臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第525號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉俊宏選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師謝凱傑 律師上 訴 人即 被 告 李其祥選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣台南地方法院99年度訴字第849號中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署98年度偵字第12241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李其祥共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年陸月。
葉俊宏公訴不受理。
事 實
一、緣葉俊宏（已於100年12月12日死亡）與葉和田（已於100年9月25日死亡）係叔姪關係，李其祥則係木材買賣商人。因李其祥曾向葉俊甫、葉俊宏兄弟購買其種植於改制前臺南縣○○鄉○○○段之臺灣柚木，而得知其叔叔葉和田所有位於臺南市○○區○○段279之8地號土地（登記名義人為葉和田之子葉宇哲）上亦種植有臺灣柚木，緣於上○○○鄉○○○段之臺灣柚木，遲未取得台南縣政府核發之「採運許可證」，復因上游木材商陳昱廷急催交貨，乃要求葉俊宏代為向葉和田詢問是否願意出售前開土地上之臺灣柚木，並表示願意給付每公噸新臺幣（下同）二百元之佣金予葉俊宏。葉俊宏乃於民國98年6月間某日，撥打電話詢問葉和田是否願意出售前開地段土地上之臺灣柚木，然為葉和田所拒絕。詎葉俊宏、李其祥二人明知上情，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由李其祥僱用不知情之伐木工人劉正雄及另二名真實姓名年籍不詳之成年伐木工人、挖土機司機邱連福、貨車司機王燦輝後，與邱連福、劉正雄及另二名伐木工人相約於98年7月19日上午7時許，在臺南市玉井區台二十線與三埔里二埔路之路口會合，由葉俊宏、李其祥以車輛導引邱連福等人至臺南市○○區○○段279之8地號土地及葉俊彥所有同段279之10地號土地上。迨於同日上午9時許抵達現場後，即由劉正雄及另二名伐木工人持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性之電鋸，砍伐葉和田所有之臺灣柚木34棵及葉俊彥所有之臺灣柚木4棵（該4棵公訴人誤認為葉和田所有）。另由葉俊宏於同日上午10時30分許，駕車至臺南市○○區○○路與中華路之交岔路口，導引王燦輝駕駛車牌號碼00－000號大貨車至上開土地，由邱連福駕駛挖土機將砍伐之臺灣柚木共計38棵（總計25公噸）吊掛上大貨車；再由王燦輝將上開臺灣柚木載運至不知情之陳昱廷所經營位於臺中市○○區○○○路2之1號億原有限公司，由李其祥以15萬3千元之價格販售予陳昱廷，以此方式共同竊取葉和田、葉俊彥所有之上開臺灣柚木得手。嗣葉和田於翌日98年7月20日巡山時發覺其所有之前開臺灣柚木遭人砍伐，乃報警調閱路口監視器而循線查知上情，並經警於同年月22日在陳昱廷所經營之億原有限公司扣得葉和田、葉俊彥所有之臺灣柚木總計25公噸。
