臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第639號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡寬裕選任辯護人 黃雅萍律師上 訴 人即 被 告 蔡全祿選任辯護人 林怡靖律師
李孟仁律師上 訴 人即 被 告 黃國欽選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師被 告 歐勳明（原名陳勳明）選任辯護人 趙培皓律師被 告 楊明人選任辯護人 許良宇律師被 告 許金玲選任辯護人 林瑞成律師
石繼志律師被 告 梁秀美選任辯護人 施承典律師被 告 楊碧雲選任辯護人 蔡文斌律師
鄭嘉慧律師被 告 王桂香選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第351號中華民國100年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11976號、第13593號、第14317號；96年度偵字第3408號、第3924號、第4214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、丁○○有罪部分及招待至日本旅遊而行賄、違背職務收受不正利益部分（即不另為無罪諭知部分）暨辛○○有罪部分均撤銷。
壬○○公務員共同犯洩漏國防以外之秘密罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
辛○○公務員共同犯洩漏國防以外之秘密罪，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
丁○○被訴行賄部分（即起訴書事實欄第四㈣、五部分）無罪。
壬○○被訴違背職務收受賄賂部分（即起訴書事實欄第四部分）無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、壬○○於民國88年7月16日至93年4月9日期間，擔任台南市政府社會局局長，職司主管及監督台南市政府社會局有關社會福利全盤業務；辛○○於89年1月1日至94年2月15日期間，擔任台南市政府社會局長青福利課課長，職司台南市社會福利機構監督業務，其2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、丁○○於86年1月1日至95年12月3日期間，擔任台南市政府委託「財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇」（下簡稱天壇）經營管理「台南市立長青公寓」（下簡稱長青公寓）之主任，負責長青公寓全盤業務。
三、洩密部分：㈠緣台南市政府為配合中央政府推展社會福利民營化政策，將
福利服務委託民間機構經營，於90年底規劃將仁愛之家透過公辦民營方式委託民間經營管理「棄嬰及無依兒童收（出）養輔導」、「兒童（少年）收容安置輔導」及「低收入戶老人收容安置」等相關業務，並著手辦理公開招標作業。福壽社會福利慈善事業基金會（下簡稱福壽基金會）董事長己○○乃委託與市政府關係良好之台南市議員之庚○○（原名：陳勳明）及具有建築規劃設計專業背景之戊○○建築師事務所負責人建築師戊○○參與該投標案。
㈡壬○○、辛○○均明知政府機關依政府採購法之規定辦理採
購，其招標文件之內容於公告前應予保密之規定，而招標文件之草案經主管機關增修後，即成為正式招標文件，該草案對於招標訊息具相當關鍵地位，而屬於國防以外應秘密之文書，壬○○、辛○○2人竟基於交付關於國防以外應秘密文書之犯意聯絡，於90年9月5日第一次招標公告前之90年6 、7月間某日。由壬○○指示辛○○將雖未定案，但其內容為未來台南市政府仁愛之家委外經營辦理招標時所須公告「招標文件」內容重要依據之「臺南市立仁愛之家委託公益財團法人經營管理甄選須知」（下稱：經營管理甄選須知）草案文件及非屬祕密之「台南市立仁愛之家委託經營管理契約」（下稱：委託經營管理契約）草案，攜至台南市政府社會局局長辦公室內，推由壬○○將該2份文書交予庚○○及戊○○，隨後壬○○、辛○○復與庚○○及戊○○共同參與討論而交付應保守關於國防以外秘密之文書，使庚○○及戊○○得以於招標公告前得以事先瞭解內情，以利於福壽基金會日後得標。
四、辛○○收受不正利益部分（即接受天壇招待至中國大陸旅遊部分）：
緣台南市政府為促進老人福利及提供老人居住之老人福利服務，於85年11月1日與天壇簽訂「台南市老人公寓委託經營管理契約書」（下稱：長青公寓經營管理契約書），將長青公寓委託天壇經營管理，管理期限自86年1月1日起至89年12月31日止，於90年1月1日續約至採購程序完成，其後於90年12月18日訂立新約。委託期間為90年11月，自90年12月18日起至100年11月17日止。依據雙方於85年11月1日所簽訂之經營管理契約書第11條規定：天壇為因應社會需要及衡量本身業務能力受台南市政府之督導辦理社區化老人福利…。第13條規定：天壇有下列情事之一者，台南市政府應予糾正並通知限期改善，逾期不改善時，台南市政府得終止契約。⑴服務內容與委託契約不符者。⑵規避、妨礙或拒絕查核者。⑶對於業務、財務為不實之陳述者。⑷違反本合約第18、19條規定者。⑸超收或另立名目收費者。⑹擅自將受委託業務全部或部分讓與第三人或將服務設施、設備讓與第三人使用者。⑺其他違反社會福利有關法令之規定者。第23條規定：台南市政府得參照內政部老人福利機構標準對天壇2年辦理評鑑乙次等。而依據90年12月18日所簽訂之經營管理契約書第8條第3項規定：台南市政府應定期查核委託服務業務辦理情形…。第13條規定：天壇有下列情形之一者，經台南市政府通知限期改善，逾期不改善者，得終止或解除契約…。⑴擅自將受委託之業務土地、建物、設施設備全部或部分移轉、出借、出租與第三人或不辦理本契約約定之服務項目者。⑵擅自利用本案委託營之土地、建物、設施設備辦理契約約定服務項目以外之業務者。⑶規避、妨礙、拖延或拒絕查核，或對業務、財務為不實之陳述者。⑷未按契約定而超收或另立名目收取費用者。⑸違反本契約之約定者。⑹違反社會工作事業倫理守則者。⑺違反委託者所訂立之相關地方單行法規及其社會福利有關法規之規定者。辛○○係臺南市政府社會局長青福利課課長，有親自或指揮、監督長青福利課所屬人員對天壇所經營之長青公寓進行上開各項查核之權限，就執行查核之方式、內容等亦有一定之裁量權，天壇因業務關係而與辛○○往來密切，丁○○知悉辛○○會定期或不定期至長青公寓查核、督導，為使辛○○前往長青公寓對各項業務進行督導查核時，依其權限以較為寬鬆（或不刁難）之方式查核，遂分別於89、91、92年間，在天壇董監事會議中提議，由天壇出資，免費招待辛○○分別於⑴89年7月12日至20日。⑵91年6月11日至18日。⑶92年10月15日至23日，共3次隨天壇人員前往中國大陸旅遊之不正利益以行賄辛○○。而辛○○亦基於對於職務上之行為收受不正利益之概括犯意，於上開時間，先後3次接受招待至大陸旅遊而收受不正利益，其中89年7月12日至20日旅遊費用為新臺幣（下同）39,600元、91年6月11日至18日旅遊費用為38,000元、92年10月15日至23日旅遊費用為31,300元，總計辛○○收受之不正利益共計108,900元，嗣經檢調單位循線查得上情。辛○○於偵查中已自白接受天壇之招待而先後3次收受不正利益之情。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查站調查後自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
