違反機關內部之業務處理方式。
⑹檢察官上訴理由書載稱：民眾之申請書、陳情書等類此私
文書，經行政機關依「文書處理」規定受理，承辦公務員於該文書上，依文書核擬規定為簽、擬、簽註者，該文書即為公文書。被告明知其代筆捏造「環北街支線」、「環北街道路」之公用道路名義之陳情書，所記載之地點實際上為私人土地，非供公眾使用，依預算法，及「梅山鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目」之預算編列目的，本不得動支公款施作便道，竟於收受陳情書後，將「擬:所需費用約70OO0元，請鈞長核示」、「擬:所需費用約23400元，請鈞長核示」等表示已查明全案經過依據法令為簽註之不實事項、錯誤資訊，及所需費用之計算式，以簽註方式記載於陳情書上，並蓋用「建設課長江和錫」之職章，據此，該陳情書之性質已成為公文書。嗣其送請鄉長核示，此部分被告涉有刑法第213條之公務員登載不實罪嫌。而貪污治罪條例第6條規定，既就公務員以違背行政法規之方式圖不法利益者科以刑責，舉輕以明重，公務員以違反刑法、刑事特別法之方式圖不法之利益，其破壞之法益更屬嚴重，亦應科以罪責，是亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款之「違背法律」等語。經查，該陳情書係屬陳情人名義所製作之私文書，非被告職務上所製作之文書，雖被告嗣後在其上為簽註，姑不論是否該陳情書之性質即變更為公務員職務上掌管之文書，其中被告僅單純簽擬所需費用之部分，【乃屬估算，並無任何不實之情可言】，公訴意旨認構成刑法第213條公務員登載不實罪，而違背職務，容有誤會；另其明知代筆捏造簡義弘、簡林菊之果園農路為「環北街支線」之公用道路名義之陳情書，所記載之地點實際上為私人土地，非供公眾使用之部分，縱屬不實，而觸犯刑法第213條之公務員登載不實罪嫌，惟查貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯罪構成要件，既以「明知違背法律」為該罪之犯罪構成要件。則所謂明知違背法律之「法律」，究何所指？是否如公訴人所指出違反「刑法」或「刑事特別法」，亦當然包括在內？查刑法、刑事特別法所規定之各個犯罪之條文，均是就各個犯罪構成要件及法律效果而為規定，除各該法律有明文規定，不可能以其他條文規定之犯罪構成要件，作為本罪之構成要件，而謂本罪所謂「明知違背法律」，包含刑法或刑事特別法其他條文。否則貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂「明知違背法律」，名存實亡，亦即，此一犯罪構成要件，實際上已被排除，並非妥適。況貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，故圖利罪須有圖利之結果，方屬成立。經查，系爭工程因簡林菊在會勘紀錄上簽名【表示同意】，其中會勘紀錄第五點註明：「上列3、4點所提資料，請於2週內提供與本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人負擔」，而因簡林菊未提供供公眾通行及同意供公眾通行之資料，故梅山鄉公所未驗收付款，依上開會勘紀錄，自應由地主簡林菊自行負擔費用，是梅山鄉公所未因此工程受有損害，簡林菊亦未因此而受有利益，縱使被告有圖利之行為，但無圖利之結果，亦不成立圖利罪。雖包商王家祥仍有依契約請求梅山鄉公所支付工程款之債權，然梅山鄉公所除可依本工程未完成行政程序而拒絕付款，亦可先付款後，再依會勘紀錄或不當得利之法律關係，請求簡林菊支付工程款，故簡林菊仍未得利，梅山鄉公所亦未受有損害，被告仍不構成圖利罪。綜上，檢察官上開上訴意旨，尚有誤會。
④綜上所述，難認被告有何與鍾志成共同圖利之犯行。
㈡被訴違反農會法罪部分：本件被告有無與鍾志成共犯農會法
第47條之1第1項第2款之行賄犯行？①證人梅山鄉長黃世裕於原審審理時證述：伊會批准98年2
月4日簡義弘、劉榮林之陳情書，係因這件工程是一位做很久的老代表之前有說要做一件小型工程，伊和老代表說好，然後老代表送單子來，即送這張陳情書，伊就馬上跟他簽好（核可）等語（見原審卷一第156頁）。足認鍾志成於98年2月間遞交簡義弘、劉榮林之陳情書予證人黃世裕之前，曾向黃世裕表達有小型工程要作，經黃世裕口頭允諾，而黃世裕見鍾志成遞交陳情書，立即於該等陳情書上批示核准，而交由建設課即被告承辦等情無訛。是以黃世裕於鍾志成遞交簡義弘、劉榮林陳情書前，即同意施作簡義弘、劉榮林水泥道路之小型工程等情，應堪認定。而被告雖於法務部調查局嘉義縣調查站自承：簡義弘、劉榮林之陳情案，在鍾志成之催促下，表示選舉快到了，趕一下，才會以急速件處理等語（見98年度選他字第49號卷第89頁）。然依上開所述，鍾志成遞交簡義弘、劉榮林之陳情書前，既經梅山鄉長黃世裕同意施作小型工程，且被告係奉鄉長之命而進行上開工程，縱以急件處理，尚難遽認被告與鍾志成間因此有何共同行賄簡義弘、簡林菊、劉榮林之犯意聯絡。
②再證人簡林菊於偵查中證述：於鋪設道路前1、2天的白天
，鍾志成有去找伊，鍾志成向伊說要幫伊施工，鍾志成也說其今年要選農會代表，伊說好阿，伊會支持鍾志成等語（見98年度選他偵字第49號第57頁正、反面）；證人簡義弘於原審審理時證述：鍾志成在幫伊家作路前，有叫伊這一票要投鍾志成，做完路後，也是要伊投鍾志成等語（見原審卷二第104、105頁）。是依證人簡林菊、簡義弘所述，【鍾志成於鋪設水泥道路之前，即自行要求證人簡林菊、簡義弘於農會代表選舉時投票支持，而被告並未曾向證人簡林菊、簡義弘表示應於農會代表選舉時，投票支持鍾志成】，是以無任何證據證明被告與鍾志成有何共同行賄簡義弘、簡林菊之行為分擔。
㈢綜上各節，本件公訴人所提出之證據，不足為被告與鍾志成
共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪、農會法第47條之1第1項第2款對於有選舉權人行賄罪之積極證明，且公訴人所為訴訟上之證明尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而其指出之證明方法，無法說服本院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指犯行，本於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。
六、原審審理結果，認不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 100 年 10 月 14 日附錄:本案論罪科刑法條刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。