二、案經葉和田訴由臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：本件下引卷附之供述證據，被告李其祥及選任辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第50頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李其祥矢口否認有何與被告葉俊宏共同竊盜告訴人葉和田所有之臺灣柚木犯行，辯稱：葉俊宏如有告訴我他叔叔不賣，我就不敢砍伐，他說事發前十五天有跟我說，但事實上他沒有告訴我，是他帶我進去砍伐的，所以葉俊宏騙我云云。辯護人提出辯護意旨稱：被告李其祥係遭葉俊宏詐騙已得其叔叔之同意及授權，並由葉俊宏帶領李其祥及伐木工人、大貨車司機等到現場砍伐柚木，且包七個便當給工人吃，事後李其祥亦交付51400元給葉俊宏收受，李其祥根本不知葉俊宏無權代理出售，係善意買受人，無竊盜之故意及不法所有之意圖。葉俊宏於警詢、偵查、審理所供述伊有告知李其祥伊叔叔不賣云云，應係圖卸竊盜及詐欺刑責，故為虛偽不實證述，本案應係葉俊宏盜賣叔叔之柚木並收取價金等語。經查：
㈠被告李其祥確有於98年7月19日上午7時許，僱用劉正雄及另
二名不詳年籍之伐木工人、挖土機司機邱連福，前往臺南市○○區○○段279之8地號土地砍伐臺灣柚木，嗣於同日上午
9 時許抵達現場，復由共同被告葉俊宏於同日上午10時30分許，駕車至臺南市○○區○○路與中華路之交岔路口，導引被告李其祥所僱用之王燦輝駕駛車牌號碼00－000號大貨車前往上開土地，由邱連福駕駛挖土機將砍伐之臺灣柚木共計38棵（總計25公噸）吊掛上大貨車，再由王燦輝將上開臺灣柚木載運至陳昱廷所經營位於臺中市○○區○○○路2之1號億原有限公司，由李其祥以15萬3千元之價格販售予陳昱廷等節，業經證人即伐木工人劉正雄、證人即挖土機司機邱連福、證人即大貨車司機王燦輝、證人即億原有限公司負責人陳昱廷分別於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第12-18頁、第19-23頁、第24-27頁、第28-31頁，偵卷第9-10頁、第10-11頁、第11-12頁），且為被告李其祥於原審及本院所不爭執（見原審卷第25頁、本院卷第246頁背面），並有證人陳昱廷提出之郵政國內匯款執據1紙、路口監視器翻拍照片2張○○○區○○段○○○○○○號土地現場照片16張、億原有限公司現場照片21張及告訴人葉和田所提出遭砍伐之臺灣柚木照片38張在卷足憑（見警卷第50-51頁、第53頁、第58-80頁，偵卷第22-26頁），此部分事實自堪認定。
㈡本案之關鍵厥為：被告李其祥是否知悉其所砍伐之系爭台灣
柚木係共同被告葉俊宏之叔叔即告訴人葉和田所有？若知悉係告訴人葉和田所有，砍伐前是否已得告訴人葉和田之同意？其是否受葉俊宏之欺騙而誤信可以砍伐？經查：
①被告李其祥砍伐前，即已知悉其所砍伐之系爭台灣柚木係共
同被告葉俊宏之叔叔即告訴人葉和田所有，絕非葉俊宏所有：
⑴被告李其祥聲請傳喚之證人即共同被告葉俊宏之兄葉俊甫於
本院具結證稱：「大內鄉糖廠的地，是當時我祖父向糖廠租的，我祖父留下來給我父親，我父親再留下來給我的。大內鄉的柚木，是我賣給李其祥的，但由我弟弟葉俊宏與他接洽，錢由我弟弟葉俊宏收取，是否經過很久採伐許可證才申請下來，我不知道，那都是由我弟弟葉俊宏去辦的，因當時是台糖的地，契約由李其祥拿給我簽的。」、「砍伐柚木前一個月左右，我有帶李其祥去玉井鄉看葉和田的柚木園，因為李其祥當時說要買柚木（台語稱胭脂），我向他說如果要買柚木，我叔叔葉和田那裡有很多。我叔叔葉和田，葉和順、葉俊彥他們三人共有的，大約有十七、八甲，因為那是我爺爺種的，留給他們三人，所以我就帶他去現場看，應該是七、八甲有，因為我沒有帶他去另外一邊看。之後他又帶一位木材行老闆去看，那時候好像跟我說那是一個豐原的老闆，我問他那些柚木賣掉大約多少錢，他說大約五、六十萬元，我說如果這樣的話不用談，因為我叔叔很有錢不可能為了這些錢來砍伐柚木，我向他說如果價格合理的話再說。砍伐的那天我不在場，當時如果我有在場我會阻止他們砍伐。我叔叔的柚木園一棵大約有一人抱之大，大約三十公分左右，大約一個籃球大小，比我大內鄉的柚木還要大一點。後來我叔叔跑來找我跟我說他的柚木被人家盜伐，問我如何處理，我說去報警，警察調閱監視器有錄到那些車子才知道的。」等情（詳本院卷第131-134頁）。
⑵被告李其祥對上開證人葉俊甫所證述情節，表示意見稱：「
