臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第626號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 曾俊強
黃彥龍上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第100號中華民國100年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度調偵字第1761、1789、1790號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3112號），提起上訴，暨被告黃彥龍涉犯詐欺、偽造文書罪嫌部分移送併辦(臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7237號)，本院判決如下：
主 文原判決關於被告曾俊強行使偽造私文書罪部分撤銷。
曾俊強行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表一所示之印章及印文均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣曾俊強於民國98年12月間某日，得知喬鋒機電工程股份有限公司（下簡稱喬鋒公司）取得承包國防部軍備局聯勤岳崗營區武化廠鋼棚整建工程（下簡稱武化廠工程），其中機電工程部分(下簡稱系爭機電工程)欲對外轉包，即找友人黃彥龍前至勁博科技工程有限公司（設臺南縣永康市《現改制為臺南市○○區○○○路○○巷○○號A棟、下簡稱勁博公司）向公司代表人夏正寰稱其可居間勁博公司承攬喬鋒公司所承包系爭機電工程。詎聯繫之過程曾俊強為取得勁博公司之信任，竟基於偽造私文書進而加以行使之犯意，明知未得喬鋒公司之授權，卻先自行在電腦上列印承攬契約例稿1式2份，交由不知情之黃彥龍於99年2月1日在勁博公司轉交夏正寰，夏正寰則在該機電工程承攬合約書蓋用勁博公司大、小印文，並填載契約日期為99年2月2日後交予曾俊強，曾俊強復持前於99年1月底、2月初某日自行前往臺南市○○路某家不知情之刻印行所偽刻「喬鋒機電工程股份有限公司」、公司代表人「張志鑫」之印章，蓋用於其中1份機電工程承攬合約書上，偽造喬鋒公司已簽約之內容不實機電工程承攬合約書(下簡稱系爭合約書)後，再交由不知情之黃彥龍於99年2月4日持至勁博公司交與夏正寰行使之，另1份則未蓋用喬鋒公司大、小印文而自行留存，待勁博公司於99年4月1日向喬鋒公司查證始知系爭合約書及其上「喬鋒公司」、「張志鑫」印文均屬偽造，足生損害喬鋒公司、張志鑫之權益，俟勁博公司代表人夏正寰先於99年4月9日下午3時14分至臺灣臺南地方法院檢察署提出申告而查獲上情，曾俊強則於同日下午
4、5時許，亦至臺灣臺南地方法院檢察署欲自首並提出偽造之「喬鋒機電工程股份有限公司」、公司代表人「張志鑫」之印章各1枚、另1份僅蓋用勁博公司大、小印文之工程合約書例稿1份經檢察官扣押在案。
二、案經勁博公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及喬鋒公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、被告曾俊強有罪部分：
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件以下引用之證人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告於本院準備程序及審理中均未爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料，核無證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具相當之關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第3112號併辦
意旨書所併辦之被告曾俊強偽造文書部分犯罪事實與本件之犯罪事實相同，本院已併予審理，先此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告曾俊強坦承有於上開時地利用不知情刻印行人員，先偽刻「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」之印章，蓋用於系爭合約書上予以偽造後，再交予不知情黃彥龍持交勁博公司代表人夏正寰收執以之行使之事實，核與證人即勁博公司代表人夏正寰、喬鋒公司代表人張志鑫、工務採購人員李嘉琪證述，及同案被告黃彥龍供述之情節相符，並有偽造之系爭合約書影本1份附卷、偽造之「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」印章各1枚、僅蓋用勁博公司大、小章之「喬鋒機電股份有限公司機電工程承攬合約書」1份扣案可佐，被告自白核與事實相符，被告曾俊強此部分犯行，事證明確，足堪認定。
三、論罪科刑暨撤銷改判之理由：㈠核被告曾俊強所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私