A 、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決關於被告有罪部分所引用之證據資料之證據能力，當事人及辯護人均同意以原審所認定為準據（見本院卷㈣第57頁反面），亦即對原審認定有證據能力部分（見原判決附件二第壬○○部分第3-4頁；辛○○部分第3-5頁、第24-32頁部分），於本院審理時已不再爭執其證據能力，且於本院審理時經提示各該證據，亦未見聲明異議；而本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依上開規定，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。
B 、實體部分：
壹、洩密罪部分：
一、訊據被告壬○○、辛○○2人均矢口否認有洩漏國防以外祕密之犯行。被告壬○○辯稱：伊並無將「經營管理甄選須知」等草案內容，提供予庚○○及戊○○2人參考，且本件應適用「促進民間參與公共建設法」之案件，該法並無於公告前應保密之禁制，故本件「經營管理甄選須知」草案內容，並非應保密之內容云云。被告辛○○則辯稱：伊係奉上級長官即局長壬○○之命令，將「經營管理甄選須知」草案交給壬○○，伊交給壬○○之後，壬○○要如何處理文書草案，伊無權過問云云。
二、經查：㈠被告即證人辛○○於檢察官偵查及原審審理中分別證稱：90
年6、7月間，「經營管理甄選須知」（見偵6卷第21-25頁）草案奉前市長張燦鍙核准前，壬○○曾邀我至他的辦公室，先介紹建築師戊○○讓我認識，並將我提供給壬○○的「經營管理甄選須知」與「委託經營管理契約」草案轉交給陪同在場的台南市議員庚○○與戊○○等人參考。戊○○當場翻閱後表示「委託經營管理契約」草案條文較為嚴苛，希望能鬆綁，可以經營更多的業務。「委託經營管理契約」草約係參考臺南市長青公寓委外契約內容，並經我與承辦人乙○○逐條修定，該草約修定後，亦由我先行拿到社會局長辦公室，前社會局長壬○○隨即轉給在場之前台南市議員庚○○、建築師戊○○參考。待戊○○確認該「委託管理契約」草約第3條履約工作事項中，第1項第4款「原自費安養所建物」中，已確定加註「經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用」之條文，以便福壽基金會開辦其他業務，庚○○及戊○○才未再表示其他意見等語（見偵16卷第184頁）；當時是社會局長壬○○辦公室助理蘇惠珠通知我前往壬○○辦公室，與壬○○、庚○○、戊○○等人會面，『共同討論』「經營管理甄選須知」與「委託經營管理契約」草案內容；壬○○確實曾經要求我將前揭「經營管理甄選須知」與「委託經營管理契約」草案於公開招標前在社會局長辦公室提供給壬○○，壬○○即將前述草案交給庚○○、戊○○2人參考討論；…確定委託經營管理契約草案第3條第1項第4款已加註「經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用」條文後，庚○○、戊○○表示認可，才正式簽奉市長核可，進行後續之簽約作業等語（見偵17卷第103頁）；復於原審審理中證稱：其於檢察官偵查中確實有如上之供述，記載正確等語（見原審卷14第51-54頁），已明確證述於上揭時地將上揭2文書交付被告壬○○，並親眼看見壬○○轉交予庚○○、戊○○等人討論及於「委託經營管理契約」草案中商討於將來加註經台南市政府核准之後可以開辦養護業務之事實。此與證人林耕賢於原審審理中證稱：有一次開協調會時長青課蔡課長提議「這棟安養建築物已經空了很多年，是否建議讓這次委外經營的經營者可以來利用開辦社會福利相關業務之用？我問大家也都沒意見，所以就加上「經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用等語」相符（見原審卷14第85頁），足認被告辛○○上開所述之情，應可採信。
㈡又證人庚○○於偵查中證稱：是否於90年6、7月間，我忘記
了，當時我應戊○○的要求，代為安排並陪同戊○○前往社會局局長辦公室會見壬○○，當時壬○○有叫辛○○拿「經營管理甄選須知」和「委託經營管理契約」草案進辦公室，壬○○有把該「經營管理甄選須知」與「委託經營管理契約」草案拿給戊○○，他們3人有互相討論該「經營管理甄選須知」及「委託經營管理契約」草案內容；草案（指委託經營管理契約）訂定前，我應戊○○的要求，再次代為安排並陪同戊○○前往社會局局長辦公室會見壬○○，壬○○再叫辛○○將「委託經營管理契約」草案交由壬○○，並提供給戊○○共同討論…草案內容全由在場的壬○○、辛○○、戊○○等3人進行討論等語（見偵17卷第246-247頁），且證人庚○○於原審審理中經具結後亦坦承其於檢察官偵查中確實說過壬○○叫辛○○拿上揭2草案給戊○○討論等語明確（見原審卷14第74頁），而證人庚○○係被告壬○○、辛○○之友性證人，其證言當無故意陷害被告壬○○、辛○○之可能，自有極高之可信度。
㈢至被告辛○○於原審審理中雖改稱：伊於檢察官偵查中坦承
係因為被羈押，且伊太太及女兒均得了癌症所以才承認，伊已不記得有無拿給庚○○、戊○○觀看云云。然被告辛○○之妻女生病而於檢察官偵查中供稱與實情不符之供詞乙節，實與常情大謬，蓋如確有上情，自應於檢察官偵查中辯清事實，積極否認曾交付上揭須知草案予被告庚○○、戊○○等人討論才是，焉有反而供承不存在之事實，冒自己遭檢察官羈押之風險，自陷己罪之理？故被告辛○○嗣於原審審理中之上開所供，自非可採。
㈣被告壬○○於調查站中供稱：伊未將「經營管理甄選須知」
及「委託經營管理契約」草案提供予庚○○、戊○○參考及討論甄選須知草案之內容，因為在公開招標之前都是採密件處理，不可能外洩云云（見偵17卷第23頁）；復於偵查中供稱：我從來沒有將上揭草案交給庚○○、戊○○等人討論這回事云云（見偵17卷第31-32頁)。其中供稱未曾提供「經營管理甄選須知」予庚○○、戊○○等人部分，因參酌上揭證人辛○○、庚○○等人之證言固不足採。然其供稱『管理甄選須知』是應祕密之事項，不可供人閱覽、討論乙節，確為被告壬○○於調查站調查及檢察官偵查中之認知，否則被告壬○○大可回覆調查員或檢察官，該草案之內容並非應祕密之事項即可。足認被告壬○○於承辦本件委外經營案件時，明知本件委外經營案並未適用「促進民間參與公共建設法」排除政府採購法應予保密之規定，亦足認定「經營管理甄選須知」草案內容，確屬應保密之投標消息無疑。
㈤被告壬○○雖以：依⑴90年3月1日台南市政府推動市立仁愛
