臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第536號上 訴 人即 被 告 陳明章選任辯護人 劉志卿律師
藍庭光律師上 訴 人即 被 告 劉明村選任辯護人 劉烱意律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第372號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1665號、1836號、2602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉明村部分及陳明章職務受賄部分撤銷。
陳明章、劉明村均無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：
一、陳明章（被訴洩露國防以外秘密罪部分，經原審判決無罪確定）係雲林縣斗六市市民代表會代表兼主席，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有議決預算等法定職務權限之公務員；劉明村係陳明章之友人，於雲林縣斗六市○○路開設「雲嶺茶行」；張新榮（涉犯政府採購法案件，經不起訴處分確定；被訴違背職務行賄罪部分，經原審判決無罪確定）係勝興營造有限公司（下稱勝興公司）負責人；倪育德（被訴違背職務行賄罪部分，經原審判決無罪確定）從事室內設計業，係劉明村之國中同學，並因業務往來，與張新榮熟識。雲林縣斗六市公所於民國97年間11月間辦理「97年度加強地方建設擴大內需方案─斗六市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱本工程），陳明章因其市民代表會主席身份得知該工程預算金額龐大，認為可利用從中牟利，遂與劉明村、劉燕和基於對違背預算監督職務上行為收受賄賂及對非主管監督之招標業務，違背法令圖利之犯意聯絡，由陳明章以其身為代表會主席之勢力非法取得本工程底價及工程預算書，先將工程預算書交付予劉明村，由劉明村對外釋放可協助廠商承攬本工程之訊息。劉明村因得知倪育德從事設計業，與營造業廠商熟識，遂告知倪育德上開訊息並交付工程預算書，要求其代為尋找有意承攬之廠商。倪育德乃詢問張新榮並交付工程預算書，張新榮表示有意承攬，但需要再研讀工程預算書內容，以確認本工程有無利潤。嗣因劉明村再度催促倪育德代為尋找有意投標本工程的廠商，倪育德遂詢問張新榮究竟有無意願承攬，但張新榮表示無法估算部分工程材料及集水井的成本等語。倪育德遂本工程於97年12月9日（起訴書誤載為97年12月8日）開標前10餘日，與劉明村聯絡，表示要帶張新榮至劉明村開設之雲嶺茶行洽談細節。倪育德與張新榮到達雲嶺茶行時，陳明章及劉燕和已在茶行內等待，陳明章向張新榮表示，「這個工程會賺」等語，並詢問張新榮有無意願承攬，張新榮因無法當場決定，表示要再回去算看看。翌日，陳明章請劉明村打電話予張新榮，詢問張新榮計算結果如何，並邀約張新榮至雲嶺茶行洽談，張新榮因得知要順利得標，需交付回扣予陳明章，遂先至倪育德上海路租屋處，詢問倪育德的意見。倪育德向張新榮表示如果談妥，只需給得標金額的百分之5作為賄賂【起訴書所載「回扣」一語，業經公訴人於原審更正為「賄賂」（見原審卷㈡第223頁）】，張新榮認為此一價額尚可接受，遂至茶行與陳明章、劉燕和及劉明村見面。然因張新榮計算之工程成本較陳明章提出之數額高，張新榮表示只能給予百分之5賄賂，陳明章表示不悅，張新榮當即聯絡倪育德到場，請求倪育德協助與陳明章協調。倪育德詢問陳明章屬意之賄賂比例，陳明章表明需要得標金額的2成之賄賂，經倪育德與陳明章討論後，陳明章同意工程成本計算採用張新榮計算之新臺幣（下同）1000多萬元的數字，並將賄賂比例降為得標金額之百分之15（約300萬元）。張新榮表示因投標工程尚須支付押標金與保證金，若賄賂金額為300萬元，無足夠現金支應，希望倪育德可以一起合作等語。倪育德考慮後，表示願意與張新榮合作，並願負責先行墊付回扣賄賂款，及負責支付工地所需之現金，待工程款撥付後再拆帳等語，而與張新榮共同基於行賄之犯意聯絡，與陳明章約定，支付予陳明章之賄賂，由倪育德先交給劉明村再轉交陳明章。張新榮、倪育德與陳明章、劉明村乃當場達成交付賄賂之合意。陳明章並要求張新榮確定得標後，由倪育德先墊付給陳明章200萬元，等到工程第1次估驗程序完成後再給100萬元。
二、嗣於本工程97年12月8日開標日，陳明章復與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在斗六市公所開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之合利發公司會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場。張新榮於開標前，則填寫上陳明章指示之標價並親送「標價封」及「資格封」等文件投標。然接近開標前，該名姓名年籍不詳之公務員赫然發現半路殺出之競爭廠商合利發公司順利投標，深怕其打亂圍標之結果，竟然先行撕開合利發公司之「標價封」，發現其標價為最低，為了阻止其順利得標，再行撕開其「證件封」，將檢附之營造公會會員證抽取出予以隱匿，承辦公務員未能發覺有異，合利發公司之標單即因應檢附之文件不齊備而成為無效標，勝興公司即以陳明章指示之2038萬元得標（底價為2042萬8千元，決標比為99.76%）。
三、陳明章得悉勝興公司順利得標後，即於同日晚上，要求劉燕和致電予張新榮，表示需先行支付賄賂20萬元，張新榮即依約於同日晚上7、8時許，在雲林縣土庫鎮馬光厝媽祖廟前交付20萬元予劉燕和，再由劉燕和轉交予陳明章。因為張新榮已交付20萬元予劉燕和，勝興公司與斗六市公所簽約後，倪育德向友人李麗秀借款200萬元，再將其中180 萬元交付予劉明村，由劉明村轉交予陳明章。因陳明章已收受張新榮、倪育德交付200萬元賄款，乃於98年5月7日斗六市市民代表會第8屆第6次定期大會議決上開工程之議案時，陳明章明知勝興公司以行賄手段取得底價，本應善盡監督預算之責，竟承前洩漏底價違背職務犯意，再行違背職務以其代表兼代表會主席之職權，支持議案通過。待本工程施工後進行第1次估驗程序時，因市公所核發的工程款比較少，雙方遂約定第2次估驗後再交付100萬元，嗣後倪育德在第2次估驗款核發前即要求張新榮交付50萬元，張新榮即於98年4月27日，自其斗南鎮農會00000-0-0帳戶內領取50萬元，並於15日內親自至倪育德上開斗六市○○路租屋處交付予倪育德，倪育德另行籌措50萬元連同張新榮交付之50萬元共100萬元，在其上海路租屋處交予劉明村，由劉明村將該筆款項轉交予陳明章。迄最後一次工程款核發後，張新榮與倪育德核對帳目，清算結果張新榮需支付倪育德200餘萬元，張新榮遂於98年12月1日，自勝興公司斗南鎮農會00000-0-0帳戶匯款2筆各135萬元、127萬5千元至倪育德配偶崔玉萍京城銀行斗六分行000000000000帳戶。因認被告陳明章、劉明村共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌，被告陳明章另涉犯政府採購法第87條第1項（起訴書漏引法條）強迫投標廠商違反本意罪嫌。
貳、本院審判範圍
一、起訴書犯罪事實指訴「因陳明章業已利用職務之便得知本工程底價，…明知工程底價於決標前屬國防以外之機密，且依公務員服務法第4條有絕對保守政府機關機密之義務，對機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，…將本案工程底價洩漏告知張新榮，並指示其可填寫2,038萬元之價格投標必能得標。陳明章為求謹慎於上開達成行受賄協議後2、3日再指劉燕和再度告知倪育德標價需填寫2,038萬元，由倪育德再行轉告張新榮投標時須填寫之標價，並提醒張新榮記得前往投標」（見起訴書第3頁倒數第6行至第4頁第6行），因認其涉犯刑法第132條第1項洩露國防以外秘密罪嫌部分，業經原審判決無罪後，檢察官未提起上訴而告確定，此部分不在本院審理範圍。
二、起訴書犯罪事實指訴「嗣於本工程於97年12月8日開標日，陳明章復與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在斗六市公所開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之合利發公司會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場」（見起訴書第4頁第6行至第11行），公訴人於原審補充說明起訴事實係被告陳明章收受賄賂及圖利行為之一部（見原審卷㈢第223頁），起訴書雖未列舉被告陳明章涉犯政府採購法第87條第1項之罪名，惟起訴事實既已詳載此部分事實，且本院於審理時已告知被告陳明章涉犯政府採購法第87條第1項之罪名（見本院卷㈡第115頁），本院應就此部分起訴事實併予審理。