文書罪。被告偽造印章、印文之犯行係偽造私文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情刻印行人員偽刻印章、不知情之被告黃彥龍(此部分詳後述)轉交偽造之契約，惟該等人並不知情，無犯罪之認識，被告應成立該罪之間接正犯。
㈡原審對被告曾俊強論罪科刑，並說明被告曾俊強雖於99年4
月9日向臺灣臺南地方法院檢察署提出自首狀（見99年度他字第1386號偵卷第58頁），然其自承提出該書狀之時間為該日下午4、5時（見原審卷第52頁），而早在該日下午3時14分告訴人勁博公司代表人夏正寰已至臺灣臺南地方法院檢察署提出申告，並製作筆錄（見99年度他字第13 821號偵卷第
1、7-9頁），被告提出自首時，偽造文書之犯行已遭發覺，故不合乎自首之規定。復以如附表一編號1所示偽造之「喬鋒機電工程股份有限公司」、公司代表人「張志鑫」之印章各1枚，應依刑法第219條規定沒收之，又偽造之合約書係供被告曾俊強為本案犯罪所用之物，且足認係被告曾俊強所有，而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，並說明其內「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」之印文數枚雖屬偽造，但因與契約一併沒收，不再重複沒收等語，固非無據，惟查：
1.被告曾俊強偽造交由不知情之黃彥龍持之交付告訴人代表人夏正寰以行使之「喬鋒機電股份有限公司工程承攬合約書」，其目的在使勁博公司確認其已媒介完成訂約，該份偽造之合約書自已因被告曾俊強交付、轉讓予勁博公司而失其所有，其既已非被告曾俊強所有，自不得再依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，原審予以宣告沒收，自有未洽。惟該份偽造之合約書上，有被告曾俊強偽造之「喬鋒機電工程股份有限公司」印文6枚、「張志鑫」印文2枚等情，有告訴人勁博公司代表人夏正寰提出該合約書附卷可憑(見99年度偵字第1382號偵卷第16至20頁)，不論屬於犯人所有與否，仍應由本院依刑法第219條規定宣告沒收之，原審就此漏未諭知，亦有未妥。
2.又被告曾俊強於上開偽造之合約書上偽造「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」印文部分，本涉有偽造印文罪，惟因偽造印文為偽造私文書罪之一部分，不另論罪，原審僅論述被告曾俊強偽造印章之犯行為偽造私文書之部分行為，對被告曾俊強偽造印文之犯行，則漏未說明。㈢檢察官上訴仍以被告曾俊強偽造文書，造成告訴人受有鉅大
損害，未與告訴人達成和解，補償告訴人之損害，原審量刑過輕等語，據為上訴理由。惟本院審酌被告因貪圖一己之私利而為本案犯行，犯罪後坦承犯行之態度，並被告曾俊強固未與告訴人勁博公司達成和解，然告訴人勁博公司並未因此受有損失，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，認為量處被告曾俊強6個月有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準，並無量刑過輕之情，檢察官以原審量刑過輕執此上訴，則無理由。
㈣檢察官上開上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自
應由本院撤銷原審此部分判決。爰審酌被告因貪圖一己之私利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、及高職肄業之智識程度、從事消防工程、未婚、家中有父母與弟弟之生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度，並被告曾俊強固未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人，惟衡酌被告曾俊強係因居間勁博公司與喬鋒公司訂立工程承攬契約，告訴人勁博公司代表人急於訂立書面契約，一時失慮而為之，然是否同意給付被告居間報酬乃告訴人公司衡量輕重後自行決定之，嗣後勁博公司亦確因被告之居間而與喬鋒公司訂立系爭工程合約(此部分詳後述)，告訴人勁博公司並未因此受有損失之一切情狀，量處被告曾俊強如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一編號1所示之印章2枚、未扣案現由告訴人勁博公司持有附表一編號2所示偽造之「喬鋒機電股份有限公司工程承攬合約書」上「喬鋒機電工程股份有限公司」印文6枚、「張志鑫」印文2枚(有告訴人勁博公司代表人夏正寰提出該合約書附卷可憑，見99年度偵字第1382號偵卷第16至20頁)，均應依刑法第219條規定宣告沒收之。
至被告曾俊強提出而扣案僅蓋用勁博公司大、小印文之合約書1份，因勁博公司之大、小印文確實為勁博公司代表人夏正寰所蓋用，被告曾俊強又未在該份合約書上蓋用偽造之「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」印文，復未持以行使，自不能謂其為偽造之文書，復非供被告曾俊強犯罪所用之物，爰不另宣告沒收，附此說明。