之家公辦民營會議紀錄、⑵台南市政府社會局90年3月29日南市社青字第209410號函、⑶行政院公共工程委員會90年5月7日（90）工程技字第00000000號函等文件，辯稱本件委外經營應依促進民間參與公共建設法之規定，可排除政府採購法第34條第1項之保密規定云云（見96年6月29日準備書狀）。然依被告壬○○所提準備書狀之記載即可知：①90年3月1日台南市政府推動市立仁愛之家公辦民營會議紀錄，不過為前市長張燦鍙裁示研議是否得以促進民間參與公共建設法予以規劃而已，尚非定案。②台南市政府社會局90年3月29日南市社青字第209410號函，係前市長張燦鍙指示行文行政院公共工程委員會詢問本件委外經營有無促進民間參與公共建設法規定之適用，尚非表示本件已經可以適用促進民間參與公共建設法之規定、③行政院公共工程委員會90年5月7日（90）工程技字第00000000號函係稱「不排除以促進民間參與公共建設法之『精神』辦理」而已，亦非表示逕行適用該法，足認本件委外經營案件，並無適用促進民間參與公共建設法規定之餘地，即無法因此排除政府採購法第34條第1項保密規定之適用。
㈥被告壬○○另以：市政府各單位，就市議員要求了解或提供
之資料，均會配合云云。惟按台南市議會議事規則第65條規定「審查委員會及專案小組從事研究或對外調查，…基於業務需要，得請有關單位提供資料或說明，有關單位不得拒絕。」，縱然屬實，然庚○○之職務雖為台南市議會之議員，然其並非審查本案業務之委員會委員，亦非本案專案小組之成員，且非從事本案研究、調查，…及並無基於其身為議員業務而生需要之情。自不得依該法規定請求台南市政府社會局提供上揭資料或說明。退步而言，縱認被告壬○○上揭所辯屬實，然民意代表向政府機關調閱資料，本應依議事規則等相關法令於台南市議會以言詞或以書面為之，焉有擅自於社會局局長辦公室內私相授受之理!因此於庚○○提出此項資料調閱之要求時，被告壬○○、辛○○自有拒絕之義務及負有保密之義務。
㈦被告壬○○又以：本件並無扣得上開所謂之「經營管理甄選
須知草案」，自難認定伊有交付該文件予他人云云。惟查，同案被告辛○○及證人庚○○於偵查中均證稱被告壬○○確有於局長辦公室交付並參與討論「經營管理甄選須知草案」之情形，已如上述；又一般而言，各項法案定案之前，通常會先擬出草案加以討論，參酌本件委託經營管理契約書亦有草案之情，則同案被告辛○○及證人庚○○所述確有經營管理甄選須知草案存在之情，應係符合實情而可採信。是被告壬○○辯稱：不能證明有此草案，故無洩密之情云云，自非可取。
㈧按依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令
違法者，不在此限；又依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列；刑法第第21條第2項後段定有明文（並參照最高法院29年上字第721號判例意旨），因此被告辛○○以奉被告壬○○之命令為由主張免責云云，於法有違，而無可取。
㈨又按87年5月27日總統以（87）華總㈠義字第0000000000號
令制定公布；並自公布後1年施行之政府採購法第34條第1項前段規定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。而「經營管理甄選須知」草案內容，所規範者為勞務名稱、內容、投標單位基本資格、委託期限、押標金、領件、送件日期、申請方式、申請資格、申請計劃書、開標、評選等項目，本屬上揭招標文件之內容屬尚未確定之「消息」無疑。依政府採購法之上揭規定，自應屬國防以外應秘密之事項，被告壬○○、辛○○於招標公告之前將該應秘密之文書交付予庚○○、戊○○等人閱覽、討論，自屬洩露國防以外應秘密事項之行為。
㈩綜上所述：足認被告壬○○、辛○○等人於上揭時地將屬於
國防以外應祕密之「經營管理甄選須知」草案之秘密文書交付予庚○○、戊○○等人並於討論「委託經營管理契約」草案時應允庚○○、戊○○等人將來可以開辦養護業務之事實已堪認定。
另公訴人於起訴書事實所載犯罪事實二㈠稱被告壬○○、辛
○○將「經營管理契約」草案交付被告庚○○、戊○○等人討論，因該草案內容為取得經營權之公益財團法人與台南市政府間關於委託事項之內容，尚非屬投標文件之消息，而無證據足以證明係屬應祕密之事項。
又檢察官於原審97年12月12日審理中稱（見原審卷14第91頁
）：「關於證人戊○○的部分，委託管理經營契約草案與在其事務處扣查到的那份台南市立仁愛之家委託經營合約書，這兩份名稱也不一樣，內容也不一樣，甚至直書、橫書都不一樣，既然這兩本東西是不一樣的東西，檢察官沒辦法明白戊○○的證言與犯罪事實二、㈠、犯罪事實二、㈡有何關聯，檢察官認為他的證言與犯罪事實二、㈠、犯罪事實二、㈡沒有關聯性，不足以做為本案待證事實的證據」（以上全文照引），依其指訴內容觀之檢察官顯是指證人即被告戊○○於當日審理中之證言「沒有關聯性」、「不足以做為本案待證事實之證據」及「於被告戊○○處扣得之委託經營契約草案與實際簽訂之契約，內容格式不一致」而已，無法看出檢察官有拋棄本案此部分證據方法之意思，被告此部分所辯亦與事實不符，而不足採信。然證人戊○○於檢察官偵查中證稱：（95年8月8日搜索扣案）扣案之委託經營合約書「尚未簽名之範本」（見偵15卷第485-496頁）是福壽基金會的人交給我的等語（見偵15卷第497頁）。已證稱其並非自被告壬○○、辛○○處取得者。又參酌該扣案之合約書草稿第6條記載有乙方（即取得受託經營權者）得在本基地上設置養護中心及相關設施，收容患有慢性病或癱瘓以致生活無法自理之老人，並將之分為公費養護老人及自費養護老人二類（見偵15卷第489頁)，此為福壽基金會與台南市政府間所簽訂之「委託經營管理契約」所未規定之內容，因此足知此扣案之契約草稿或為被告戊○○或福壽基金會之人所草擬，並非被告壬○○或辛○○等人所提供者，附此敘明。
三、關於被告辛○○收受不正利益部分：訊據被告辛○○並不否認於上揭時間，由天壇支付費用參與天壇所舉辦之上揭中國大陸旅遊等情，惟矢口否認有何不法情事，辯稱：伊係因平時與天壇有業務往來，為感情交流及一同至大陸做業務考察，才參加天壇舉辦之中國大陸旅遊，與職務之行為間並無一定之對價關係，並非職務上收受不正利益云云。經查：
㈠證人即共同被告丁○○於偵查中具結後證稱：辛○○參加旅
遊沒有支付費用給我；當時有些社會局人員仍由我聯繫，…受到辛○○許多幫忙，且在經營長青公寓之後，我們也希望在推動業務的過程中不要受到主管機關長青福利課刁難，因此我在得知天壇要辦大陸九寨溝考察團後，我即告訴他行程，並表示他的團費可以由公費支付，他也表示可以參加，另一次大陸考察行程的團費也是天壇在支付等語明確（見偵14卷第22-23頁）。證人丁○○與被告並無嫌隙自無設詞構陷之必要，是其上開所述，應與事實相符，自可採信。
㈡證人即嘉禾旅行社負責人戴東波於偵查中具結後證稱：嘉禾
旅行社於89到91年間有承攬天壇赴大陸考察的旅遊，分別為89年7月12日至20日，行程包括北京、上海、無錫、蘇州等地。團員共有35人，每人團費為39,600元，不包括證照費用。辛○○的團費是由天壇以公費方式支付的。89年7月6日及同年7月24日開出的發票就是天壇支付給嘉禾旅行社89年考察團費支付的憑證。天壇於91年6月11日至6月18日赴大陸福建張家界進行旅遊活動，團員有34人，每人團費是38,000元，不包含證照費用；辛○○的費用是天壇以公費支付的，嘉禾旅行社於91年6月7日開出發票就天壇的支付憑證（見偵15卷第63-65頁）。
㈢證人即百樂旅行社負責人許益源於偵查中經具結後證稱：百
樂旅行社於92年10月間有承攬天壇到大陸九寨溝的旅遊業務，日期自92年10月15日至23日，行程主要為九寨溝、峨嵋山等地，名單上有33人，我是領隊，每人團費31,300元，依天壇給我的收費資料，其中自費有17位，公費有16位，辛○○是公費等語（見偵15卷第67頁）。