參、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人陳明章、劉明村、張新榮、倪育德、周志強、陳宜芳、李麗秀、林綵瑩、王涵蓁、張英俊、林通鋒、魏秀琴、鄭素容、黃日陽、林榮輝、卓指文、黃文港、廖崇堡、周怡君之調查筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序及言詞辯論期日表示不同意採為證據（見本院卷㈠第122頁、本院卷㈡第116頁），檢察官並未證明前開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為對於被告陳明章、劉明村並無證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決意旨參照）。證人陳明章、劉明村、張新榮、倪育德、周志強、陳宜芳、李麗秀、林綵瑩、王涵蓁、張英俊、林通鋒、魏秀琴、鄭素容、黃日陽、林榮輝、卓指文、黃文港、廖崇堡、周怡君之調查筆錄，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。除證人陳明章、劉明村、張新榮、倪育德、周志強、陳宜芳、李麗秀、林綵瑩、王涵蓁、張英俊、林通鋒、魏秀琴、鄭素容、黃日陽、林榮輝、卓指文、黃文港、廖崇堡、周怡君之調查筆錄外，本判決引用具傳聞性質之供述及非供述證據，業經被告、辯護人、檢察官於準備程序及言詞辯論期日表示同意作為證據（見本院卷㈠第122頁、本院卷㈡第116頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應認具有證據能力，而得採為證據。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年台上字第4986號判例參照）。
伍、公訴人認被告陳明章、劉明村涉犯前開罪嫌，係以：被告陳明章、被告即證人劉明村之調查及偵訊筆錄；證人卓指文之偵訊筆錄；證人倪育德、張新榮、林綵瑩、王涵蓁、李麗秀、周志強、陳宜芳、張英俊之調查及偵訊筆錄，及張新榮帳戶交易明細、勝興公司之帳戶交易明細、張新榮之斗南鎮農會匯款申請書、李麗秀之匯豐銀行對帳單明細及郵局帳戶明細、斗六市市民代表會第8屆第9、10次臨時大會議事錄、斗六市市民代表會第8屆第5次定期大會第11、12、13次臨時大會議事錄、斗六市市民代表第8屆第5次定期大會斗六市公所施政報告、斗六市市民代表第8屆第6次定期會會議事錄、勝興公司標單封內之估價單及標單、合利發公司標單封及證件封、勝興、立崁、順裕及祥兆公司證件封及標單封、工程招標公告資料及開標紀錄、開標現場外之照片、勝公司標單等為其論罪之主要依據。訊據被告陳明章、劉明村均否認共同涉犯違背職務上行為收受賄賂罪及對於非主管或監督之事務圖利罪之犯行，被告陳明章另否認涉犯強迫投標廠商違反本意罪之犯行，分別辯解如下：
一、被告陳明章辯稱：我與劉燕和是認識一、二十年的朋友，我是斗六市市民代表兼主席，基於職權主持會議，並未參與表決，且市民代表會議採多數決，非得由主席一人決定，本工程係中央補助地方，我基於地方民代立場當然贊同，不可能故意刁難，我並無本工程相關資料，亦未交付工程預算書予任何人，本工程開標日當日，我率團至韓國參訪，不在國內，並未指示任何人阻擋廠商投標，我不知劉燕和從何得知本工程相關資訊，也不知劉燕和是否交付本工程相關資料或向得標廠商收取任何金錢，我並未自劉燕和處收受本工程賄賂等語。
二、被告劉明村辯稱：劉燕和至我開設之雲嶺茶行向我詢問有無人要承作本工程，我詢問倪育德是否有意願，倪育德表示尚需查看本工程相關資料，我將此情告知劉燕和，劉燕和乃交付工程資料給我，我再交給倪育德計算；其後劉燕和借用我的雲嶺茶行與倪育德商談本工程，我雖有聯絡倪育德到雲嶺茶行，但我僅提供場地，渠等談論本工程時，我在店內走來走去，未詳聽他們討論內容，後來倪育德向我表示，劉燕和向他催錢，但因倪育德與劉燕和不熟，倪育德擔心而託我代轉180萬元、100萬元予劉燕和，我僅提供雲嶺茶行為場地，及幫忙轉交金錢，不知道我代倪育德轉交予劉燕和之180萬元、100萬元是什麼款項，更未從中獲利等語。
陸、經查：
一、被告陳明章自95年8月1日至99年8月1日間，擔任雲林縣斗六市市民代表會第8屆代表並獲選為主席，劉燕和則於99年2月12日死亡等情，有斗六市民代表會99年11月1日斗六市代行政字第09900 01214號函及所附之當選證書影本1份、劉燕和之臺灣高等法院被告前案紀錄表、除戶謄本、臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第852號不起訴處分書附卷可參（見原審卷㈠第177-181、146-151頁、原審卷㈡第186頁）。又斗六市公所於97年間8月間，獲行政院環保署補助2,250萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案之「垃圾場復育工程」（即本工程），經斗六市市民代表會於97年9月25日至30日間開議之第8屆第9、10次臨時大會，於97年9月25日通過本工程經費墊付案；另市民代表大會於97年11月3日至97年11月14日開議之第8屆第5次定期大會，市民代表田瑞枝提案「建請市公所辦理『斗六市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」經提送咨議，經決議照原案通過；又斗六市市民代表會於98年5月7日第8屆第6次定期大會，由斗六市長以本工程為其施政報告內容之一，上開2次定期大會之會議均由被告陳明章主持會議，行使其職務上之行為等情，有斗六市民代表會第8屆第4次定期大會及第9、10次臨時大會議事錄1份、第8屆第6次定期大會斗六市公所施政報告1份附卷可參（見98年偵字第5627號卷《下稱偵卷》㈢第7-17、37-41頁）。
二、本工程係由斗六市長授權主任秘書林通鋒於97年12月8日核定底價為20,428,000元，於97年12月9日開標，勝興公司以2,038萬元得標，勝興公司於簽約施工後，於98年6月9日、98年7月13日完成第1、2次估驗，於98年6月25日、98年7月22日分別領得第1、2次估驗款4,663,800元、9,406,800元，於98年7月16日完工，98年11月18日領取尾款5,784,372元等情，業據證人林通鋒於偵訊證述：斗六市公所採購案一直由主任秘書即我核定底價，本工程由我本人依工程費95-96%計算，核定底價為20,428,000元等語明確（見偵卷㈣第80頁），且有本工程公開招標公告資料及開標紀錄、斗六市公所100年2月1日斗六市公字第100000274 5號函附支出憑證等影本、勝興公司於臺灣中小企業銀行之存款交易明細在卷為憑（見偵卷㈠第13 -15頁、原審卷㈡第212 -216、267-274 頁），並有本院向雲林縣斗六市公所以101年3月2日斗六市清字第1010005661號函送本工程全部卷宗為證，此部分事實，堪可認為真實。
三、本工程開標日（即97年12月9日）前，劉燕和交付工程招標文件予被告劉明村，被告劉明村交予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，決定是否參與投標：
㈠證人倪育德於偵訊結證：劉明村有一次提到斗六市公所要發
包採購案，問我能否介紹包商承包該工程，我介紹張新榮至劉明村茶行去談，張新榮與劉明村談過，我跟劉明村說你要叫人家標工程，東西至少要讓人家看，後來劉明村拿本工程的預算書給我，我再拿給張新榮看等語（見偵卷㈡第157頁、偵卷㈤第51頁），證人張新榮於偵訊及原審結證：倪育德在開標前約10餘天說有一件工作要不要參考看看，我說拿預算書來看看，隔天倪育德就拿工程預算書給我參考等語（見偵卷㈡第24頁、原審卷㈡第50-51頁）。核與被告劉明村於調查、偵訊時供述：劉燕和於97年間來我的茶行，告知我本工程將要招標，有無認識的朋友要做本工程，我把此訊息告知倪育德，倪育德說他的朋友張新榮有意願，但要先拿工程計算書讓他計算，所以我向劉燕和要計算書後交給倪育德，倪育德再交給張新榮計算是否決定投標等語相符（見偵卷㈢第49頁、偵卷㈣第165頁、原審卷㈡第21頁），依證人倪育德、張新榮、被告劉明村之供述，足認在本工程開標日（即97年12月9日）前，劉燕和交付「工程預算書」予被告劉明村，被告劉明村交予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，決定是否參與投標之事實。