貳、被告曾俊強詐欺部分不另為無罪諭知及黃彥龍無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣被告曾俊強於98年12月間某日，得知喬鋒公司承包本件武化廠工程，其中系爭機電工程金額為1,500萬元。即與被告黃彥龍共同基於為自己不法所有及偽造文書之犯意聯絡，由黃彥龍於99年1月3日，至勁博公司向公司代表人夏正寰稱其可居間勁博公司承攬喬鋒公司承包系爭機電工程，其得知工程款承攬價經夏正寰計算約為1,390萬元可施作，雙方約定居間若成佣金為45萬元。黃彥龍於同年1月
12 日至勁博公司向夏正寰要求預付部分佣金，計領取現金5萬元及票號AC0000000號、到期日為99年2月7日、面額5萬元之支票1張。黃彥龍見已取得勁博公司之信任並得知其工程款承攬價後，即向夏正寰佯稱其有能力使喬鋒公司拉高機電工程款至1,500萬元，但須先支付拉高後增加工程款（1,500萬元-1,390萬元＝110萬元）之70％即77萬元為佣金云云。
且被告黃彥龍與曾俊強為取信於勁博公司，而由曾俊強與黃彥龍共同為前述之行使偽造私文書行為，致勁博公司陷於錯誤，以為被告曾俊強、黃彥龍2人已完成勁博公司與喬鋒公司工程款為1,500萬元之機電工程簽約，而於附表二所示時間、地點、交付內容，交付居間報酬總計達122萬元之現金及支票多張與前來領取之黃彥龍。嗣勁博公司於99年4月1日向喬鋒公司查證始知上情云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告黃彥龍涉有詐欺、偽造文書等罪嫌、被告曾俊強另涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人夏正寰、張志鑫、李嘉琪之證述，另有報價單2份、99年1月15日工程承攬確認書、偽造之系爭工程承攬合約書影本、切結書影本、面額122萬元本票影本、勁博公司與喬鋒公司簽署之工程承攬合約書影本、聲明書各1紙，及偽造之「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」印章各1枚等資為依據。
四、訊據被告曾俊強、黃彥龍固不否認有居間本件機電工程，並自夏正寰手中收取佣金122萬元之事實，惟被告曾俊強否認有詐欺罪嫌，被告黃彥龍否認有詐欺、偽造文書等犯嫌，被告曾俊強並辯稱：偽造文書是其個人行為，黃彥龍不知情，而工程的價金一直到簽確認單的時間，才確認是1,500萬元，伊也是在工程確認單簽訂的日期99年1月15日，才當面跟黃彥龍講工程合約的金額，並未詐騙告訴人等語。被告黃彥龍則辯稱：勁博公司之代表人夏正寰就該機電工程估價1,390幾萬元，並同意付45萬元的佣金，同時我也問他如果可以再將價格談高一點的話，多出來的部分，佣金要怎麼算，夏正寰問我的意思，我說就增加的價金的70%好不好，他就說好。但是在談這個部分時，我還沒有去跟曾俊強去確認工程的價金，絕無不法詐騙財物之意圖，曾俊強偽造文書的部分我並不知情等語。經查：
㈠被訴共同詐欺部分：
1.按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。
又法律上之所稱之「詐欺」，應指行為人對於交易上重要之點或足以影響契約成立與否之事項為虛偽不實之陳述，致他人因陷於錯誤而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘行為人所為與事實不符之陳述，非屬交易上重要事項或足以影響契約成立與否之事項，即非屬依誠信原則而有交易上據實告知義務之事項，仍與詐欺之法定要件不符。蓋因資訊取得需要成本，各當事人本應自行取得資訊，不可悉仰賴對造提供，否則締約即失其效率。磋商締約本應容許當事人有所保留，不能盡洩底牌、完全透明，否則經濟學上之消費者及生產者剩餘(所謂《消費者剩餘》，簡言之即是消費者對於擁有某項商品，所願支付的最高價格與實際支付價格之間的差距。《生產者剩餘》則指生產者銷售某項商品，其實際售價《市價》與他「最低要求價款」《成本》差額的部分)亦無從產生。
2.被告2人確有居間勁博公司取得喬鋒公司承包之系爭機電工程，而該工程款承攬價一度計算約為1,390萬元，就此價金約定佣金為45萬元，嗣後機電工程款提高至1,500萬元，但就增加之工程款（1500萬元-1390萬元＝110萬元）約定支付70％即77萬元為佣金，告訴人勁博公司並已依約支付佣金合計現金、支票122萬元等情，為被告2人所不爭執，並據證人即告訴人勁博公司代表人夏正寰於偵查及本院審理中證述綦詳，此外，復有告訴人勁博公司代表人夏正寰簽立之報價單2份、99年1月15日工程承攬確認書、面額122萬元本票影本、附表所載之現金、支票明細等附卷可資佐證，此部分事實固堪認定。