㈣證人即天壇董事長邱松男、常務董事林子雄於偵查中具結後
一致證稱：89、91、92年間，天壇繳辛○○公費至大陸考察旅遊，都是丁○○主任推薦的；之前丁○○兼任長青公寓的主任及天壇的秘書，有關長青公寓的事情都是丁○○主任在處理的…天壇有去國外考察時，丁○○主任都會推薦社會局的人員與天壇一起前往等語（見偵19卷第296頁）。此核與證人丁○○證稱：其係為推展業務順利之目的而免費招待辛○○至大陸旅遊等語相符；此外，復有百樂旅行社負責人許益源所提供之92年10月15日至23日天壇人員赴大陸地區考察旅遊資料4紙（見偵15卷第59-62頁）、內政部警政署入出境管理局95年8月24日境資晶字第00000000000號函檢送被告辛○○入出境所搭乘之班機艙單（見偵15卷第363-383頁），可以證明被告辛○○出入境之紀錄，再參酌被告辛○○於89年1月1日擔任長青福利課之課長後，半年餘即首次於89 年7月12日至20日參加天壇招待之大陸旅遊，其餘2次均在其擔任長青課課長任內，亦足以認定天壇免費招待旅遊確與辛○○之執行職務有關。
㈤被告辛○○雖辯稱：因平時與天壇有業務係往來，為感情交
流及至大陸做業務考察，才隨同前往，與職務之行為間並無一定之對價關係，並非職務上收受不正利益云云。查，天壇先後3次所支付之團費分別為39,600元、38,000元、31,300元，以當地薪資結構而言，已接近一般人之月薪所得，被告辛○○復自承：並未向所屬機關報備出國及請公假等語（見本院卷㈡第202頁反面），其若係為感情交流及至大陸做業務考察，即有其正當性，何以未循正常程序向所屬機關報備？此已違常情，又其係長青福利課課長，對長青公寓所經營之業務有查核之權限，何以不避嫌而接受有利害關係之業者招待，此已啟人疑竇。再參以證人丁○○上開所述：伊等希望在推動業務的過程中不要受到主管機關長青福利課刁難，因此伊在得知天壇要辦大陸九寨溝考察團後，即告訴辛○○行程，並表示團費可以由公費支付等情，可見天壇招待被告辛○○出國旅遊，顯然係為求推動長青公寓經營業務過程中不被主管單位長青福利課之刁難無誤，是天壇招待被告辛○○出國旅遊，已具有特殊目的，其乃係基於對公務員職務上行為，而交付不正利益無疑。又依長青公寓委託經營管理契約所示，台南市政府就天壇經營長青公寓業務有監督查核或予以評鑑之權限，對於違反規定，經通知限期改善，得終止或解除契約，有上開長青公寓委託經營管理契約書在卷可稽（見偵4卷第17-18頁、第28-35頁），而被告辛○○係長青福利課課長，有親自或指揮、監督所屬員工對長青公寓業務進行督導稽核之職權等情，業據其於偵查中供承在卷（見偵16卷第37-38頁）。依上開委託經營管理契約所指「規避、妨礙或拒絕查核」、「違反本契約之約定」、「違反社會工作事業倫理守則」、「通知限期改善，逾期不改善時，得終止契約」，均屬不明確或抽象之用語，況被告辛○○對於長青公寓收容輕微中風，但尚可自理生活之老人，皆歸類為半養護型老人，而屬安養業務範圍，足見其有相當之裁量空間，又天壇支付之不正利益係希望被告以較寬鬆之標準查核而不要刁難，業據論述如上，再參被告辛○○所收受之利益，已接近當地一般人之月薪所得，復未向所屬機關報備出國及請公假等情，顯有逃避機關監督之情形，已如上述，足以認定其已知天壇招待出國旅遊之目的，竟仍不避嫌而接受該等不正利益，顯然係基於受賄之意思，該招待自為其職務上之行為所收受之不正利益無誤。
㈥按貪污治罪條例第5條第1項第3款所定公務員對於職務上行
為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為，是否有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪，若非關於其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。又交付者本於「對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，明示或默許，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。亦即對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之職務上行為為必要（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照）。查本案緣於天壇經營長青公寓業務，受長青福利課長辛○○之監督、查核，天壇為求能免於刁難或得到較不嚴苛之查核標準（即在裁量範圍內，不違背職務稍放寬審查標準），向被告辛○○行賄，而被告辛○○亦應允以觀，則天壇希冀被告所為之特定行為者，係於監督查核時，在其職務範圍內不要過於刁難，儘量在其裁量範圍內稍為放寬，消極的不執行嚴苛之審查標準，其則願意交付一定數額之不正利益，以換取被告之回報，而被告主觀上亦有收受不正利益消極不執行嚴苛之審查標準，亦即查核長青公寓業務時採取較寬鬆或不刁難方式查核。因此在天壇方面，給付一定之不正利益獲得不受刁難（較不嚴格之稽查標準）之利益，其附帶利益，則使天壇所經營之長青公寓業務能平順推動、避免被過度或嚴厲之查核等利益至明。雖被告辛○○允為此一特定職務行為，僅係概括地確定，且在大致上可認定其間具有對價關係之程度，雙方之間，自不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定之後形成合意為必要，準此，仍可認定兩者間具有對價關係。
㈦綜上，被告辛○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被
告辛○○為公務員，對於職務上之行為，收受不正利益，事證明確，其犯行應可認定，自應依法論科。
四、新舊法比較：
甲、總體比較：㈠按被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告等人行為後，本案相關刑法曾經修正，而應予比較。
㈡刑法部分：
⑴刑法第10條第2項有關刑事法令公務員之定義由「依法令從
事公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，從最廣義之公務員，限縮至須具有法定職務權限之公務員或須從事與委託機關權限有關之公共事務者。本件辛○○於89年1月1日至94年2月15日期間，擔任台南市政府社會局長青福利課課長，主管台南市社會福利機構督導業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是新法未影響其等於本案仍為公務員之認定。
⑵刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪」，經修正為「
二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本案被告等人與相關共犯間既有犯意聯絡，且分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於上開被告等人。