㈡雖證人倪育德、張新榮、被告劉明村供述劉燕和所交付之文
書為「工程預算書」，惟證人張新榮於偵訊結證：倪育德在本工程開標前約10餘天拿工程預算書給我看，但確切日期我不記得，應該是在本工程公告招標後，而不是在公告招標前等語（見偵卷㈡第76頁），於原審證述：倪育德是拿一本給我看，我拿回家算數量多少可以做，這本上面有數量，沒有金額等語（見原審㈡第51-52頁），證人倪育德於原審證述：劉明村拿給我的東西只有工程數量，沒有金額，我與張新榮分別就水管及機械、土方估算成本等語（見原審卷㈡第92-93頁），被告劉明村於調查、偵訊及原審迭次陳述：劉燕和於97年間來我的茶行，告知我本工程將要招標，有無認識的朋友要做本工程，我把此訊息告知倪育德，倪育德說他的朋友張新榮有意願，但要先拿工程計算書讓他計算，所以我向劉燕和要計算書後交給倪育德，倪育德再交給張新榮計算是否決定投標等語相符（見偵卷㈢第49頁、偵卷㈣第165頁、原審卷㈡第21頁），參以本工程於97年11月26日第1次上網公開招標公告，工程預算金額及圖說有上網公告，招標文件含空白標單、分析表、圖檔、補充說明、投標須知、品質管理、土方工程、高抗壓HDPE管、3.0HP噴流式曝氣攪拌機及安裝等資料，但未提供細項單價，廠商得標後始提供工程預算書予得標廠商參考作合約用等情，有斗六市公所100 年1月17日斗六市公字第1000001501號函附卷可稽（見原審卷㈠第234-238頁），則劉燕和在公告招標後交付之文書，既不能排除屬公告之招標文件之分析表等，且其所交付之文書又無細項單價，尚難認定該文書確為「工程預算書」，僅得認定劉燕和所交付者應為本工程公告招標之文件。
四、被告陳明章與證人張新榮、倪育德曾二度在被告劉明村經營之雲嶺茶行內，就證人張新榮是否承包本工程、證人張新榮若順利標得本工程應給付被告陳明章300萬元、被告陳明章告知證人張新榮投標金額應填載2038萬元等相關事宜會談，被告劉明村亦在場：
㈠證人張新榮於偵訊及原審證述：倪育德拿工程預算書給我1
、2天之後，倪育德約我一起去茶行，劉明村有在場，倪育德介紹陳明章給我們認識，現場還有二、三個我不認識之人，陳明章大致講一下工程，但沒有談得很仔細，陳明章當場說「這個工程會賺」，問我要不要做，我說回去算算看，第2天陳明章叫他旁邊年輕人打電話問我算得怎麼樣，並叫我去茶行談，我先到倪育德租屋處，倪育德叫我先去談，若談妥給付得標金額5%給他們就好，我表示是倪育德說要給付得標金額5%，陳明章不高興，我聯絡倪育德過來茶行後，陳明章指責倪育德，當時氣氛不好，我就表示我不要做了，倪育德問陳明章到底要多少，陳明章說要得標金額2成約400萬元，後來倪育德跟陳明章討論，最後是與陳明章談好以得標金額1成5約300萬元，我原本計算的金額是2千多萬元，陳明章跟我說「那你就寫2038萬元」，當時陳明章身旁有二個年輕人，其中一人是劉燕和，但劉燕和及另一名均未參與談論本工程回扣及投標價之事，劉明村在我、倪育德與陳明章商談時負責接待、泡茶，後來我依陳明章之指示在標單填寫投標金2038萬元，果真得標等語（見偵卷㈡第24-25、76頁、偵卷㈤第25-26頁、原審卷㈡第52、69、71、77-78頁）。證人倪育德於偵訊結證：我曾向劉明村表示本工程要做的話，要請主席出面讓廠商安心，陳明章才會出現與我及張新榮談論本工程內容及回扣，前2次是我與張新榮一起前往茶行，第1次因張新榮對成本無法估算，所以我帶張新榮前往茶行洽詢，但我不確定陳明章有無在場，第2次是張新榮打電話給我，他說他要去劉明村茶行談本工程，因我有事，叫張新榮自己先去，期間張新榮打電話催我前去，我趕到茶行時有陳明章、劉燕和、張新榮、劉明村在場，現場氣氛不對，都在指責張新榮不好配合，張新榮也不想承作，我打圓場，釐清本工程內容及成本歧異，期間陳明章一直強調本工程成本低廉，有些地方可以偷工減料，承攬絕不會虧錢，後來敲定由張新榮承攬，確定給陳明章回扣300萬元後，陳明章就先離開，接著由劉燕和接續與我們談，他保證本工程在得標、承攬、施作、驗收及請款都不會有太大問題等語（見偵卷㈤第50-54頁），於原審證述：我於第2次趕到茶行時，他們在爭執回饋金額，雙方估算之成本差很多，氣氛不太好，當時陳明章有在場，後來他先離開，走前講了一句「要是我，300萬就做了」，我們心裡的默契就是若能以2,000萬元順利得標本工程，大概要300萬元回扣等語（見原審卷㈡第87-89頁），於本院結證：有一次我中途被張新榮叫去茶行，陳明章也在場，陳明章提到本工程多少錢（金額我已經忘了）就可以做，之後陳明章先走了等語（見本院卷㈠第197頁）；核與被告陳明章於調查、偵訊、原審迭次供承：我於97年11月間至被告劉明村之茶行見過張新榮二次，第一次是有幾個人在講本工程，第二次是聽到劉明村、張新榮等人在談論若標到本工程，要給多少好處，他們一直在談400 ，張新榮說這樣他不划算，談了很久沒有結論，我想協調他們談好事情，有說「300我來處理好了」，之後我就離開，倪育德在我離開茶行前，好像有到茶行等語（見偵卷㈢第58-59頁、偵卷㈤第38-39頁、原審99年聲羈字第135號卷《下稱原審聲羈卷》第29頁、原審卷㈡第8-10、249頁）；被告劉明村於調查、偵訊、原審供述：有一次在97年11月間在茶行談論本工程回扣，張新榮認為回扣400萬元太高，不願答應，回扣成數談不攏，張新榮打電話找倪育德來茶行參加討論，後來陳明章有出現坐在旁邊聽，也有插一些話，陳明章要先離開，撂下一句話「要是我的話，300就做了」，後來張新榮同意給300萬元回扣等語（見偵卷㈢第49頁、偵卷㈣第130-131、
158、165-166頁、原審聲羈卷第32頁），大致相符。依證人張新榮、倪育德、被告陳明章、劉明村前開供述，足信在本工程開標前，被告陳明章與證人張新榮、倪育德在被告劉明村經營之雲嶺茶行內，就證人張新榮是否承包本工程、證人張新榮若順利標得本工程應給付300萬元予被告陳明章、被告陳明章告知證人張新榮投標金額應填載2,038萬元等相關事宜二度會談，被告劉明村亦在場等情，堪以認定。
㈡雖被告陳明章於調查、偵訊、原審及本院迭次否認其與證人
張新榮在茶行會談本工程等情，並供述：我與劉燕和是認識20多年的好朋友，他有時住在我的服務處，第一次在茶行張新榮、劉燕和等人講本工程時，伊並未插嘴，第二次在茶行劉燕和與張新榮談論若張新榮標到本工程，張新榮要給劉燕和好處，二人一直在談工程回扣400與300，談了很久，討價還價談不攏，我希望他們結束話題，才假會（台語）雞婆開玩笑說「300我來處理好了」等語（見偵卷㈢第58-61頁、原審聲羈卷第29頁、偵卷㈤第39頁、原審卷㈡第8-10、12頁、本院卷㈠第121頁）；被告劉明村於調查、偵訊、原審亦否認被告陳明章參與本工程會談等情，並供述：本工程是劉燕和來茶行閒聊時，告訴我本工程要招標，問我有無朋友要作本工程，我告訴倪育德，倪育德說張新榮有意願，但要先拿工程預算書計算，我向劉燕和索討工程預算書交給倪育德轉交張新榮計算是否決定投標，97年11月間係劉燕和與張新榮在茶行談論本工程回扣，張新榮認為劉燕和要求回扣400 萬元太高，不願答應，回扣成數談不攏，張新榮打電話找倪育德來茶行參加討論，我也勸說張新榮接受、劉燕和降價，後來張新榮同意給劉燕和300萬元回扣等語（見偵卷㈢第49 頁、偵卷㈣第130-131、158-159、165-166頁、原審聲羈卷第32頁）；證人倪育德於偵訊、原審及本院另證述本工程主要係劉燕和與我們會談本工程，被告陳明章並未參與談論等情，且證述：我第一次帶張新榮一起去茶行，是由劉燕和與一名年約40歲、不知其姓名長相斯文男子與我們洽談，且由該名長相斯文男子談論本工程之成本估算；第二次是張新榮叫我去茶行，我看到陳明章在場，陳明章講完「300就可以做」離開後，是劉燕和與張新榮在談工程回扣，第三次是接近投標日前，我一人前去茶行，現場有劉明村、劉燕和等人，該次主要談投標底價，最後由劉燕和跟我講投標價為2,038萬元，我再轉知並提醒張新榮要在標單上填載投標價2,038萬元，陳明章沒有講過投標價2,038萬元等語（見偵卷㈡第
158 頁、偵卷㈤第51-53頁、原審卷㈡第89、114頁、本院卷㈠第197頁）。惟查：
⑴證人倪育德上開關於「其與張新榮第一次至茶行，陳明章並
未在場談論本工程，係由另一名長相斯文之男子談論本工程回扣」，及「其與張新榮第二次至茶行，被告陳明章並無參與討論工程回扣」，及「被告陳明章並無告知張新榮在標單填載投標價2,038萬元」之供述，核與其於偵訊證述：陳明章講的底價跟我們認知的底價不一樣，張新榮在跟陳明章反映回扣不能砍高一點等語不符（見偵卷㈡第159頁），且與證人張新榮證述情節已有不符，復參以被告陳明章迭次供述證人張新榮二次在茶行談論本工程時，其均有在場等情；證人倪育德前開關於關於「其與張新榮第一次至茶行，被告陳明章並未在場談論本工程」，及「其與張新榮第二次至茶行，被告陳明章未參與討論應給付多少回扣」，以及「被告陳明章未告知張新榮在標單填載投標價2,038萬元」之證述，顯有重大瑕疵，當係事後迴護被告陳明章之詞，尚難遽予憑採。