3.惟證人即喬鋒公司採購人員李嘉琪於偵查中99年7月27日訊問時固初曾表示：我認為曾俊強在98年12月時就知道公司願意以1,500萬元承作系爭機電工程的事等語（見99年度偵字第10127號卷第81頁），惟於同次偵訊時，證人亦累次表示：「（問：曾俊強何時來找妳？）98年10月前他來我高雄總公司，詳細時間我不記得，他問我目前有無工程可以承作，我跟他講有一個武化廠鋼棚整建工程，要他試算工程款，後來他98年10月14日以EMAIL給我，試算00000000元，我在99年1月初跟他講公司願以1,500萬元含稅承作，『因為金額部分需要老闆同意』，所以我才在99年1月初跟他確認，且我們有簽工程承攬確認單，日期是99年1月15日確認的。」、「（問：99年1月15日之前曾俊強是否知道妳公司願以1,500萬元讓他承包？）之前都有聯繫，但『金額要以最後老闆同意才確認』。」等語(見同次偵訊筆錄)，一再表示關於最後確認之金額應經老闆同意乙節屬實，顯見當時系爭工程總價並非已確定為1,500萬元，再斟酌證人上開證述前後內容所述，應係被告曾俊強曾於98年10月14日以MAIL郵件試算系爭機電工程款為15,648,782元，以致證人主觀上認為被告曾俊強在98年12月時已知悉喬鋒公司願以1,500萬元承作系爭工程而為上開證述之結果，況證人於其後99年9月7日之偵訊中隨即改稱：「我要補充曾俊強是在98年12月以後才EMAIL給我，是在98年12月至99年1月之間。」、「我是在98 年12月以後才告知曾俊強標案的訊息」、「我只能確認曾俊強在99年1月15日拿工程確認單給我，我不能確定跟他講的時間是在98年12月底或99年1月初。」（見同上偵卷第107、108頁），是證人李嘉琪對告知被告曾俊強關於系爭機電工程之承作價為1,500萬元之時間，於偵訊時即已一再變更，則其關於被告曾俊強知悉系爭機電工程承作價之證述之可信度，即有疑問，況證人李嘉琪於偵查中復證稱：「（問：貴公司找其他公司承作工程簽約程序？）像本件有曾俊強來問，我告訴他有案子，把相關資料給他，之後他就估算，但不一定給他承包，他就會提估算表，公司會事先決定底價，我再跟對方議價，時間要看案子的進度，有時快有時慢，要配合工程進度。」（見99年度偵字第10127號偵卷第81頁），並於原審證稱：「(問：你當時有無跟曾俊強提到該工程以1,500萬元發包是公司已經確定的事？）我沒有這樣講，我是跟他說他可不可以將他的工程款降到1,500萬元，他說他要回去先算過之後再回答我，之後他就是在99年1月15日拿勁博科技工程有限公司出具之「工程承攬確認單」給我。」(見原審卷第48頁背面)，益證被告曾俊強與證人李嘉琪接洽系爭工程承攬契約時，尚不能確認系爭工程之承攬金額為若干，自不能單憑證人李嘉琪於偵查中之證述，而認為被告在98年12月或99年1月前，即已確定知悉喬鋒公司關於系爭機電工程之承作價已訂為1,500萬元之事實。
4.且證人即告訴人喬鋒公司代表人張志鑫於偵查中證述：「（問：據曾俊強稱本件工程早已跟你喬鋒公司談好價格是1,500萬元？）沒有。本件金額確實是在今年（即99年）3月才確認，去年詢價時我也沒有說大概是多少錢」等語（見99年度他字第1804號卷第32頁）。證人李嘉琪於前開偵訊時，曾一再表示該金額(即1,500萬元)尚須經老闆同意等情，已如前述，其復於原審審理時又證稱：本件伊曾於99年1月5日提出簽呈，先後經過工務部經理林信旭，三位董事長林武雄、吳鉛煌、張志鑫簽批示，處理完後就存檔，本件張志鑫雖然批示「請以1,500萬含稅發包。2010、0107」，但伊沒有辦法確認該批示單回到伊手上的時間，因為3位董事長簽名的順序沒有辦法確認，也跟伊不在同一個樓層，也不是每天都會來上班。所以簽呈再回到伊的手上，又會過了好幾天等語（見原審卷第48頁、第49頁背面)，並有該份簽呈附卷可憑(見99年度調偵字第1761號偵卷第5頁），堪認縱使係證人李嘉琪自擬之簽呈，亦無法確認喬鋒公司老闆即證人張志鑫告知伊欲以1,500萬元發包金額之日期，其又何能據此認定證人李嘉琪曾於98年12月底已知悉系爭機電工程之發包價格，並告知被告曾俊強，更且由證人李嘉琪一再表示金額仍需老闆確認，而喬鋒公司之老闆即證人張志鑫又證稱「金額確實是在今年（即99年）3月才確認，去年詢價時我也沒有說大概是多少錢」等語相互印證，更足確認並無證據足以證明被告向告訴人居間系爭機電工程之承包契約時，即已確認喬鋒公司已決定是以1,500萬元作為本件之承包價，而縱認被告曾俊強已由喬鋒公司之採購人員李嘉琪處得知上開承作價額，該金額亦係尚未經該公司作確認之數額，仍須最終由喬鋒公司之董事長決定，因此自不能認為被告有明知告喬鋒公司已決定願以1,500萬元作為系爭機電工程契約之承作價，而仍隱瞞為本件之居間行為，致使告訴人公司代表人夏正寰陷於錯誤可言。
5.又證人即告訴人公司代表人夏正寰於偵查中亦自承：我現在也是在作水電工程等語（見99年度他字第1382號卷第7頁）。復於偵訊時證稱：「（問：當時向你提出要仲介工程是何人？）答：是黃彥龍跟我說可以介紹國防部軍備局武化廠鋼棚整建工程給我，他說大約1300多萬元可以做，他當時有拿相關標單給我看。」、「最後我們算工程金額為1390萬元」(見99年度他字第1804號偵卷第29頁)、於原審審理時亦證稱「我在黃彥龍給我標單之後，就是在99年1月10日到99年1月12日之間，我們自己其實都沒有去細算，但是我有請採購小姐就一些貴重設備、管線的單價去估算，如果按被告黃彥龍所說的1千3百多萬元去承攬本件工程，是有合理的利潤，我們內部估算1千3百多萬元大概可以做。」等語屬實（見原審卷第42頁背面），足見證人夏正寰乃因本身即是施作水電工程之專業，在取得被告黃彥龍交付之標單後，亦曾確實有就貴重設備、管線的單價去大致估算承攬本件工程是否有合理的利潤，亦認為以1千3百多萬元承攬本件系爭機電工程是可行的，始願承攬等情屬實，且系爭機電工程總價高達1千餘萬元，金額非低，證人夏正寰並係因被告之居間，提出欲1,390萬元之金額承攬系爭機電工程而為要約，一旦喬鋒公司同意而訂約，告訴人公司即有可能以此價額承包系爭機電工程，則告訴人勁博公司豈有不作任何成本與利潤之估算，即依被告黃彥龍之建議，貿然提出以1,390萬元作為系爭機電工程合約承作價之理，告訴人勁博公司代表人夏正寰於本院審理時，陳稱1,390萬元係被告黃彥龍以一般業界的行情，預估以1,390萬元可以接到這個工程，所以就預估這個金額云云(見本院卷第169頁)，既與其之前陳述不同，亦有違常理。