⑶修正前刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：一元以上。」
，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，而貪污治罪條例第5條第1項第3款之法定刑除7年以上有期徒刑外，得併科新台幣6千萬元以下之罰金；而罰金之最低數額，修正後刑法定為新台幣1千元。比較結果，修正後刑法第33條第5款規定，並未較有利於被告等人。
⑷關於連續犯部分：新刑法於95年7月1日施行已刪除原第56條
連續犯之規定，修正後新刑法既刪除第56條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪刑論處，併合處罰。比較新舊刑法適用之結果，應以修正前刑法規定較有利於被告等人。
⑸褫奪公權之適用：按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例
之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」修正後規定改為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」比較新舊法之規定，宣告期間均為1年以上10年以下，修正後之新法並未較有利於被告等人。
⑹綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），涉犯刑法之被告，自應以行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，對被告較為有利，而褫奪公權部分為從刑應從主刑適用之法律，自應整體適用修正前刑法相關規定。
㈢貪污治罪條例部分：
貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務收受不正利益罪，並未修正，亦應適用裁判時之規定，均無庸再比較新舊法，附此敘明。
乙、個別比較（即易科罰金折算標準及定執行刑部分）：㈠94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正後刑法第41條第
1項有關易科罰金折算標準，由修正前所規定「得以1元以上3元以下折算1日」提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」；而修正前刑法第41條第1項之折算標準，係以1元以上3元以下折算1日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以下900元以上折算1日），故關於易科罰金之折算標準，顯以修正前之折算標準對被告較有利，故依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定。㈡被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年
月00日生效，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後分列第1、2項，第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依修正後之規定，被告辛○○犯關於洩密罪即取得易科罰金之利益，就整體觀察自屬有利於被告，自應適用修正後之規定。
五、論罪科刑：
A、洩密部分㈠按公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無
論是否主管事務，均不得洩漏，公務員服務法第4條第1項定有明文。又按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為惟一標準；查招標文件內容，依政府採購法第34條第1項之規定攸關國家地方自治團體之事務，屬應秘密之事項，公務員自有保守秘密之義務（最高法院91年度台上字第3388號判決意旨參照）。而本件「經營管理甄選須知」雖僅止於草案階段，尚非屬已經定案之招標文件，然正式之招標文件乃依該草案而訂定，故該草案內容確屬招標文件之消息，而依政府採購法之規定，應屬祕密之事項無疑。核被告壬○○、辛○○2人將應祕密之招標文件「經營管理甄選須知」草案等文書交付予庚○○及戊○○2人，所為均係犯修正前刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外秘密罪。
㈡次按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其
犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯成立（最高法院93年度台上3332號判決意旨參照）。查被告壬○○、辛○○2人間，於壬○○要求辛○○提出上揭「經營管理甄選須知」草案時，雖未明確告知其目的係要洩漏內容予庚○○、戊○○。然被告辛○○到場時，非但將上揭招標草案交付壬○○，再轉交庚○○、戊○○等人，且與其等有共同討論之事實，依上揭意旨，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以修正前刑法第28條之共同正犯。
㈢公訴人雖認：被告壬○○、辛○○2人有提出「委託經營管
理契約書」草案，而有洩密之情云云，然此既係契約草案，必須由雙方進行磋商，自不能認係應保守之秘密，公訴人此部分所指，尚有誤會，併此指明。
B、被告辛○○涉犯職務上收受不正利益部分：㈠按公務人員所收受之金錢與其職務間有無相當對價關係，應
就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為「贈與」或「政治獻金」，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院91年度台上字第6664號判決意旨參照）。
次按所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物之謂；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，而不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之（最高法院99年度台上字第2312號判決意旨參照）；因此公務員如有違背職務接受免費招待旅遊之行為，其所接受者應為不正利益，而非賄賂合先敘明。
㈡依此對於公務員之贈與，是否屬於不正利益，應依贈與當時