⑵至證人張新榮關於第一次與第二次在茶行與被告陳明章會談
是否由其承作、回扣數額、在標單填載投標金2,038萬元之時間究係何時乙節，其於偵訊供述：在公告招標前、開標前
10 餘天，倪育德告知我有本工程，隔天我至倪育德上海路租住處，並拿工程預算書給我計算，過1、2天我第一次與倪育德一起至茶行與陳明章談論是否承作，第2天陳明章身旁小弟打電話問我計算得如何，並叫我去茶行，第二次我在茶行與被告陳明章談回扣數額，被告陳明章告知我填寫投標金額2,038萬元等語（見偵卷㈡第24-25、7 6頁、偵卷㈤第26頁），其於調查時除未敘及被告陳明章於第二次見面時告知標單應填載投標金額2,038萬元乙節外，其餘供述與偵訊中所述大致相同（見偵卷㈡第14頁），至證人張新榮於原審作證時，關於第一次與第二次至茶行與被告陳明章會談時間相距多久乙節之供述，已因時間久遠、記憶淡忘，而不能確定等情（見原審卷㈡第60頁），此乃屬事理之常，證人張新榮證述並無先後不一之情事，被告陳明章辯護人以證人張新榮所述先後矛盾，其證言殊不可信云云，為無可採。
五、劉燕和係受被告陳明章指使之人：㈠被告劉明村於警詢、偵訊供述：陳明章是我多年好友，倪育
德是我國中同學，張新榮是倪育德的朋友，劉燕和經常跟隨陳明章進出，我不清楚劉燕和有無固定職業，只知道劉燕和住在陳明章家，經常隨陳明章進出，劉燕和找我打麻將時，都是約在陳明章住處等語（見偵卷㈢第49-50頁、偵卷㈣第166頁），證人張英俊（斗六市民代表會秘書）於偵訊證述：劉燕和不是斗六市民代表會職員，劉燕和經常與陳明章一起進出代表會，劉燕和去代表會都是去找陳明章等語（見偵卷㈤第4、8頁），證人卓指文（斗六市民代表會代表）於偵訊證述：劉燕和是陳明章的小弟，劉燕和告訴我，他是住在陳明章家等語（見偵卷㈤第67-68頁），復參酌被告陳明章與劉燕和相識已有20餘年，且交情友好等情，業據被告陳明章於原審證述明確（見原審卷㈡第12頁），由上各情，堪信被告陳明章與劉燕和有多年友誼，且被告陳明章提供其住處供劉燕和居住，二人關係至為親近，以被告陳明章當時為斗六市民代表會代表兼主席之身分，劉燕和非代表會之職員，竟能經常跟隨被告陳明章進出代表會，顯為被告陳明章所信任私下派用之人。
㈡證人張新榮於偵訊證述：我與倪育德在茶行與陳明章見面二
次商談本工程回扣及標價時，除茶行老闆劉明村負責接待泡茶外，另有二名年輕人陪同陳明章前來，但主要是跟陳明章談，陳明章帶來的年輕人都在旁邊而已，（經檢察官提示照片供指認）其中一名年輕人是劉燕和，他偶爾有插一句話，但沒有參與討論本工程之事等語（見偵卷㈤第24-27頁），其於原審證述：第一次我與倪育德去茶行，倪育德有介紹主席（即陳明章），還有二、三個我不認識的人，第二次在茶行時，在場者有倪育德、主席、劉明村及二個年輕人，這二個年輕人有插話講一下等語（見原審卷㈡第52-53、83頁）；又依被告陳明章身為市民代表兼主席，明知本工程係在其先前所主持之斗六市市民代表會於97年9月25日至30日開議之第8屆第9、10次臨時大會通過之經費墊付案，而劉燕和並無固定職業，更與本工程無何關連性，雖係劉燕和向被告劉明村透露本工程即將招標訊息，並交付工程相關資料予被告劉明村交予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，決定是否參與投標，然若非被告陳明章參與本案，且指使劉燕和交付工程相關資料，被告陳明章豈會於證人張新榮為本工程先後二次前往茶行談論是否承作本工作、應給付若干回扣之重要過程均在場，且於證人張新榮不願支付400萬元，場面氣氛不佳時，被告陳明章出言「要是我的話，300就做了」等語，證人張新榮果然同意給付300萬元，雖被告陳明章先行離去，由劉燕和接續保證本工程之得標、承攬、施作、驗收及請款不會有問題等情節發言，益徵被告陳明章與劉明村基於多年情誼，由被告陳明章透過被告劉明村向外釋出本工程相關訊息，並指使劉燕和交付工程相關資料，被告陳明章前往茶行時，劉燕和亦隨從同往，然劉燕和並無權決定本工程是否由證人張新榮承作、工程回扣及投標價格，本工程索求300萬元乙事，被告陳明章實居於主導地位，劉燕和僅係受被告陳明章指使之人，至可認定。證人倪育德及被告陳明章、劉明村前揭供述被告陳明章雖在茶行，但未參與商談本工程回扣數額云云，既與常情相悖，且與事實不符，當係事後迴護推諉之詞，均不足採。
六、證人張新榮、倪育德已依約定分次交付300萬元予受被告陳明章指使之人劉燕和：
㈠證人張新榮交付20萬元：
⑴證人張新榮於偵訊、原審及本院證述：我標得本工程當天下
午，先前第1次在茶行時，陪同在陳明章身邊的年輕人打電話給我，說陳明章要先拿20萬元，我下午去斗南鎮農會從我個人帳戶提領20萬元，並依約定於當天晚上7、8點在土庫鎮馬光厝的媽祖廟前面廣場交付現金20萬元交給二名年輕人，這二名年輕人先前於陳明章在茶行談工程底價及回扣時都有在場，（經檢察官提示照片供指認）這二名年輕人其中一人是劉燕和，我在偵訊中所述均實在等語（見偵卷㈡第26-27、77-78、103、140頁、偵卷㈤第27頁、原審卷㈡第66頁、本院卷㈠第193-194頁），證人即張新榮之媳王涵蓁於偵訊證述：張新榮在斗南鎮農會有帳戶等語（見偵卷㈡第70頁）；又證人張新榮係於97年12月9日下午2時56分55秒自其斗南鎮農會帳號00000- 0-0號帳戶提領20萬元現金等情，此有交易明細表及雲林縣斗南鎮農會100年7月14日斗南農信字第10000001665號函附取款憑條附卷可參（見偵卷㈡第22頁、本院卷㈠第130-131頁），堪認證人張新榮於97年12月9日確有交付20萬元予被告陳明章指使之人劉燕和等情，為真實可信。
⑵至證人張新榮雖於偵訊證述：標得本工程那一天「晚上」，
先前第1次在茶行時，陪同在陳明章身邊的年輕人打電話給我，說要先付20萬元等語（見偵卷㈡第26頁），惟業據證人張新榮於原審證述：陳明章身邊的年輕人是在開標那天「下午」打電話給我，我說我還沒有回去，不然你晚上再來拿，我知道他要，我下午去農會領錢後，才拿錢給他，我先前在偵查中說標得本工程那一天「晚上」打電話給我，可能是我在偵訊時講錯了等語（見原審卷㈡第66-67頁），顯然其於偵訊中所述標得本工程那一天「晚上」，應係指於當日晚上交付20萬元之時間而言，而非指陪同在陳明章身邊的年輕人打電話來索取20萬元之時間，其嗣後於原審證述陪同在陳明章身邊的年輕人打電話索取20萬元之時間為下午，與前開交易明細表及取款憑條記載等情相符，自屬可信，且其證詞並無矛盾之處。
⑶被告陳明章選任辯護人為其辯稱：張新榮於同年月16日有提
示兌領面額20萬元支票，故張新榮於97年12月9日提領20 萬元，並非交予劉燕和，應與97年12月16日支票有關乙節，經查，張新榮之斗南鎮農會帳戶於97年12月16日提示兌領面額20萬元之支票，該支票之發票人係龍鑫農業機械股份有限公司等情，此有雲林縣斗南鎮農會100年8月15日斗南農信字第1000001913號函附張新榮帳戶交易明細表、臺灣土地銀行虎尾分行100年12月19日虎存字第1000004292號函附卷可參（本院卷㈠第151頁、本院卷㈡第17頁），並據證人張新榮於本院證述：陳清秀曾拿支票向我借錢，97年12月6日我的斗南農會帳戶兌領20萬元支票，即是陳清秀向我借錢時所交付等語（見本院卷㈡第95-96頁），證人即龍鑫農業機械股份有限公司負責人陳俊龍到庭證述：我雖是龍鑫農業機械股份有限公司名義負責人，實際負責人為我父親陳清秀，該公司之支票是由我父親陳清秀開立使用，我與張新榮並無金錢往來等語（見本院卷㈡第93-94頁），證人陳清秀證述：我有拿支票向張新榮借錢，97年12月16日兌現的這張支票，我已記不得張新榮是在何時借錢給我等語（見本院卷㈡第116-117頁），依上開調查所得之證據，尚無從證明證人張新榮於97年12月9日下午2時56分55秒自其斗南鎮農會帳號00000-0-0號帳戶提領20萬元係借予證人陳清秀之事實，辯護人此部分辯解，顯係憑空臆測之詞，非屬可採。
㈡證人倪育德先後交付180萬元、100萬元：
⑴證人張新榮於偵訊及原審證述：我第2次在茶行與陳明章談