況縱使如此，被告對喬鋒公司當時是否已確認願以1,500萬元承作系爭機電工程乙節，並不確定，已如前述，而被告僅是媒介告訴人公司與喬鋒公司訂約而為居間，並因此獲取報酬，並無與告訴人公司同受簽訂契約可能承受虧損風險之義務，證人夏正寰對被告黃彥龍提出之建議金額，本即有自行評估風險之義務，並決定是否以此金額承作系爭機電工程之權利，其無異議而同意提出，亦係基於自己之判斷後決定為之，自應對此決定之行為承擔可能承受虧損之風險，不能因此金額為被告黃彥龍之提議，而將風險轉由被告承受，而謂被告等人有任何詐欺取財之行為。
6.再參以證人夏正寰先於偵查中已自承：「（問：佣金當時有無約定？）答：黃彥龍說他希望拿60萬元佣金，後來我跟他說我無法支出這麼多，協議為45萬元，最後我們算工程金額為1,390萬元，之後過沒幾天，黃彥龍告訴我，他有朋友可以將金額拉高到1,500萬元，增加110萬元的工程收入，我要分7成即77萬元給他，我有同意。」(見99年度他字第1804號偵卷第29頁)」，復於原審證稱：被告黃彥龍在99年1月12日跟我說這個案子的居間費用是60萬元，但是我覺得太多了，我跟他議價到45萬元等語（見原審卷第40頁背面），足證告訴人代表人夏正寰對與被告間關於居間費用之約定，係經其與被告黃彥龍議價之結果。而居間費用之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、標的物之種類、品質、數量等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，在契約自由原則下，居間契約之締結與否、內容若何，既為當事人雙方所得自由決定，一方即不得僅因事後認為當初支出居間費過高，而歸咎令負刑責。況被告等人於與告訴人勁博公司代表人夏正寰議定居間費用時，並未能確認喬鋒公司已確定願以1,500萬元承作系爭機電工程合約，已如前述，不能因被告未於初始即告知喬鋒公司願以1,500萬元承作系爭工程，而謂渠等有施用詐術之行為，縱因之前曾俊強與喬鋒公司採購人員李嘉琪之聯繫而得知喬鋒公司願以1,500萬元承包系爭工程之可能性很高，此亦係渠等用與告訴人公司議定居間費用之籌碼，告訴人公司對若能以1,500萬元承作系爭工程，願給付若干居間費用，本有自由決定之權，而依前述，該居間費用亦確實係告訴人勁博公司代表人與被告黃彥龍議定之結果，自不能以其後果以1,500萬元承作系爭工程，而反推被告於初始即有施用詐術使其陷錯誤之行為。
7.況證人夏正寰於警詢及原審時自承與被告黃彥龍係認識10多年之朋友(見99年度他字第1386號偵卷第18頁、原審卷第43頁背面)，於原審亦證稱：如果沒有被告黃彥龍之居間，伊是沒有辦法取得該工程等情屬實(見原審卷第44頁)，再參酌證人李嘉琪證稱：「在99年1月初的時候，我有將有意願承攬的廠商的報價彙整，曾俊強是其中一間，但是他不是最低的，彙整完之後，我就把整份彙整的資料作成一個簽呈在99年1月5日簽給我們公司的董事長張志鑫批示，董事長批示這個案子他希望以1,500萬元決標發包出去，但是老闆並沒有指示要把案子給哪一間廠商，後來曾俊強有問我這個案子他有沒有希望，我就跟曾俊強說上面決定這個案子1,500萬元，並問曾俊強是否可以再降價，他沒有馬上回答我，之後曾俊強在99年1月15日到我們公司找我跟我說1,500萬元他可以做，但是他要有紙本確認，並拿一張上面已經簽寫1500萬元的工程承攬確認單給我，我就當場在該「工程承攬確認單」蓋上我們公司的發票章影印一份交給曾俊強，我於99年1 月19日時再作最後一次確認，就是以曾俊強提出的勁博科技工程有限公司「工程承攬確認單」來做這個案子呈上去給老闆批示，老闆就批示這個工程交由勁博科技工程有限公司承包，我就通知曾俊強，之後就將這個案子放著。」等語（見原審卷第46、47頁），並有99年1月15日之工程承攬確認書1份附卷可稽(見99年度他字第10127號卷第85頁)，又被告曾俊強前以EMAIL向證人李嘉琪報價時，原係要以個人名義向喬鋒公司承攬系爭工程，後於99年1月15日以勁博公司名義持工程承攬確認單來與喬鋒公司確認價錢時，證人李嘉琪曾詢問被告曾俊強為何要更改承攬人的動作，被告曾俊強亦陳稱說是要以勁博公司名義來向喬鋒公司承攬系爭工程等情，凡此均經證人李嘉琪於原審證述綦詳(見原審卷第46頁、第47頁背面)，堪認被告居間系爭機電工程契約，確實有向告訴人公司報告訂約之機會，並媒介告訴人公司與喬鋒公司訂立系爭契約，而喬鋒公司確實也接受告訴人公司得以承包系爭電機工程之事實屬實。