當初距離我們去砍伐的98年7月19日以前大約一個多月將近兩個月時，我是先認識葉俊甫，當初我還不認識葉俊宏，當時我們有談到買賣柚木的事情，葉俊甫有帶我去玉井看柚木，過一、二個月都沒有消息，後來因為認識葉俊宏，葉俊宏帶我去看他叔叔那邊的柚木。因為我要送訂金，葉俊甫他說要等申請下來再買賣，所以就換葉俊宏來跟我談；我將三萬元拿給葉俊宏，我叫他資料給我我就自己去申請。」「江榮基帶我去葉俊甫那裏，時間大約是在98年4、5月左右，那時我們在他的檳榔攤是說一噸大約四千元、四千五百元，如果漂亮一點的話大約五千元，葉俊甫聽到這價格說這樣太便宜，就都沒有消息。後來江榮基介紹我認識葉俊宏，我們就先處理大內這塊，當初申請時剛好遇上八八水災，我們三月份申請，拖到九月份許可才下來，這段期間證人陳昱廷說是否可以處理，葉俊宏帶我去看同樣是葉俊甫帶我去看的那塊他叔叔的柚木，我向他說一噸要向他買三千五百元，我轉手賣給陳昱廷四千元，之後我向葉俊宏說這些如果可以砍伐的話你當日要到場，如果你沒有來，我所請的工人及花費的費用你要負責，當天我們約早上七點在加油站會合。」等語（詳本院卷第134頁正背面）。況被告李其祥於警詢及偵查中即曾多次表示：葉俊宏有跟伊說系爭柚木是他叔叔的；伊不認識地主，所以沒有跟地主聯絡，只有跟葉俊宏聯絡而已；伊只知道那些木材是葉俊甫及葉俊宏的叔叔的；伊當時知道去砍的柚木是葉俊宏的叔叔的等語甚明（見警卷第6、7、10頁、偵卷第13頁），足認被告李其祥對於系爭臺灣柚木並非被告葉俊宏所有，而係被告葉俊宏之叔叔葉和田所有等情，應甚清楚。
⑶綜上，核被告李其祥上開表示之意見，與證人葉俊甫上開證
述之情節大致相合，申言之，被告李其祥砍伐前，【於葉俊甫先帶其去看系爭柚木時】，即已知悉其所砍伐之系爭台灣柚木係共同被告葉俊宏之叔叔即告訴人葉和田所有，絕非葉俊宏所有，至為灼然。是被告李其祥於原審供稱「（你砍伐之前是否知道上開柚木土地是他叔叔葉和田的？）【不知道】。（你是否知道上開柚木土地是何人所有？）不知道。（上開柚木你是跟誰買的？）葉俊宏。（葉俊宏有無說柚木是他的？）【是】，他有帶我去，第一次是他哥哥葉俊甫也有帶我看，第二次是葉俊宏帶我去看。」云云（見原審卷第109頁背面），不惟與其後所供述「（葉俊甫有無跟你說本件柚木是誰的？）葉俊甫說是台北叔叔的，但沒有說是葉和田的。（葉俊甫有無說柚木是葉俊宏的？）沒有。」云云（見原審卷第110頁背面）不符，且與被告李其祥上開於本院表示之意見不合，是被告李其祥上開於原審供稱伊砍伐系爭臺灣柚木之前不知道那些臺灣柚木是葉俊宏的叔叔葉和田所有云云，顯不足採。況被告李其祥於原審最後審理時亦已供承「（你於98年11月4日偵查時陳述，你有要求葉俊宏先賣一車柚木給你，葉俊宏有帶你去葉和田柚木區看，是否表示你知道柚木是葉和田的？）對，我有要他先賣一台。」等語（詳原審卷第110頁背面-111頁正面）。
②被告李其祥既知悉系爭臺灣柚木係告訴人葉和田所有，砍伐
前是否已得告訴人葉和田之同意？其是否受葉俊宏之欺騙而誤信可以砍伐？⑴由上開證人葉俊甫之證述情節與被告李其祥表示之意見可知
，證人葉俊甫所有之大內鄉之柚木，【並無被葉俊宏盜賣之情事】，被告李其祥係先後與葉俊甫、葉俊宏接洽，至為灼然。且由被告李其祥於原審供述「葉俊宏是江榮基介紹我認識的，葉俊○○○鄉○○○段這塊柚木有四分多，是葉俊宏的哥哥的名字，江榮基有跟葉俊宏的哥哥說葉俊宏要賣，結果我有一次到葉俊宏家裡去，葉俊宏的母親也找葉俊宏的哥哥葉俊甫回家，我要送訂金給葉俊甫，葉俊宏的哥哥很有錢，葉俊甫說他不欠這筆錢，等我申請准了以後再付錢，然後差不多空了一個多月，葉俊宏跟他媽媽說他比較沒有錢，他哥哥賣的這筆錢就給他，因為他哥哥不收訂金，等申請完了以後，核准了以後，我才付錢給他，因為他缺錢，他就找江榮基跟我拿個三萬元，這三萬元我們都沒有寫，大家彼此信任，是我老婆拿給他的，然後才訂他這個十萬元。」「（是何時向葉俊宏購買大內鄉柚木？）大約在許可證之前三個月買的，即98年6月份左右，並付給他訂金三萬元。（你如何知道你買的木材確實是土地所有權人的？）大內鄉的部分葉俊宏有拿他哥哥葉俊甫向糖廠承租的租約給我看，而且葉俊宏有拿葉俊甫的印章來蓋，因為土地是糖廠的，我要拿葉俊甫的印章向糖廠申請同意地上物砍伐。」等情（詳原審卷第