公務員職務行為何？贈與人與公務員之關係、贈與之種類、價額、時間等客觀情形加以審酌，而與贈與人贈與之名義無關。而交付不正利益之人於交付不正利益之時鮮有堂而皇之者，多於交付不正利益之前或之後始婉轉、間接闡述其要求，因此天壇為被告辛○○無償給付費用供其至大陸旅遊，當時未曾言明要求被告辛○○為任何職務之行為，尚不得謂被告辛○○無收受不正利益之犯意。再被告辛○○時任台南市社會局長青福利課之課長，負責長青公寓之督導及查核業務；被告辛○○相對天壇而言具有監督之責，因此足認天壇招待被告辛○○至大陸旅遊之目的顯係希望被告辛○○對於天壇經長青公寓業務督導查核時，儘量採取較寬鬆之查核標準為之。被告辛○○竟接受招待至大陸旅遊而收受不正利益，故核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪。公訴人雖以被告辛○○明知長青公寓不得經營養護業務，竟違法增訂得經營養護業務之委託經營管理契約，復未就長青公寓違法經營之養護業務加以取締，為包庇天壇違法營業之意思而收受上開不正利益，其所為係犯同條例第4條1項第5款之違背職務收受不正利益罪。惟查，同案被告丁○○自始主張其係依據契約經營養護業務，並無違法之處；準此，已難認其係為求被告辛○○包庇違法養護業務而交付不正利益之情形。況被告辛○○於89年7月12日至20日接受招待至中國大陸旅遊時，長青公寓尚未經營養護業務，其日後得否得標續約，係在未定之天，同案被告丁○○殊無可能提前交付該不正利益以求包庇之情，是公訴人認此次交付不正利益係為求包庇養護業務云云，自有未洽。又長青公寓依政策及法令非不得辦理「供老人租賃」以外之養護業務（理由詳後壬○○部分論述），而被告辛○○係長青福利課課長，對於90年7月20日之評選會議決議修訂委託經營管理契約等事項，並無決定權，況且該次評選委員會決議後，簽會各單位後，依法定程序完成招標作業，難認被告辛○○能以一己之力左右評選會議結果。又長青公寓平時居住者皆為年齡較大之老人，不免有老人方面之疾病，是收容輕微中風、行動遲緩尚能生活自理之老人，是否即係屬養護業務範圍，已非無疑；而依台南市老人公寓管理使用規則（下稱系爭使用規則）第8條規定「本公寓住老人…如於進住期間罹患重病於短時間內需看護者，由本公寓代僱看護人員，其看護費用由進住老人負擔」等語，是居住於長青公寓之老人，患有重病而需看護時，由長青公寓僱人看護，並非不可，可見單純收容所輕微中風、行動遲緩尚能生活自理的老人住其內，不能認係從事違規養護業務，而長青公寓於90年間所收容者確係此類型之老人，亦據被告辛○○供述甚詳（見偵16卷第37-38頁），核與同案被告丁○○所述情節大致相符（見原審卷4-4第4-5頁），公訴人指稱被告辛○○明知長青公寓自90年1月2日起違法經營養護業務而不予取締，涉有包庇之不法情事云云，自有誤會。其請求向相關機關函查何謂「養護」之意義（見本院卷㈣第253頁反面），本院認已無必要，併予指明。又被告辛○○雖稱長青公寓從90年底有招收養護型老人等情（見偵16卷第37-38頁），然長青公寓依契約規定本即可自90年底經營養護業務，此部分並無不法；雖台南市政府於91年1月23日、4月30日發函要求長青公寓：「本府未會勘前禁止收容養護型老人，否則依老人福利法罰鍰。」，姑不論此函文有無違反委託經營管理契約，但亦不能以此證明被告辛○○於發函後發現其有收容養護型老人而不取締之情形；反而因其發函警告，可認其已盡督導職責。至於檢察官引據之長青公寓勘驗筆錄、照片，其時間係在95年8月12日有經營養護業務，惟被告辛○○已於94年2月14日調離長青福利課職務，暫不論該照片所拍攝內容是否即屬「無自理生活能力」之「養護型」之老人？且既未曾經專業鑑定確實為無自理生活能力之情形，長青公寓是否有收容「養護型」老人，已非無疑。矧證人即前仁愛之家主任林江山所述：安養老人發生病變就醫治療後，回到院方，會暫時安置在養護室給予餵飯吃藥之協助，俟其回復健康，即返回家養中心，若惡化無法自理生活，即會將之轉介至老人養護中心。轉介程序，先通知養護中心派員來鑑定，若確達生病或能力缺損致無法自理生活的程度時，即會同意將該等老人轉介就養等語在卷（見偵16卷第95頁、第103-104頁），而長青公寓與仁愛之家性質相同，可見被告辛○○所稱之老人公寓存在行動稍有不便，但可自理生活之半養護型老人（丁○○稱之為轉介型老人）之情況，並非憑空杜撰，此類型老人是否達於不能自理生活尚需經鑑定始能確定，是長青公寓被台南市政府發函警告後，有無違反該禁令，其收容者是否均屬不能自理生活之養護型老人，抑或只有原來生病就醫後返回院內休養之老人，均不得而知（證人林禹霑、陳翠玲均稱該等老人進進出出等語，見偵17卷第111頁、第114頁），即便其違反上開禁令而收容養護型老人，究竟從何時起收容？是否於被告辛○○任職課長期間內發生，而為其所明知者，亦尚乏證據可以證明。公訴人另指稱被告辛○○對內政部函示查明違法經營養護業務乙事未積極查核乙節。但本件長青公寓並無不得經營養護業務之限制，該委外經營管理案，係以合議制之評選會議增修上開契約內容，並經公開招標方式由天壇得標，嗣亦將經營管理契約檢送內政部社會司備查在案，均已如上述，雖長青公寓未補正經營管理計畫書，然內政部即係要求查明補正，可見此係事後得補正之文件，且此文件尚須賴長青公寓之配合，是自不能認僅未因依內政部函文積極督導長青公寓補提計畫書，遽認有包庇其違法經營養護業務之情，準此，難認被告辛○○係違背職務之行為。但天壇交付不正利益之目的既係為得到較寬鬆之查核，俾使長青公寓業各項業務得以經營順利，是天壇交付不正利益予被告辛○○，與被告當時擔任長青福利課課長職務自有對價關係，因社會基本事實同一，本院於告知後變更起訴法條，論以同條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受不正利益罪（本院卷㈣第199頁）。被告辛○○先後3次接受不正利益之犯行，犯罪構成要件相同，時間雖然相隔較長，但應係藉著天壇每年度所舉辦旅遊考察而隨團出遊，顯係基於收受天壇每年支付該費用之概括犯意而為之，仍屬連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪論，並加重其刑。
㈢次按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條
之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。公訴人雖以被告辛○○辯稱其收受該利益與職務無關，亦即其未坦承犯罪構成要件而與自白要件不符等語。惟所謂自白，乃對於自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，縱非構成要件之該當具體事實，然如已足為其事實同一性辨別者，猶不失為自白（最高法院101年度台上字第2838號判決意旨參照），亦即此所謂之自自係側重構成要件之主要事實，至其抗辯有無犯罪主觀之意思、其意圖為何，應屬辯護權之行使範圍，不能據此即否定該自白之效力。本件被告辛○○既已於偵查中供稱於89、91、92年先後3次接受天壇招待至大陸旅遊等情（見偵15卷第356頁），而被告辛○○職司對天壇所經營之長青公寓業務有督導查核之權，其已供稱接受業者招待旅遊，而此旅遊費用計達10萬餘元，客觀上已非一般之禮尚往來，已足使執法機關為辨別其供述內容與職務收受不正利益事實具同一性，應認其符合偵查中自白之要件。應依上開規定，減輕其刑責。
㈣又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。本件公訴人雖認被告辛○○係貪污犯，並無刑法第59條之適用云云。查被告辛○○所犯者，係職務上收受不正利益行為，而非原審所認定之違背職務收不正利益罪，情節較輕，且衡其犯罪動機，應係因業務關係而與天壇有所往來，於天壇告知後始答應一同前往，顯非出於主動之索取，且3次所得利益僅10萬8千9百元，金額非鉅，犯罪所生之危害較輕。綜上考量，足認被告犯罪情狀有顯可憫恕之處，縱處以減輕後之有期徒刑3年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，被告辛○○同時有刑之加重及減輕事由，應先加後遞減之。