8.雖因喬鋒公司未立即與勁博公司簽定書面契約，惟證人李嘉琪於原審對此已證稱：「(問：你於99年1月15日就在「工程承攬確認單」上蓋上公司的發票章給勁博科技工程有限公司，也就是表示你們公司願意與勁博科技工程有限公司簽約，為何遲遲沒有製作契約書予勁博科技工程有限公司簽約？）因為勁博科技工程有限公司所承作的是水電工程，但是那時候工程還沒有開始動工，我記得是到99年4月間水電主工程才開始動工，假設性工程於何時開始動工的，我記不清楚，但是一定是要在主工程之前就要進場施作。而且簽契約的目的就是要在廠商跟我們請款時，有一個計價的依據，既然勁博科技工程有限公司還沒有施作工程，也就沒有請款的問題，所以這個案子就先擱著沒有製作契約書。」、「(問：簽立「工程承攬確認單」之後，你是否馬上就可以製作契約書予勁博科技工程有限公司簽約？)隨時都可」等語屬實(見原審卷第47、49頁)，堪認喬鋒公司未立即與勁博公司簽訂書面契約，實係因當時喬鋒公司所承包之武化廠工程尚未進行至勁博公司承作工程部分之故，並非喬鋒公司尚未同意與告訴人勁博公司訂約，不影響被告等人已媒介告訴人勁博公司已與喬鋒公司成立系爭合約之事實，徵之證人夏正寰前述於原審證稱如果沒有被告黃彥龍之居間，伊是沒有辦法取得該工程等情，益證系爭工程確實已因被告等之居間媒介而成立，證人夏正寰嗣於本院審理時改稱係因喬鋒公司看勁博公司被騙，才與勁博公司簽約云云(見本院卷第41頁)，自非可採。
9.另按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。而民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付(最高法院52年台上字第2675號民事判例參照)。又居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條、第568條之規定甚明（最高法院72年度台上字第1537號民事判決參照)。承前述，被告等報告告訴人勁博公司與喬鋒公司訂立系爭機電工程契約之機會，並為訂約之媒介，依前揭說明，告訴人公司本即有依約給付報酬之義務，而告訴人勁博公司既係基於其自身風險判斷之具體作為，而願意於被告等人之居間媒介下取得與喬鋒公司訂約之機會，並願意因此給付被告等人約定之報酬，而告訴人勁博公司給付系爭報酬亦係基於其與被告間之居間契約之約定而為之，實無從認被告有任何施用詐術之行為，是自不得僅因事後被告曾俊強單獨偽造勁博公司與喬鋒公司簽署之系爭工程合約書，或承攬該系爭機電工程無法獲利、被告2人亦無法依約返回佣金報酬，而逕推認被告與證人夏正寰間之居間協議行為係行使詐術，並致證人夏正寰因而陷於錯誤並交付財物。
10.綜上述，被告等人既無施用詐術之行為，告訴人亦無因此交付財物，即與詐欺罪之構成要件不符，揆之揭最高法院判例意旨，自不能對被告2人以詐欺罪相繩。
㈡被告黃彥龍被訴偽造文書部分：
1.按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，如於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。
2.訊據被告黃彥龍堅決否認此部分犯行，辯稱：當時被告曾俊強交契約書交給他，說是喬鋒公司的合約書，要伊拿去給勁博公司，伊始終不知被告曾俊強所交付之合約書是假的等語。經查：
⑴被告曾俊強如前述業已自白「喬鋒機電工程股份有限公司
」、「張志鑫」各1枚印章確實是由伊去台南市○○路某家刻印行偽刻的，故在上開偽刻印章過程中其實際辦理人為被告曾俊強。另關於偽造契約之簽立，亦係由被告曾俊強自電腦裡叫出工程承攬合約書例稿後，交由被告黃彥龍轉交告訴人勁博公司代表人夏正寰，夏正寰檢視契約用印後轉交被告曾俊強，被告曾俊強復將偽刻之「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」各1枚印章蓋於契約上完成偽造之系爭合約書，再交付被告黃彥龍轉交夏正寰，上情除經被告2人供述綦詳外，核與證人夏正寰證述(見原審卷第41頁）之情節大致相符，應堪認為真實。
⑵被告曾俊強於歷次自白偽造文書犯行過程中均供稱：「本
案與夏正寰所簽立之偽造合約書確實是我所偽造的」、「是我本人所偽造的」、「是我個人的問題...，黃彥龍根本不知情。」等語（見99年度他字第1382號偵卷第57、58頁）。均一再供述關於偽造文書犯行，均為其一人所為，被告黃彥龍並未參與等語屬實。
⑶再參酌證人夏正寰初於99年4月9日向臺灣臺南地方法院檢
察署提出申告時，亦曾陳述：「喬鋒公司的小姐在99年4月1日提醒我尚未簽合約，我才驚覺受騙，我將合約傳真給喬鋒，喬鋒確認這份合約書的內容及印章都是假的，他們從未出過這份合約。當天下午，我立即通知黃彥龍，並約定隔天傍晚來我公司處理，4月2日下午6點半左右，在我公司，黃彥龍向我表示他完全不知情，也當我的面詢問曾俊強，曾俊強當時強辯說合約是真的，沒有問題，我不相信，並再三詢問，最後曾俊強才承認合約是他偽造的」等語屬實(見99年度他字第1382號偵卷第8頁)，若被告黃彥龍確有與被告曾俊強共同偽造合約書，則其於告訴人勁博公司代表人夏正寰質問被告曾俊強關於契約書真偽之問題時，其與曾俊強共同設詞瞞騙夏正寰尚且不及，豈有與其一同當面質問曾俊強關於合約書真偽情節，而不懼事件曝光，而由曾俊強供出其有與之一同偽造文書之理，是被告曾俊強供稱伊偽造合約書乙事，被告黃彥龍不知情，未參與等語，應與事實相符，堪予採信。
⑷而告訴人勁博公司代表人夏正寰於本院審理時，對本院詢