論時，提及倪育德說要給付5%，陳明章不高興，我聯絡倪育德過來，後來由倪育德與陳明章討論，變成要付1成半約300萬元，倪育德說不然我跟他合作，倪育德負責給陳明章300萬元，我負責押標金與施工，等工程款下來，我再與阿德拆帳，我與陳明章、倪育德約定確定得標後，倪育德先給陳明章200萬元，等第1次估驗後再給100萬元，後來第1次估驗款較少，所以約定第2次估驗後再給100萬元，倪育德在第2次估驗款核撥前某日，叫我先給他50萬元，我提領50萬元，拿到倪育德上海路租屋處給他，我在本工程順利驗收請款後，與倪育德已經結算清楚，到目前為止沒有人有任何意見等語（見偵卷㈡第24-27、77-78、140頁、原審卷㈡第65-66頁）；證人倪育德於偵訊、原審及本院證述：因為張新榮說他沒那麼多現金，要跟我合資，且張新榮怕陳明章有黑道背景，之前又談的不是很愉快，加上本工程是我介紹給他，所以在本工程尚未決標前，就已經談好由我負責分二次交付回扣給劉明村，但僅是由我負責把錢拿去支付，但我與倪育德是合夥作本工程，所以錢由我與倪育德平均分擔，後來我分2次交錢給劉明村，第1次在本工程決標簽約後不久，我向李麗秀借款200萬元，交付其中180萬元給劉明村，再於工程估驗後，由張新榮拿出50萬元，我支出50萬元，合計100萬元，由劉明村到我位於上海路公司拿錢，本工程款核撥後，我與張新榮結算，張新榮於98年12月1日匯款135萬元及1,27萬5千元至我妻子崔玉萍帳戶，我提領200萬元清償予李麗秀等語（見偵卷㈡第159-161頁、偵卷㈤第54頁、原審卷㈡第90頁、本院卷㈠第198-199頁）；證人李麗秀於偵訊結證：倪育德於97年12月間向我借200萬元，他說要投資工程需用等語（見偵卷㈣第146頁），核與被告劉明村於調查、偵訊、原審供認：本工程得標後，劉燕和一直叫我去催餘款280萬元，倪育德分2次各拿現金180萬元、100萬元給我，第1次是在決標後不久，第2次是在完工後，我是到倪育德上海路租屋處拿錢後，在我家巷口全數轉交給劉燕和，我不知劉燕和有無拿給陳明章或其他公務員，但我沒有拿到任何好處等語相符（見偵卷㈢第49-50頁、原審聲羈卷第32頁、偵卷㈣第166-167頁、原審卷㈡第27-32頁），並有勝興公司之斗南鎮農會帳號00000 -0-0號帳戶交易明細表、雲林縣斗南鎮農會匯款申請書、李麗秀匯豐銀行對帳單在卷可佐（見偵卷㈡第
90、91頁、偵卷㈣第151頁），依上所述，足證證人張新榮、倪育德於開標前已就本工程為合夥之協議，約定由證人倪育德負責支付被告陳明章300萬元，證人張新榮負責支付工程相關費用，俟工程款撥付後再行拆帳，證人劉燕和已於開標即97年12月9日當晚向證人張新榮收取20萬元，證人倪育德於97年12月22日向證人李麗秀借款200萬元，交付其中180萬元予被告劉明村收受，證人張新榮在第2次估驗款核撥即98年7月22日前某日，依證人倪育德之指示支出50萬元，連同證人倪育德支出50萬元，由證人倪育德在上海路租屋處交付100萬元予被告劉明村收受，被告劉明村先後自證人倪育德處收受180萬元、100萬元後，交予被告陳明章指使之人劉燕和，嗣後張新榮、倪育德已就本工程結算完畢，被告陳明章、劉燕和未向證人張新榮、倪育德索取其他金錢等情，堪可認定。
⑵被告陳明章選任辯護人為其辯護：張新榮對於本工程施工細
節並不瞭解，亦未能提出支付押標金、履約保證金之資金證明，證人張新榮非真正得標廠商，自無需為本工程交付50萬元，且證人張新榮究於何時提領50萬元，所述先後不一，益證證人張新榮並無支付50萬元乙節，經查：證人張新榮於偵訊中證述：（檢察官提示斗南鎮農會張新榮帳戶交易明細表後，問據該份資料顯示，你係於98年4月27日提領2筆50萬元現金，且之後你並無領取50萬元之交易紀錄，其中一筆是否就是你提領倪育德的50萬元現金？）應該是其中一筆沒錯，不過時間久遠，我記不清楚是哪一筆了」（見偵卷㈡第101頁），與其於偵訊、原審證述：我無法確定實際日期，印象中是第1次估驗款金額較少，約定第2次估驗後再給100萬元，倪育德在第2次估驗款核撥前某日（即98年7月22日），叫我先給他50萬元等語不符（見偵卷㈡第101頁、原審卷㈡第56頁），又證人張新榮於本院審理中證述：本工程押標金是由勝興公司的小姐從銀行存摺提領，我支付50萬元並非向他人借款，是我先前就領錢出來放在家裡，但我已經忘了押標金及履約保證金是多少錢、何人領回押標金、何時領50萬元等語（見本院卷㈠第192- 195頁），是證人張新榮於同日偵訊中所述交付50萬元予證人倪育德之日期雖有不一，惟據證人即張新榮之媳王涵蓁於偵訊證述：本工程是由我本人負責領標、準備押標金及製作標單，勝興公司參加政府採購案，由我以勝興公司斗南農會或台灣中小企銀帳戶開立押標金等語（見偵卷㈡第70頁），且本工程係由勝興公司得標，勝興公司亦已依約繳付押標金得標後，依約繳付履約保證金，簽訂本工程契約，此有本院調閱本工程契約書為憑，雖公訴人未提出證人張新榮提領50萬元、支付押標金、履約保證金之資金來源之證明，證人張新榮亦因時間久遠，而就其係何時提領50萬元、押標金、履約保證金等情，或因記憶模糊，致所述先後微疵，惟不影響本院前開關於證人張新榮、倪育德於開標前已就本工程為合夥之協議，約定由證人倪育德負責支付被告陳明章300萬元，證人張新榮負責支付工程相關費用，俟工程款撥付後再行拆帳，證人劉燕和已於開標即97年12月9日當晚向證人張新榮收取20萬元，證人倪育德於97年12月22日向證人李麗秀借款200萬元，交付其中180萬元予被告劉明村收受，證人張新榮在第2次估驗款核撥即98年7月22日前某日，依證人倪育德之指示支出50萬元，連同證人倪育德支出50萬元，由證人倪育德在上海路租屋處交付100萬元予被告劉明村收受，被告劉明村先後自證人倪育德處收受180萬元、100萬元後，轉交予被告陳明章指使之人劉燕和，證人張新榮、倪育德已就本工程結算完畢，嗣後被告陳明章亦未向證人張新榮、倪育德索取金錢等事實之認定，被告陳明章辯護人猶執前開情詞為辯，係憑空臆測之詞，為無可採。
柒、被告陳明章、劉明村所為，是否構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌；被告陳明章所為，是否另構成政府採購法第87條第1項之強迫投標廠商違反本意罪：
一、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。又交付者本於「對於違背職務上之行為或對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。然交付者固有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，而於公務員收受交付者交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），該公務員於其後所為或消極不執行違背職務或職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。亦即對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或為職務上行為為必要（最高法院99年台上字第4639號判決意旨參照）。地方制度法第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。
二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。」，又地方制度法第48條規定：「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會定期會開會時，直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長應提出施政報告；直轄市政府各一級單位主管及所屬一級機關首長、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所各一級單位主管及所屬機關首長，均應就主管業務提出報告。直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表於議會、代表會定期會開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。業務質詢時，相關之業務主管應列席備詢。」地方制度法第49條第1項規定「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會大會開會時，對特定事項有明瞭必要者，得邀請前條第一項各該首長或單位主管列席說明。」。又依斗六市民代表會99年11月1日斗六市代行政字第0990001214號函附「雲林縣斗六市民代表會組織自治條例」第12 條前段規定：「主席綜理會務。」，同條例第17條規定：「本會開會時，由主席為會議主席，主席未能出席時，由副主席為會議主席，主席、副主席均未能出席時，由代表互推一人為會議主席」。被告陳明章係市民代表兼主席，其在代表會內有主持會議議決事項、聽取施政報告、說明及質詢之權，此屬其職務上之行為，若其對於違背上開職務上之行為或對於上開職務上之行為收受賄賂，即應成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。