丙、無罪及不另為無罪部分：
一、仁愛之家部分：公訴意旨略以：
㈠被告庚○○、戊○○、己○○等3人，為牟取私人不法利益
，夥同不知情，於91年1月間退出該經營團隊之林新獻計畫以福壽基金會名義參與仁愛之家委外經營投標案，約定由被告戊○○、己○○、林新獻3人各出資500萬元及利用庚○○身為市議員之身分，以「插乾股」之方式入股，並謀議取得仁愛之家經營權後，再以台南市政府之經費進行仁愛之家園區建物修繕，以達養護機構之設立標準，並據以經營養護業務。而被告壬○○及辛○○2人主管該委外業務之採購業務，竟基於圖利福壽基金會之犯意聯絡，共同違背法令為下列圖利之行為，使福壽基金會取得仁愛之家委外經營權；又被告壬○○、丙○○及辛○○3人主管台南市社會福利機構督導業務，竟基於圖利福壽基金會之犯意，對於福壽基金會在仁愛之家違法經營養護之行為，違背法令，不予查處，而為以下之行為：
⑴被告壬○○及辛○○於90年6、7月間，先洩漏「經營管理甄
選須知」草案內容；復應允庚○○及戊○○之要求，於委託契約草案第3條履約工作事項第1項第4款「原自費安養所建物」中，加註「經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用」之條文，以作為福壽基金會將來得開辦養護業務之依據，因而違反政府採購法第6條第1項所定不得對廠商為無正當理由之差別待遇，及採購人員倫理準則第7條第17款所定採購人員不得為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收等規定。
⑵依「經營管理甄選須知」第8條第1項第6款規定，投標單位
應檢具「最近3年之概算、決算及服務內容及績效說明」，而參與投標之福壽基金會係於89年8月7日成立，距投標時僅成立一年多。被告壬○○及辛○○明知福壽基金會距投標時僅成立一年多，依「經營管理甄選須知」第8條第1項第6款規定，投標單位應檢具「最近3年之概算、決算及服務內容及績效說明」，福壽基金會於當時並未符合上開甄選須知規定之要件，被告壬○○竟指示辛○○參與投標廠商資格審查，並命被告辛○○全力協助福壽基金會順利得標，辛○○遂依壬○○之指示，讓福壽基金會通過資格審查，致90年11月
19 日開標結果由福壽基金會得標。⑶明知福壽基金會在仁愛之家違法經營養護業務，卻不予查處
之違法：依台南市政府與福壽基金會簽訂之「委託經營管理契約書」第2、3條規定，福壽基金會不得於受託地點（即仁愛之家）辦理非屬該契約約定之工作與業務，且履約工作事項內容僅有「安養」、「育幼」等業務；另依老人福利法第11條規定，創辦養護機構應申請當地主管機關許可。又未經依法申請許可而成立老人福利機構者，處其負責人3萬元以上15萬元以下罰鍰，其經限期申請設立許可或辦理財團法人登記，逾期仍未辦理者，得按次連續處罰，並公告其名稱，且得令其停辦，同法第28條定有明文。福壽基金會雖於91年6月18日以仁愛之家臨時養護室不敷使用、設施不符規定等理由，檢附申辦養護中心計畫書，函請台南市政府准予同意核備於公教人員退休安養所（即公教大樓）及松柏安南學苑開辦養護中心，以取得開辦該業務之合法性，並經台南市政府以91年8月9日91南市0000000000號函復：「原則同意變更增設養護型老人服務，並請貴會依規定辦理變更用途程序及依老人福利機構設立標準及許可辦法辦理。」，惟福壽基金會事後並未依相關法規辦理變更用途，亦未獲台南市政府許可經營養護業務，即逕自92年1月起，在仁愛之家松柏安南學院及公教大樓開辦養護業務，被告辛○○於每月定期業務查核時雖發現仁愛之家確有違法收容養護院民之事實，卻仍依被告壬○○之指示蓄意包庇，而未依老人福利法第28條之規定，科處罰鍰並通知限期申請許可及勒令停辦。嗣被告丙○○於93年4月接任社會局長後，除數度要求長青福利課承辦人員吳念恩編列預算進行仁愛之家後續工程，遭吳念恩拒絕外，吳念恩並於94年4月26日前往仁愛之家查核，發現仁愛之家有未經許可私辦養護業務情事，遂於94年5 月11日及同年月12日，2度簽請依老人福利法第28條規定，科處罰鍰並發函限期改善，經長青福利課課長陳柏欽及社會局副局長鄭明智核章後，送交被告丙○○批示，惟被告丙○○卻蓄意阻撓，未經核章批示即退回簽呈，並指示所屬研議以「就地合法」方式處理。嗣94年5月間，內政部接獲仁愛之家替代役男陳情受指派擔任照顧養護老人工作，經內政部指派中部辦公室社政業務老人福利機構輔導科科員李婉瑜會同吳念恩赴仁愛之家實地查察，確認仁愛之家有私辦養護業務，乃要求仁愛之家限期改善，仁愛之家始於94年6、7月間始停止養護業務，總計被告壬○○、辛○○、丙○○等人任內期間，分別圖利福壽基金會違法經營養護業務，因而使福壽基金會獲得2,131,635元、5,243,302元、5,227,567元之不法利益」等語，因認被告壬○○、辛○○、丙○○等3人均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
㈡依「委託經營管理契約書」第6條規定：「委託期間建物及
設施設備之管理費、水費、電費…及其他經營管理必需支付之費用等由乙方（即福壽基金會）支付」，及依「舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」第2、3條規定，仁愛之家係65 年興建之舊有建物，僅需符合92年消防法規作補充或維護消防設備即可符合檢查標準。又依台南市長許添財91年7月5日之批示，台南市政府僅需就仁愛之家建築物公共安全檢查及消防安全檢查缺失事項，編列預算支付改善即可，以後有關維修或興建均應由委辦單位即福壽基金會自行負擔。詎被告壬○○、辛○○、庚○○、戊○○及己○○等人竟共同基於經辦公用工程浮報數量之犯意聯絡，謀議以台南市政府經費進行仁愛之家園區建物修繕，使其能符合老人福利法所定養護機構之設立標準，再據以向台南市政府申請許可經營養護業務，而逐步為下列之行為：
⑴福壽基金會於91年1月3日與台南市政府簽約取得仁愛之家委
託經營權後，戊○○即於91年3月間，透過仁愛之家約雇人員鄭國華邀集廠商，就仁愛之家園區建物有關公安消防設施進行全面性改善之估價，總計改善費用約3,000萬元，嗣台南市政府於91年4月9日召開仁愛之家業務協調會，戊○○以福壽基金會代表身分出席該會議，會中戊○○即以園區建物「多數未辦保存登記無使用執照」、「未能符合公共安全及消防安全檢查」為由，要求台南市政府就其所提出之估價單內容編列預算進行維修，惟該會議主席即台南市政府前主任秘書洪正中，依台南市政府法制室課長謝漢東所提「市府僅需就必要之公安消防缺失改善即可，其餘修繕應由福壽基金會自行負責」之意見作成決議，詎被告壬○○故意違背上開會議決議，仍指示被告乙○○於會議紀錄加註案由五第2項決議：「市立仁愛之家建築物老舊未符合老人福利機構設立標準並急需改善維修設備，請專案簽准後提墊付款，以保障院民安全。」、同案第三項決議：「市立仁愛之家部分，請福壽基金會評估改建所需全部經費，請社會局專案簽准後，一次編列92年預算。」、案由十三決議：「請福壽基金會先評估一棟養護所，符合老人福利機構設立標準所需經費，送本府研議。」等不實內容，以利為福壽基金會向台南市政府爭取相關預算，足以生損害於台南市政府。