58、110頁），及證人江榮基於本院結證稱「葉俊宏是在我家與李其祥先認識，他們有談到大內柚木的事情，葉俊宏說這是他哥哥葉俊甫的，所以就帶去他媽媽家，我才帶李其祥去他家，由李其祥與葉俊甫他們自己談，談的是大內這邊的木材，談了以後是交由葉俊宏去處理。」等情（詳本院卷第136頁背面-137頁正面），亦可得知被告李其祥以10萬元購買大內鄉之柚木，並已付訂金3萬元一節，絕無因葉俊宏盜賣其兄葉俊甫之柚木而被欺騙之事，殆無疑義。
⑵被告李其祥於警詢供稱「我知道那些樹木葉俊甫及葉俊宏的
叔叔的，一開始是葉俊甫帶我去看那些木材，我有表達我有買的意願，但一直沒有跟我聯絡.....，...葉俊甫沒有去聯絡，但是葉俊宏主動聯絡我，說台南叔叔不願意賣，.....，是葉俊宏帶我去看，我去看過才先去砍十多棵要去作鑑定。」等語，及於原審供稱「（98年7月19日砍伐上開柚木之前，你有無請葉俊宏問他叔叔葉和田是否願意賣上開柚木？）沒有。」等語（詳原審卷第109頁），足見，被告李其祥砍伐前，既已知悉其所砍伐之系爭台灣柚木係告訴人葉和田所有，絕非葉俊宏所有，且其又無前因葉俊宏盜賣其兄葉俊甫之柚木而被欺騙之事，均有如前述，則其砍伐前依法甚且依常情常理，應獲得物主即告訴人葉和田之同意始可，即其必須先與葉和田達成買賣之合意，不言可喻，是自無其是否受葉俊宏之欺騙而誤信可以砍伐之問題，而從後述㈢亦可知兩人既有犯意之聯絡，被告李其祥自無受騙之問題。則其竟不如此為之，未經葉和田之同意即擅自砍伐，其行為之動機為何？即有探究之必要。
㈢被告李其祥未經葉和田之同意即擅自砍伐，其行為之動機為
何？⑴被告李其祥未經所有權人葉和田之同意，即僱工前往上開土
地砍伐系爭臺灣柚木之事實，已據共同被告葉俊宏於原審審理中具結證述：伊是因為買賣臺灣柚木才認識李其祥；伊將柚木賣給李其祥時，李其祥曾跟伊說如果介紹他向別人購買木材願意給伊一公噸二百元的佣金，伊就跟李其祥說伊叔叔那邊也有，所以李其祥知道伊叔叔葉和田也有種植柚木；之後因為伊大內區的柚木申請砍伐許可一直沒有辦下來，【李其祥跟伊表示他的上游木材工廠一直催他，要伊配合先去砍伊叔叔的柚木】，伊有先打電話問伊叔叔，伊叔叔不同意，伊有跟李其祥說伊叔叔不同意，還將伊叔叔的手機及家中電話告訴李其祥，請他自己向伊叔叔說明，事後李其祥並沒有明確告訴伊有無徵得伊叔叔的同意，【只說有事情他負責】，然後就問伊什麼時候跟他一起去看，伊認為自己沒有把大內區柚木的砍伐許可申請下來因此延誤到李其祥，在虧欠的心理下，就答應陪李其祥一起去，李其祥原本就知道在何處，因為我四哥曾經帶他去看過；當天伊總共去了二次，第一次是李其祥與工人進去後約十分鐘，伊陪他們拜山神，第二次是上午十點半帶大貨車司機進去，順便幫他們帶了七個便當，然後我人就走了，二次李其祥都在現場；砍完柚木之後
二、三天，李其祥有拿五萬一千四百元給伊，要伊轉交給伊叔叔等語明確（見原審卷第48-54頁）。於本院亦具結證稱：「（是否你賣他的大內柚木採伐許可證比較晚下來，所以你才向他說要賣你叔叔的柚木給他砍伐？）不是，因為我大內的許可證遲遲未發下來，李其祥向我說因為我遲延了他向人家約定的工作，他已經與我哥哥有去看過我叔叔的柚木，他就跟我說我去你叔叔那裡砍伐一些柚木，先讓他交貨，我向他說有事你自己負責，他說好有事我自己負責。（你之前有向他說你叔叔不賣，為何還帶司機進去，還幫他包便當？）因為他向我說我遲延到他的工作，我也覺得不好意思，他又說有事他自己負責，所以我才縱容他。（既然你向他說你叔叔不賣，你那天又去現場兩次，為何你不阻止他？）因為我自己認為說是我去遲延人家的工作，然後李其祥又說自己要負全責。（你是否貪圖佣金才協助李其祥去砍伐這些柚木？）不是，我是因為對不起他，延誤他之前的工作才這樣做。」等情（詳本院卷第97頁背面-第99頁正面）。經核被告李其祥、葉俊宏二人係因買賣被告葉俊宏大內區之臺灣柚木而認識對方，其二人於本件案發之前，並無任何過節，且被告葉俊宏於原審及本院審理中已自白本件竊盜犯行不諱，而無推諉卸責之情事，是被告葉俊宏前開證詞，應可採信。