二、90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：㈠、明知違背法令，㈡、圖自己或其他私人不法利益，㈢、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。宣誓條例第6條第1款規定同條例第2條第1款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」，及同條例第9條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明（最高法院97年台上字第3145號判決參照）。戡亂時期貪污治罪條例第6條第1項第4款（即貪污治罪條例第6條第一項第5款）對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院96年台上字第5348號判決意旨參照）。
三、被告陳明章取得本工程相關資料，並指使劉燕和交付工程相關資料予被告劉明村，輾轉交付倪育德、張新榮，不合於違背職務收受賄賂、非主管或監督事務圖利之行為：
⑴被告陳明章係市民代表兼主席務，其在代表會內有主持會議
議決事項、聽取施政報告、說明及質詢之權，此屬其職務上之行為，關於本工程發包之工程預算書及工程決算，斗六市民代表會並無審查權等情，此有斗六市公所100年1月17日斗六市公字第1000001501號函附卷可稽（見原審卷㈠第234 頁），據此足認被告陳明章所取得本工程相關資料，並非基於職務上之行為，則其在證人張新榮於97年12月9日標得本工程前，指使劉燕和交付予被告劉明村，輾轉交付證人倪育德、張新榮之行為，難認為構成違背職務之行為。公訴人認被告陳明章以其代表會主席之勢力非法取得「工程計算書」交付予被告劉明村，由劉明村對外釋放可協助廠商承攬本工程，係違背職務之行為，當屬無據。
⑵政府採購法第34條第1項規定「機關辦理採購，其招標文件
於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」；政府採購法施行細則第34條併規定「機關依本法（指政府採購法）第34條第1項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者，應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。」又行政院公共工程委員會89年9月22日（89）工程企字第89027484號函頒修正之「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」第3點第2項規定「公開閱覽之文件，包括下列項目：㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）。㈡契約樣稿。㈢標單樣稿。㈣切結書樣稿。㈤投標須知樣稿。㈥數量表及規格樣稿。㈦其他依工程特性需要提供之相關文件樣稿。機關辦理工程採購之預算金額得與前項文件一併公開。前項所稱預算金額、指該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額。」本工程係於97年11月26日第1次上網公開招標公告，工程預算金額及圖說有上網公告，招標文件含空白標單、分析表、圖檔、補充說明、投標須知、品質管理、土方工程、高抗壓HDPE管、3.0HP噴流式曝氣攪拌機及安裝等資料，但未提供細項單價，廠商得標後始提供工程預算書予得標廠商參考作合約用等情，有斗六市公所100年1月17日斗六市公字第1000001501號函附卷可稽（見原審卷㈠第235-238頁），依上開規定及函文可知，如被告陳明章在本工程公告日即97年11月26日前，以其取得之工程招標文件指使劉燕和交付被告劉明村，被告劉明村再交予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，決定是否參與投標，即屬明知違背法令之行為。然被告陳明章指使劉燕和交付之文書，不能證明係工程預算書，詳如上述，且其交付之時間，依證人張新榮、倪育德所證，亦無法證明係在本工程公告之前，依上開說明，被告陳明章所為尚不構成非主管或監督事務圖利罪，公訴人此部分指訴，亦嫌無據。
四、被告陳明章索求收取300萬元之對價為告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元，並協助證人張新榮順利標得本工程，並擔保本工程之施作、驗收及請款順利：
證人張新榮於偵訊證述：阿德（指倪育德）及陳明章只告訴我投標金額並答應協助我順利得標，我們協議時分工，由我負責領標填寫標單、申購押標金支票並參與投標，至於如協調招標單位配合協助並排除其他競標廠商部分，由陳明章與及倪育德全權處理，他們不想告訴我，我也不想暸解太多，只要能依我們的協議順利得標承攬，我就把工程做好並依照陳明章的要求支付300萬元，其他的我就沒有再多過問等語（見偵卷㈡第76頁），於原審證述：「當時大家在茶葉店有講這個錢的事，在茶葉店第一次大家講這個錢的事情，講快一點，這個好像工作要做，就好像給我們保護，我們怕被人家圍，好像幫我們關心幫忙保護的那筆錢」等語（見原審卷㈡第55-57頁），於本院審理中證述：「（問：當初說這件工程時，有人向你提起過陳明章在代表會要進行運作的條件嗎？）大部分情形忘了，但沒有人說有條件的情形」等語（見本院卷㈠第192頁）；證人倪育德於偵訊證述：劉明村跟我說本工程是主席陳明章的，若要承攬要給主席陳明章工程回扣金，叫我幫忙找看看有無廠商願意做，第2次在茶行談論本工程時，陳明章一直強調本工程成本低廉，有些地方可以偷工減料，承攬絕不會虧錢，給我的感覺就是表示本工程他們抽成也不過份，後來我們敲定本工程由張新榮承攬，並確定給主席陳明章300萬元後，陳明章就先離開現場，劉燕和接續與我們洽談，他保證本工程在得標、承攬、施作、驗收及請款上都不會有太大問題等語（見偵卷㈤第51-52頁），於原審證述：回饋金就是幫我們順利得到這個工程，我基於保護我們自己的立場，好像是保護費，可能會有人來亂，但我想萬一我一次付清，工地要是出問題，你們一定不管我，所以在第2次見面時，談定分2次支付300萬元等語（見原審卷㈡第88-90、100頁），於本院審理中證述：（問：是否有人向你提起陳明章主席在代表會運作什麼事？）沒有，工程順利標到我們要拿錢出去等語（見本院卷㈡第196頁）；被告劉明村於調查、偵訊及原審供述：劉燕和叫我找有意願意廠商投標本工程，他說利潤不錯，但要提供400萬元回扣，後來我找倪育德找廠商，倪育德說張新榮有意願，劉燕和向張新榮保證能幫忙取得本工程，張新榮要提供回扣，我不清楚劉燕和如何幫忙張新榮取得本工程之承攬權，亦不知如何與斗六市公所相關公務員配合，陳明章、劉燕和、張新榮、倪育德在茶行談論工程盈虧，並約定在第一次領取估驗款先付一期回扣，驗收完工請款後，再付尾款，我並未聽到如何分配回扣等語（見偵卷㈢第49頁、偵卷㈣第131-132、159、169頁），依證人張新榮、倪育德、劉明村前開證述，被告陳明章索求300萬元之代價為告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元以協助證人張新榮順利標得本工程，並擔保本工程之施作、驗收及請款順利等情，應可認定。
五、被告陳明章告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元、協助證人張新榮順利標得本工程、擔保本工程之施作、驗收及請款順利，不構成違背職務收賄罪：
㈠被告陳明章告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元部分：
被告陳明章為協助證人張新榮得標，告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元之行為，已如前述，惟業經原審以並無證據證明被告陳明章洩露本工程底價20,428,000元，亦無證據證明被告陳明章自有權核定底價者處得悉底價，因認被告陳明章被訴洩露國防以外秘密罪部分（即洩露工程底價）犯罪不能證明，經判決無罪確定（見原判決第47行第21行至第50頁第22行），公訴人所指被告陳明章告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,038萬元之行為係其違背職務行為、非主管或監督事務圖利明知違背法令圖利罪之一部分，即屬無據，此外復查無其他證據足資證明被告陳明章為協助證人張新榮得標，告知證人張新榮在投標單填載投標金額2,03 8萬元，有何違背其職務、非主管或監督事務圖利之行為，公訴人此部分指訴，難認為可信。