問其為何會認為被告黃彥龍有與被告曾俊強共犯偽造文書犯行時，亦僅陳稱：「曾俊強後來是說他自己偽造文書，他一個人要承擔全部責任，但黃彥龍是行使偽造文書，這份合約書不是他們兩個人幫我爭取來的，他們是拿假的合約書來騙走我的財物，我不知道是不是曾俊強事後想要一個人承擔偽造文書的全部責任才這樣講，但是我認為他們兩個有共謀。」(見本院卷第169頁背面)，顯見夏正寰亦僅係因系爭偽造之合約書係由被告黃彥龍要求用印，而以臆測之詞，認定被告黃彥龍有與被告曾俊強共同為之，並無其他積極證據足以為此證明，公訴人對被告黃彥龍與被告曾俊強共同涉犯偽造文書罪嫌部分，亦未提出任何之積極證據及盡其說服之責任。
⑸承上，被告黃彥龍除有轉交契約之行為外，並無任何行為
之分擔。則由被告曾俊強之供述，尚難認被告黃彥龍有何與其犯意聯絡。更何況不論依被告曾俊強之供述、證人夏正寰之證述，抑或檢察官之舉證均未證明被告黃彥龍有參與共同行使偽造私文書之犯行，自應認被告黃彥龍就該等犯行尚未能有所預見，且亦無共同分擔之意，揆之前揭說明，無從令被告黃彥龍負共同正犯之責任。
五、綜上所述，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告曾俊強、黃彥龍有共同詐欺，及被告黃彥龍有共同行使偽造私文書罪之心證，依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告曾俊強、黃彥龍之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告曾俊強、黃彥龍有何公訴人所指之共同詐欺取財、及被告黃彥龍有何行使偽造私文書等項之犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，自應為被告2人此部分無罪之認定。原審以本件查無其他證據足資證明被告2人確涉有詐欺，及被告黃彥龍確有行使偽造文書之犯行，並以此部分就檢察官所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使法院形成各該被告有罪之心證，於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告等人另涉有此部分之犯罪事實，而就被告黃彥龍所涉詐欺、偽造文書部分為無罪之諭知，及就被告曾俊強所涉詐欺部分因其犯罪事實若經法院認定屬實，經核與被告曾俊強前開經論罪科刑之如事實欄所述行使偽造私文書之犯罪事實間，有想像競合之裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，其認事用法，均無違誤，檢察官仍執前詞，指責原判決此部分不當，自無理由，應駁回此部分之上訴。
參、移送併辦部分：
一、按案件起訴後，檢察官以公函或移送併案意旨書就其他部分之事實函請法院併案審理。此項公函及移送併案意旨書之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求，自不具有起訴之法律上效力。故檢察官以公函或移送併案意旨書移請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為檢察官移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明該部分犯罪事實，即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係，自不得對之加以審判，應將該移送併案審理部分退回由原檢察官另為適法之處理。
二、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於原審以100年度偵字第3112號移送併辦，以告訴人喬鋒公司就本件案件相同事實提出告訴，屬法律上一罪之同一案件之關係，移請併案審理。惟原審就被告曾俊強涉犯詐欺罪嫌部分及被告黃彥龍所涉詐欺及偽造文書犯嫌部分，均為無罪之判決，此部分既諭知無罪之判決，前開移送併案部分，即非為起訴效力所及，無從併予審究，惟原審僅就被告黃彥龍所涉詐欺及偽造文書犯嫌部分退回併辦，就被告曾俊強涉犯詐欺罪嫌部分漏未退回併辦，自應由本院退回檢察官另為適法之處理。
三、另本件上訴後，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於原審以100年度偵字第7237號，就告訴人喬鋒公司告訴被告黃彥龍涉犯詐欺、偽造文書罪嫌，認與本件案件事實相同，為同一案件之關係，移請併案審理等語。惟此部分，既諭知無罪之判決，前開移送併案部分，即非為起訴效力所及，本院無從併予審究，揆之前揭說明，亦應退回檢察官另為適法之處理。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第219條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
曾俊強部分：如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
黃彥龍部分：無罪部分檢察官就本院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
書記官 林宛妮中 華 民 國 100 年 10 月 11 日附表一：