⑵被告李其祥於原審供稱「（本件砍伐柚木部分，葉俊宏有無
提出任何證件給你看，讓你相信土地是他的？）沒有，【因為陳昱廷急著要用柚木】，我就找葉俊宏，問他有沒有柚木，我要先跟他買一台，葉俊宏才帶我們去看。（既然本件的柚木部分，葉俊宏沒有拿出任何證件給你，為何你知道土地是他的？）【他說他負責】，不然光天化日我們有怪手、工人那麼多人，我們怎麼敢去偷。」等語（見原審卷第110頁）。
⑶綜上被告李其祥與葉俊宏所述，及二人於本院一致供稱「先
砍伐玉井之柚木，再砍伐大內之柚木」等語（見本院卷第137頁背面），另盜伐後即於當日載運至陳昱廷之公司交貨、陳昱廷隔日即匯款給被告李其祥等情，可知本件竊案緣起於李其祥先向葉俊宏、葉俊甫購買大內鄉之柚木，因大內鄉之土地係向台糖承租，依規定須申請取得台南縣政府發給之「採運許可證」（詳原審卷第66頁）始可採伐，因取得之時間過久致延誤交貨時間，復因陳昱廷急催交貨，葉俊宏自覺虧欠內疚，被告李其祥與葉俊宏二人為解決此問題，竟思慮未周，乃達成共識，出此下策，以盜伐告訴人之柚木交貨應急，殆可想見，此即二人之行為動機。雖兩人均推稱「係對方說要負責」才參與，仍不礙二人就此事【有犯意之聯絡】。而被告李其祥於原審僅辯稱：砍伐前不知道那些臺灣柚木是葉和田所有，是伊花錢向葉俊宏購買云云，此項辯解為原審所不採後，其辯護人於本院復翻異辯辭，提出前開辯護意旨稱：被告李其祥係遭葉俊宏詐騙已得其叔叔之同意及授權，李其祥根本不知葉俊宏無權代理出售，係善意買受人，無竊盜之故意及不法所有之意圖云云，更見其畏罪卸責之心態，自不足採。
㈣被告李其祥交付51400元給被告葉俊宏收受之用意為何？能
否為有利被告李其祥之認定？⑴被告李其祥於本院雖辯稱：其向葉俊宏以每噸3500元買受系
爭玉井柚木，再以每噸4000元出售予陳昱廷，共計14.7噸，所以交付51400元給被告葉俊宏收受云云，此不惟與證人陳昱廷於本院證稱係以正常之市價每噸7000元向李其祥購買等語（詳本院卷第95頁正面）不符，且被告李其祥亦未提出確切之證據（如買賣契約或第三人在場聽聞）足認其砍伐前即與葉和田或葉俊宏談妥以每噸3500元計價買受該批柚木，是其上開所辯不足採信。是被告葉俊宏於原審及本院一致供稱：砍伐後隔天我叔叔即知道，砍伐後隔二、三天，李其祥交給我51400元要我拿去給我叔叔，有賠罪的意思，但我叔叔嫌這些錢太少不接受，說一棵至少要三萬元以上等情（詳原審卷第51頁正背面、第52頁背面，本院卷第98、99頁正面、第100頁背面），應堪採信。
⑵被告葉俊宏於原審另具結證稱：「我叔叔不要收51400元，
這筆錢就放在我身上，等到我自己大內鄉那邊的柚木砍伐了，算是補我那些差額，因為我賣李其祥10萬元，李其祥之前給我3萬元。」（詳原審卷第52頁正面）；於本院具結證稱：「因為當初收這錢，他是說叫我拿回去看我叔叔是否要接受，後來我要還他的時候，他又說他不要了，也不跟我收回去。我當時想說反正大內鄉柚木他也還沒有給我錢。」「我要把這筆錢還給他，他不收，我就把他收下，到了我自己的柚木賣給他的時候，他就把這筆錢扣抵下來。」等語（詳本院卷第98頁正面、第100頁背面），前後證述一致。
⑶被告李其祥於原審審理中供承自九十一、二年即從事木材買
賣生意至今（見原審卷第109頁反面），則其當知買賣必須徵得買賣雙方當事人之同意，詎被告李其祥明知系爭臺灣柚木並非被告葉俊宏所有，而係被告葉俊宏之叔叔葉和田所有，竟在未徵得所有權人同意之下，即逕行僱工與被告葉俊宏共同前往砍伐系爭臺灣柚木，其主觀上確有不法所有之意圖，自足認定，是縱其事後曾交付其主觀上自行計算之買賣價金51400元予被告葉俊宏，亦無解於其所犯之竊盜罪責。
⑷綜上，足見被告李其祥交付51400元給被告葉俊宏收受一節
，亦並不足以憑此而遽認辯護意旨所稱「被告李其祥係遭葉俊宏詐騙已得其叔叔之同意及授權，李其祥根本不知葉俊宏無權代理出售，係善意買受人」云云為可採。
㈤又前揭臺南市○○區○○段279之8地號土地為葉和田所有，