㈡被告陳明章協助證人張新榮順利標得本工程，並擔保本工程之施作、驗收及請款順利部分：
⑴被告陳明章於97年11月3日至97年11月14日市民代表會第8屆
第5次定期大會就市民代表田瑞枝「建請市公所辦理『斗六市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」之提案未為反對之表示；於98年5月7日第8屆第6次定期大會對於斗六市長就本工程之施政報告未提出質詢，然依公訴人所舉證據，並無勝興公司施作本工程有何重大違失之積極證據，其後勝興公司亦經斗六市公所完成驗收請款完畢，且本工程係由斗六市公所發包，承包、施作、驗收及請款權責在斗六市公所，非屬被告陳明章之市民代表兼主席之權責，且查無積極證據證明在客觀上被告陳明章有何憑藉其市民代表兼主席身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響之情事，況證人倪育德、張新榮於本院證述：（問：是否有人向你提起陳明章主席在代表會運作什麼事？）沒有等語（見本院卷㈡第192、196頁）；故被告陳明章雖未對上開提案為反對之表示及未對施政報告提出質詢，亦難憑此逕予推斷其對於違背職務上之行為收受賄賂，亦無從推認其犯有非主管或監督事務圖利之行為。
⑵證人倪育德於偵訊證述：第二次在茶行談論本工程，陳明章
先離開後，劉燕和保證得標、承攬、施作、驗收、請款都不會有太大問題，暗示公所裡面他們有人會配合，叫我們不用擔心等語（見偵卷㈤第52頁）；證人張新榮於偵訊證述：依我們承攬工程業者一般社會經驗，中間人不可能拿到1成5的回扣300萬元，陳明章向我要的這300萬元，當然是要分給招標單位主管即市長張和平和其他協助配合之公務員，但內情及實際運作狀況是由倪育德與陳明章全權處理，這部分我不過問，他們也不告訴我；我與陳明章、阿德幾度碰面研商時，陳明章及阿德的談話中，雖然未提及他們和張和平的關係，但從他們肯定的態度中，讓我信賴他們確實有管道能協助我取得本工程，他們告訴我以2,038萬元的標價投標，依我的經驗應該是拿不到工程，但開標結果勝興營造果然以最低價取得本工程承攬權，可見他們真的是有管道、有夠力的等語（見偵卷㈡第76-77頁），被告劉明村於調查、偵訊及原審供述：劉燕和叫我找有意願意廠商投標本工程，他說利潤不錯，但要提供400萬元回扣，後來我找倪育德找廠商，倪育德說張新榮有意願，劉燕和向張新榮保證能幫忙取得本工程，張新榮要提供回扣，但我不清楚劉燕和如何幫忙張新榮取得本工程之承攬權，亦不知如何與斗六市公所相關公務員配合，陳明章、劉燕和、張新榮、倪育德在茶行談論工程盈虧，並約定在第一次領取估驗款先付一期回扣，驗收完工請款後，再付尾款，我並未聽到如何分配回扣等語（見偵卷㈢第49頁、偵卷㈣第131-132、159、169頁），依證人倪育德、張新榮、被告劉明村前揭供述可知，被告陳明章、劉燕和在言談中雖暗示本工程承辦公務員會配合由被告張新榮順利得標、施作、驗收及請款，惟被告陳明章、劉燕和並未具體說明渠等與承辦公務員如何配合勾結，況本案迄今查無斗六市公所人員有何違背職務之行為，亦查無被告陳明章有何圖利之行為，自難僅以被告陳明章、劉燕和在索求300萬元言談中，暗示本工程承辦公務員會配合由被告張新榮順利得標、施作、驗收及請款等情，及證人張新榮自行揣測本工程應有承辦公務員及市長張和平協助配合，遽令被告陳明章負違背職務收受賄賂及非主管或監督事務圖利罪責。
⑶至證人倪育德於原審證述：回饋金就是幫我們順利得到這個
工程，我基於保護我們自己的立場，好像是保護費，可能會有人來亂，但我想萬一我一次付清，工地要是出問題，你們一定不管我，所以在第2次見面時談定分2次支付300萬元等語（見原審卷㈡第88-90、100頁），則被告陳明章是否以其擔任市民代表兼主席之職務上機會，向有意承包商即證人張新榮，佯以擔保與其職務無關之本工程順利得標、施作、驗收、請款，藉以詐取保護費300萬元，涉犯貪污治罪條例第5條第1第2款之利用職務上機會詐取財物之犯行，固有疑義，惟起訴事實並未敘及於此，且利用職務上機會詐取財物犯行與公訴起訴之社會事實非屬同一，自非本院所得併予審理。
六、公訴意旨以：本工程97年12月8日開標日，陳明章復與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在斗六市公所開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之合利發公司會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場，認被告陳明章與數名年籍姓名不詳之男子共同涉犯排除他人投標部分：
⑴證人即合利發公司會計陳宜芳於偵訊及原審結證：本工程投
標資料是我準備，老闆檢查過才密封，開標當日我有去，我進入斗六市公所前，有一群年輕黑道份子在門口徘徊，我進去時感覺有黑道份子在後面跟蹤，我在開標室門口逗留一、二十分鐘，都沒有人，也未開標，我覺得有問題趕快下樓開車離開，我並未進去看開標，後來開標結果，以合利發公司未附丙等營造業會員證而喪失資格，但該會員證是由我裝訂，我投標前一再檢查確認，不可能發生未附會員證等語（見偵卷㈠第58-61頁、原審卷㈡第169-178頁），證人即合利發公司負責人周志強於偵訊及原審證述：本工程有公告預算金額，我估算後告知會計陳宜芳單價及投標價1600餘萬元，由陳宜芳將單價及投標價填寫於投標文件，準備附件資料，交由我本人複檢證件齊全後，由陳宜芳自行密封郵寄至斗六市公所，開標當日陳宜芳打電話跟我說現場有年輕人，開標後得悉合利發公司在資格標審查時因投標資料欠缺丙等營造業會員證遭剔除，我有打電話至斗六市公所瞭解為何合利發公司失格，因為合利發公司投標很多公共工程，從未發生此事，我本來不相信會失格，但我跟會計小姐討論後，我也不敢確定到底有無附會員證；本工程開標後一、二天，綽號「俊傑」、「阿和」即劉燕和有打電話約我見面，但未說明見面目的，我未答應，「俊傑」仍多次打電話給我約我見面，我仍未答應，我怕惹麻煩，我委請黃凱轉達劉明村，若對方要向我買土方，我願以1立方米土方含運費280元載至工地，但對方僅願以230元購買，後來「俊傑」、「阿和」即劉燕和、劉明村與我在黃凱事務所談向我購買土方之事，但價格未談妥而未成交等語（見偵卷㈠第49-54頁、原審卷㈡第156-168頁），依證人周志強所述，其並未親到現場，雖證人陳宜芳證述其於開標前見有「數位年輕的黑道分子」在門口徘徊、「感覺黑道份子跟蹤」、「已逾開標時間很久仍未開標，覺得有問題」等語，惟其於原審證述：我一下車，就有一群年輕小夥子在外面徘徊，我就進去問開標室在那裡，因為時間快到了，就感覺後面有人跟蹤啦，加上開標時間已經過了那麼久了還沒有開，我就趕快先走等語（見原審卷㈡第170頁）。是證人陳宜芳所謂「黑道分子」或「一群年輕小夥子」在斗六市公所門口徘徊所為何事？證人陳宜芳有無因參與本工程開標遭受跟蹤？尚乏積極證據證明之。又據證人即祥兆公司負責人廖崇保於偵訊證述：祥兆公司有參加本工程投標，但祥兆公司未派人於開標日前往開標等語（見偵卷㈠第96頁），證人即立嵌公司負責人周怡君於偵訊證述：之嵌公司有參加本工程投標，我有於開標日視自參與開標，並未遭人攔阻等語（見偵卷㈠第127-128頁），故難認證人陳宜芳前開所述為真實，是證人陳宜芳僅憑個人主觀所為推斷猜測之詞，尚難遽為不利於被告陳明章之認定。
⑵又合利發公司於開標日（97年12月9日上午9時）前，已於97
年12月8日以郵寄方式遞送投標文件至斗六市公所，此有本院調取本工程合利發公司投標文件為證，是證人陳宜芳當日僅係前往查看開標情形及結果，縱證人陳宜芳未進入查看開標作業，仍無礙於合利發公司已投遞投標文件得以參與開標之事實，則合利發公司非因證人陳宜芳畏懼於「年輕的黑道分子」在門口徘徊、跟蹤不敢進入開標會場，因而受阻參與開標，故公訴人指訴被告與年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在斗六市公所開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之合利發公司會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場乙節，尚嫌無據。至於卷附開標現場外照片1張（見偵卷㈠第24頁），僅見二名男子在建築物門外，一人穿著深色衣褲者似在抽菸，另名穿著深色衣褲者似在張望，尚無從僅憑該照片逕予認定被告陳明章涉有政府採購法第87條第1項之排除他人投標犯行，起訴事實指訴被告陳明章與年籍姓名不詳之男子排除他人投標犯行為係其違背職務、非主管或監督事務圖利行為之一部，顯屬無據。