┌───┬─────────────────────────────┐│編號 │偽造之物(應沒收之物) │├───┼─────────────────────────────┤│ 1 │偽刻之「喬鋒機電工程股份有限公司」、「張志鑫」印章各壹枚 │├───┼─────────────────────────────┤│ 2 │由告訴人勁博公司收執偽造之「喬鋒機電股份有限公司工程承攬合││ │約書」上「喬鋒機電工程股份有限公司」印文陸枚、「張志鑫」印││ │文貳枚 │└───┴─────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬───────────────┬───┐│編號│時間 │ 地點 │現金或支票（支票付款人均為臺灣│收取人││ │ │ │銀行、帳號為000000000000、金額│ ││ │ │ │單位：新台幣元） │ │├──┼─────┼────┼───────────────┼───┤│ 1 │99年1月12 │勁博公司│①現金5萬元 │黃彥龍││ │日 │ │②票號AC0000000號、發票日為99 │ ││ │ │ │ 年2月7日、票面金額5萬元支票 │ ││ │ │ │ 1張 │ │├──┼─────┼────┼───────────────┼───┤│ 2 │99年1月28 │勁博公司│①票號AC0000000號，發票日為99 │黃彥龍││ │日 │ │ 年2月7日、面額15萬元支票1張 │ ││ │ │ │②票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年1月31日、面額7萬元支票1張 │ │├──┼─────┼────┼───────────────┼───┤│ 3 │99年2月24 │勁博公司│①票號AC0000000號，發票日為99 │黃彥龍││ │日 │ │ 年2月28日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │②票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年3月31日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │③票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年4月30日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │④票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年5月31日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │⑤票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年6月30日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │⑥票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年7月31日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │⑦票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年8月31日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │⑧票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年9月30日、面額2萬元支票1張 │ ││ │ │ │⑨票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年10月31日、面額2萬元支票1張│ ││ │ │ │⑩票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年11月32日、面額2萬元支票1張│ ││ │ │ │⑪票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年3月31日、面額17萬5千元支票│ ││ │ │ │ 1張 │ ││ │ │ │⑫票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年4月30日、面額17萬5千元支票│ ││ │ │ │ 1張 │ ││ │ │ │⑬票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年5月31日、面額17萬5千元支票│ ││ │ │ │ 1張 │ ││ │ │ │⑭票號AC0000000號，發票日為99 │ ││ │ │ │ 年6月30日、面額17萬5千元支票│ ││ │ │ │ 1張 │ │├──┼─────┼────┼───────────────┼───┤│ │ │ │金額合計：122萬元 │ │└──┴─────┴────┴───────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。