惟登記於葉和田之子葉宇哲名下，上揭土地上之臺灣柚木乃係葉和田與其父親所種植，葉俊宏曾於案發前三星期打電話詢問葉和田是否同意出售上開土地上之臺灣柚木，然為葉和田所拒絕等情，除據告訴人葉和田指訴歷歷外（見警卷32-36頁、偵卷第8-15頁），並有該地號土地之土地登記謄本及戶籍謄本各一紙附卷可稽（見警卷第58-59頁）。又本案被盜伐柚木之位置，經本院委託玉井地政事務所測量（係由告訴人之妻邱芳淳指界）結果，共計30棵，其餘因山區土石滑動等因素無法尋得，其中26棵係位於上開279之8地號土地上，另4棵係位於同段279之10地號土地上（為葉俊彥所有），有該地政事務所土地複丈成果圖一紙及臺南市○○區○○段279之10地號土地登記謄本一份附卷可稽（詳本院卷第188、192頁），是本院認定本案葉和田被盜伐柚木計34棵，葉俊彥被盜伐柚木計4棵。又被告李其祥與被害人葉俊彥並無親屬關係，自無「親屬竊盜須告訴」之程序問題，併此敘明。㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告李其祥空言否認犯行，
要屬事後卸責諉過之詞，尚無足取，其所為竊盜犯行至堪認定，自應依法論科。
二、新舊法比較適用之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告李其祥行為後，刑法第321條第1項規定於100年1月26日經總統公布修正，於同年月28日生效，有關該條款前、後規定之構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，行為後之法律並未較有利於被告李其祥，揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前規定，對被告李其祥較為有利。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告李其祥與共同被告葉俊宏（已死亡，詳後述）二人共同意圖為自己不法所有，由被告李其祥僱用不知情之劉正雄及另二名不詳年籍之伐木工人，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性之「電鋸」，竊取告訴人葉和田、被害人葉俊彥所有之臺灣柚木，核被告李其祥所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。其一竊盜行為侵害葉和田、葉俊彥之財產法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。公訴人就被告竊取上開38棵柚木之行為，均已起訴，惟其中4棵為被害人葉俊彥所有之部分，公訴人誤認為告訴人葉和田所有，併予更正。
公訴意旨雖認被告李其祥所為係涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪。惟按森林係指【林地及其群生竹、木】之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文；又森林法第3條第1項所稱林地，森林法施行細則第3條亦有明文規定其範圍如下：「一、依非都市土地使用管制規則第三條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第七條規定適用林業用地管制之土地。二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣（市）主管機關認定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依本法第十七條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認定為林地之土地。」