七、公訴意旨另以：接近開標前，該名姓名年籍不詳之公務員赫然發現半路殺出之競爭廠商合利發公司順利投標，深怕其打亂圍標之結果，竟然先行撕開合利發公司之『標價封』，發現其標價為最低，為了阻止其順利得標，再行撕開其『證件封』，將檢附之營造公會會員證抽取出予以隱匿，承辦公務員未能發覺有異，合利發公司之標單即因應檢附之文件不齊備而成為無效標」部分：
⑴原審勘驗投標本工程5家公司證件封及標價封之拆封方式結
果：①祥兆、順裕、立嵌、勝興公司：封口裁剪整齊，外標封、標單封、證件封之信封摺口黏貼處並無撕掉或再黏痕跡②合利發公司：外標封、證件封之封口裁切整齊，但標單封明顯可見是撕開而非剪開。外標封、證件封的封口折疊處平整，沒有撕掉或再黏痕跡等情，此原審勘驗筆錄附卷可考（見原審卷㈡第236-240頁），依封口裁剪方式判斷，合利發公司之「標單封」之封口是撕開而非剪開，雖可疑遭人不法撕開，惟合利發公司之「證件封」封口裁切整齊，與其他投標公司「證件封」封口裁切方式相同，據此尚不能證明合利發公司之「證件封」在開標前遭人不法剪開後抽出營造公會會員證之事實。
⑵證人即斗六市公所主計室職員鄭素容於偵訊證述：本工程是
由魏秀琴編號及拆標封，她將投標廠商編完號後，先拆閱證件封，由魏秀琴及主持人林榮輝審查廠商投標資格，之後由魏秀琴再拆標單封，依開標程序辦理，如果在底價內即得標，如果超過底價即進行比價、減價，此過程監辦人員我及黃日陽都有全程監辦，本工程由魏秀琴拆閱證件後發現有未檢附相關資格證件時，會轉請主持人林榮輝當場宣布那一號標未附相關資格證件廠商資格不符，就不拆閱廠商的標單封，所以依開標紀錄應該是合利發營造有限公司未檢附營造公司會員證資格不符而沒有拆閱標單封（見偵卷㈣第34-35頁）；證人即斗六市公所政風室主任黃日陽於偵訊證述：廠商以郵寄方式投標，其投標函件是由斗六市公所臨時人員程東富在本工程截止投標後（即上午8點半）負責至公所在郵局（位於西平路上）所設的專屬郵政信箱領回後，在開標當日9點以前交給負責開標的總務人員魏秀琴收執，並由魏秀琴負責將該等標件資料帶至公所專屬開標室進行開標、決標事宜，如果廠商是親自送件至公所參與投標，則需在8點半以前將標件資料送至公所收發室，由收發人員蓋收件章並以類似打卡機的機器列出標件資料送達時間為憑，收發人員再將前述廠商投標的標件資料交給魏秀琴收執，也是由魏秀琴負責將該等標件資料帶至公所專屬開標室進行開標、決標事宜，至於廠商投標資料之編號是由魏秀琴依據開標之先後順序進行編號的。本工程標單封是經由魏秀琴負責啟封、審核後，在證件審查表合格欄或不合格欄位上打「V」及簽名後，再交給主持人林榮輝複核，因我是監辦人員，僅係就證件審查表上有無在合格欄或不合格欄位上打「V」及簽名，當時廠商的證件投標資料我並沒有進行確認，我監辦開標過程沒有發現有抽取的動作，依規定廠商若因資格不符，即不會對其參標之標價封進行啟封作業等語（見偵卷㈣第58-61頁）；證人即斗六市公所行政室主任林榮輝於偵訊證稱：開標時一開始時會由程東富查詢參標廠商有遭停權、收件時間是否於截標時間內，如果有上述情形則不予開標，之後再由魏秀琴於開標現場開封，一開始是先開啟證件標封審查，如果證件合格才會開啟價格標封比價，開標過程均會作成開標紀錄，由魏秀琴於記錄欄簽章，再由政風室及主計室人員於監辦欄位簽章，最後由我本人於主持人欄位簽章，本工程開標均有全程錄影，且均有依照政府採購法規定辦理，發包工程投標廠商投標資料裡面有分為證件封及標單封，證件封未付營造公會會員證是不符資格的，且依照政府採購法規定，是不得給予廠商當場補正的，本所開標時均有全程錄影，經我事後檢視開標過程，魏秀琴審查合利發公司證件封時，並無可疑為抽換證件的之動作等語（見偵卷㈣第110-11 3頁）；證人即斗六市公所行政室採購人員魏秀琴於偵訊證述：我在開標日97年12月9日8時40左右到公所收發室收取所有投標文件，再直接拿到開標室於9時進行開標，在資格標階段，因為合利發營造沒有檢附營造公會會員證而資格不符，所以沒有辦法參加比價，最後是由勝興營造以2,038萬元得標。本工程資格標審查是由我本人及主任林榮輝同審查，並有全程錄影，我也沒有發現合利發公司的標單封事先被人拆閱的情形等語（見偵卷㈣第123-126頁），雖合利發公司之「標單封」可疑遭人不法撕開，惟本案迄今未查得斗六市公所人員涉犯不法撕開合利發公司「標單封」、抽取合利發公司「證件封」內之營造公會會員證件犯行，況公訴人已於原審補充陳明被告陳明章起訴事實不含此部分犯行（見原審卷㈡第223-224頁），自難認為被告陳明章與姓名年籍不詳之公務員共同違背職務使勝興公司不應標取本工程而得標之犯行。
八、公訴意旨以：被告陳明章於98年5月7日斗六市市民代表會第8屆第6次定期大會議決該工程議案時，支持該議案通過，為違背職務之行為部分：
⑴本工程係斗六市公所於97年間8月間，獲行政院環保署補助
2,250萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案之工程，嗣經斗六市市民代表會於97年9月25日至30日間開議之第8屆第9、10次臨時大會，於97年9月25日通過垃圾場復育工程經費之墊付案，而斗六市市民代表會於98年5月7日第8屆第6次定期大會，係斗六市長進行施政報告，其中就垃圾場復育工程亦為施政報告內容之一等情，有斗六市民代表會第8屆第4次定期大會及第9、10次臨時大會議事錄1份、第8屆第6次定期大會斗六市公所施政報告1份附卷可稽（見偵卷㈢第7-17、37-41頁）。是本工程早於97年9月25日由被告陳明章擔任主席之斗六市市民代表會臨時大會通過墊付款案，斯時被告陳明章尚未與證人張新榮、倪育德商談本工程，被告陳明章於97年9月25日支持墊付案通過，與其後因本工程索求收取300萬元間不具關連性，非屬違背職務之行為，亦非主管或監督事務圖利之行為。
⑵在本案施工期間，市民代表大會於97年11月3日至97年11 月
14日開議之第8屆第5次定期大會，市民代表田瑞枝提「建請市公所辦理『斗六市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」之提案亦經提送咨議，由被告陳明章擔任會議主席，決議照原案通過；又斗六市市民代表會於98年5月7日第8屆第6次定期大會，由斗六市長就本工程為其施政報告內容之一，亦由被告陳明章擔任會議主席，當日並非表決是否通過本工程議案，公訴人以「因陳明章已收受張新榮、倪育德交付之200萬元賄款如上，於98年5月7日斗六市市民代表會第8屆第6次定期大會議決上開工程之議案時，陳明章明知勝興公司以行賄手段取得底價，本應善盡監督預算之責，竟承前洩漏底價違背職務犯意，再行違背職務以其代表兼代表會主席之職權，支持議案通過」等語，與事實不符，尚無足採。
九、被告劉明村雖於本工程開標日（即97年12月9日）前，自被告陳明章指使之人劉燕和處收受工程相關資料予證人倪育德轉交證人張新榮計算成本，供其決定是否參與投標，且於被告陳明章與證人張新榮、倪育德曾二度在被告劉明村經營之雲嶺茶行內，就證人張新榮是否承包本工程、證人張新榮若順利標得本工程應給付被告陳明章300萬元、被告陳明章告知證人張新榮投標金額應填載2,038萬元等相關事宜會談，被告劉明村亦在場，並自證人倪育德處先後收受180萬元、100萬元後，轉交被告陳明章指使之人劉燕和等情，詳如上述，然公訴人所指被告陳明章之行為既與貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪之構成要件不相當，則公訴人所指被告陳明章透過不具公務員身分之被告劉明村向證人索取賄賂，被告劉明村與陳明章有犯意聯絡及行為分擔云云，即乏所據。
捌、綜上所述，本院依上開調查所得之證據，未能使本院對被告陳明章、劉明村犯有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪，及被告陳明章犯有政府採購法第87條第1項之強迫投標廠商違反本意犯行之確信，此外，依檢察官所舉證據，查無積極之證據足認被告陳明章、劉明村確有檢察官所指犯行，不能證明被告陳明章、劉明村有公訴人所指犯行，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。原審判決未予詳察，遽為被告陳明章、劉明村有罪之判決，容有違誤，被告陳明章、劉明村上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷此部分之原判決，諭知被告陳明章、劉明村無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 101 年 7 月 5 日