而經原審依職權向臺南市政府函詢，系爭臺南市○○區○○段279之8地號於98年7月間，是否屬於森林法施行細則第3條所稱之林地，經臺南市政府農業局函覆稱：「旨揭土地依土地建物查詢資料所載，係於七十三年一月五日補註編定用地別為山坡地保育區農牧用地，爰非屬森林法施行細則第三條第一款及第二款所規範之林地，又本案經向行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處查詢結果，非位於保安林及森林遊樂區範圍，且旨揭土地亦非本府原代管之區外保安林，爰非屬森林法施行細則第三條第三款及第四款所規定之林地，此外玉井區尚無依國家公園法劃定之國家公園，故亦非森林法施行細則第三條第五款所規定需認定之林地。綜上，旨案土地非屬森林法施行細則第三條所稱之『林地』」等語甚詳，有臺南市政府農業局100年2月24日南市農森字第1000130510號函一份在卷可稽（見原審卷第90-94頁），足見本件臺南市○○區○○段279之8地號土地，非屬森林法第3條第1項前段所稱之林地，則上開土地上所種植之臺灣柚木，自無森林法規定之適用，公訴意旨認被告李其祥所為，係違反森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪，尚有未洽，惟其起訴之基本事實相同，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
㈡被告李其祥與共同被告葉俊宏二人就上開竊盜犯行，有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。其利用不知情之劉正雄、邱連福、王燦輝及另二名真實姓名年籍不詳之伐木工人以電鋸、挖土機、大貨車竊取臺灣柚木之行為，為間接正犯。
四、原審以被告李其祥共同攜帶兇器竊盜犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：本案被盜伐之38棵柚木，其中4棵係葉俊彥所有，有如前述，原判決認定均係告訴人葉和田所有，尚有未洽。檢察官依告訴人之請求，上訴意旨認原判決量刑過輕，及被告李其祥上訴意旨否認犯行，固均無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李其祥部分撤銷改判。爰審酌被告李其祥不知尊重他人財產所有權，其明知告訴人葉和田不同意出售其前開土地上之臺灣柚木，為貪圖個人私利，竟逕自僱工以砍伐之方式竊取告訴人葉和田、被害人葉俊彥辛苦種植之臺灣柚木，造成難以彌補之損害，惡性非輕，且事後未與告訴人葉和田、被害人葉俊彥達成和解，兼衡被告李其祥於原審及本院審理中則始終否認有竊盜犯意，毫無悔過之心，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至本件用以行竊之電鋸，並未扣案，亦無證據證明屬於被告李其祥所有，故不予宣告沒收，併此敘明。
貳、公訴不受理（葉俊宏）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。查本件上訴人即被告葉俊宏不服原判決論處共同攜帶兇器竊盜罪刑，於100年4月6日合法提起上訴，嗣於100年12月12 日死亡，有個人基本資料查詢結果1紙在卷可稽（詳本院卷第243頁）。揆諸上開說明，應由本院撤銷原判決關於葉俊宏罪刑部分，改為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第5款，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條前段、修正前刑法第321條第1項第3款，判決如
主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 101 年 3 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條100年1月26日修正前刑法第321條（加重竊盜罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。