⑵台南市政府社會局曾於91年4月29日申請工務局補發，並於
翌（30）日取得仁愛之家建物使用執照，發現仁愛之家主要建物均有使用執照，屬合法建物，僅部分附屬建物未有使用執照，而被告辛○○亦將取得之仁愛之家補發執照分別交付被告壬○○及戊○○，被告壬○○及辛○○二人至此均已知被告戊○○於91年4月9日仁愛之家業務協調會中，所提出仁愛之家建物「多數未辦保存登記無使用執照」，而要求台南市政府編列預算進行維修之理由，已不復存在。又社會局於
91 年4月10日簽請發送該會議紀錄，雖遭洪正中於91年5月15日批示「退回」、「請針對㈠原『台南市立仁愛之家續存在，接辦機構定位。』、㈡契約中本府財產主權及是否要求接辦機構投資修建。」、「等權責釐清後再簽」等語，後經台南市長許添財於91年7月5日批示，台南市政府僅需就仁愛之家建築物公共安全檢查及消防安全檢查缺失事項，編列預算支付改善即可，以後有關維修或興建均應由委辦單位即福壽基金會自行負擔。然被告壬○○竟故意違背市長之批示，仍指示被告乙○○於91年7月9日逕行對外發布該不實會議紀錄，以作為日後不當編列預算之依據。
⑶之後，被告庚○○受戊○○及己○○之託，於91年9、10 月
間某日，至台南市政府市長辦公室，向市長許添財爭取編列3,000萬元預算，做為仁愛之家公安消防改善經費，經不知情之許添財同意分2年2期編列，並由被告壬○○於91年10月11日在市長主持之計畫預算審查會議中提案爭取1,700萬元預算獲得通過。嗣仁愛之家於91年10月底或11月初發生變壓電箱爆炸事件，福壽基金會要求台南市政府編列預算改善，台南市政府遂辦理仁愛之家第一期公安消防改善工程設計監造業務，被告壬○○即於91年11月間，向辛○○表示，戊○○願以9萬元承攬，並指示被告辛○○以「時效屬緊急事項」為由，直接簽准由被告戊○○以9萬元設計監工，戊○○遂取得仁愛之家第一期公安消防改善工程之設計監造權。又台南市政府為辦理仁愛之家1,700萬元公安消防改善工程（下稱仁愛之家第二期公安消防改善工程）之設計與監造事宜，原由被告壬○○於92年3月26日指示所屬直接簽擬由戊○○辦理，後經台南市副市長許陽明批示辦理公開招標，第一次公開招標，因僅有被告戊○○一人參與投標而流標，後台南市政府於92年8月19日辦理仁愛之家第二期公安消防改善工程設計監造第二次公開招標，因無人競標，仍由戊○○得標取得該工程之設計監造權，被告戊○○即利用此機會，於該工程中，設計浮編諸多非屬台南市政府所應負責改善之公安消防檢查缺失，而係為符合經營養護業務設置標準所需之建物修繕項目，並於服務建議書「預期成果」項目中載明「公教宿舍經整修後，可增加收容無自理能力之老人」（即養護業務），詎被告壬○○仍指示被告辛○○配合通過被告戊○○之設計規劃辦理工程結算，並於93年12月6日辦理驗收完畢，致耗費鉅額之公帑竟僅單一之公教大樓建物能通過公安消安檢查，總計戊○○於仁愛之家第二期公安消防改善工程中，設計浮報非屬台南市政府所應負責之公安消防檢查缺失應改善項目金額達10,366,571元（其中非屬公安消安項目為4,684,681元，又雖屬公安消安項目，惟非檢查缺失應改善項目為5,681,890元）。因認：被告壬○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數額罪嫌、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○等人均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數額罪嫌；被告乙○○則係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌。
二、長青公寓部分：公訴意旨略以：
㈠被告壬○○於88年7月16日至93年4月9日期間，擔任台南市
政府社會局局長，職司主管及監督台南市政府社會局有關社會福利全盤業務。㈠緣台南市政府為促進老人福利及提供老人居住之老人福利服務，於85年11月1日與天壇簽訂委託經營管理契約書，將長青公寓委託天壇經營管理，管理期限自86年1月1日起至89年12月31日止。又台南市政府於89年開擬將長青公寓調整屬性為安養、養護機構而向內政部報請核備。內政部就本案以89年9月22日台（89）內中社字第0000000號函示，應將「規劃內容、老人公寓目前營運情形、轉型緣由、擬『改變機構屬性』究為改變性質？抑或修正空間利用？或改變型態？」等述明報請內政部審核辦理，惟壬○○、辛○○等人均未依該函示辦理。㈡天壇於「委託經營管理契約」即將屆至前之89年10月20日，於台南市政府召開之長青公寓公辦民營續約複審會議中，以長青公寓「進住率不高」、「進住老人生病需轉介至其他醫院造成不便」為由，向台南市政府提出增設養護業務計畫，惟該計畫仍未獲台南市政府通過。其後內政部社會司老人福利機構輔導科，再度於89年12月5日以台（89）內社字第0000000號函示，就「長青公寓公辦民營續約複審會議紀錄」，請台南市政府依內政部89年5月15日台（89）內中社字第0000000號函送研商「依本部獎助興建之老人公寓除提供老人住宿外並辦理老人福利服務工作是否為老人福利法所稱老人安養機構會議辦理」（見偵20卷第71頁），再次未准許長青公寓經營養護業務。並於該函中提及台南市政府須依「內政部獎助興建老人公寓管理原則」處理，而該原則第4項規定「老人公寓之經營管理得由主管機關以契約委託當地財團法人社會福利之基金會或機構辦理，並應辦理公證手續，每期最長為『4』年，得續約」等語，已促請台南市政府社會局注意。然天壇仍然違反上揭函示著手進行長青公寓7樓養護中心之改建，並於90年1月2日正式對外收容養護老人開始經營養護業務；復於92年間開始經營長期照護業務。而壬○○、丁○○明知長青公寓之屬性為提供老人居住之住宅，僅提供老人租賃居住服務。如老人因罹患重病導致生活無法自理時應無條件退住，或由經營長青公寓之天壇報請台南市政府輔導安置於適當之養護機構，不得辦理養護及長期照護業務。惟壬○○竟基於收賄、丁○○則基於不具公務員身分，對於公務員辛○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意。由壬○○違背職務包庇天壇於長青公寓違法經營養護及長期照護業務。並於台南市政府與天壇間簽訂之上開委託經營管理契約書於89年12月31日期滿後，辦理重新招標期間，為配合天壇增設養護業務之要求。壬○○於90年7月20日擔任主席召開之「台南市政府委託經營市立長青公寓第一次評選會議」中，違反上揭法令及內政部之函示，於「委託經營管理契約書」之「實施計畫」部分，將第7條修正為「服務項目：提供老人居住、安養、養護照顧…等福利服務」、第8條修正為「委託期限：自簽約日起9年11個月」；並將第3條修正為「履約工作事項：…暨提供老人居住安養養護照顧…」等語，顯然違反上揭規定及內政部之函示；且未依老人福利法第28條或依委託經營管理契約書之規定予以處罰鍰、或予以糾正、限期改善、勒令停辦或解除契約。天壇因被告壬○○上開行為共獲利4,362,374元。
㈡被告丁○○於86年1月1日至95年12月3日期間，擔任台南市
政府委託天壇經營管理長青公寓之主任，負責長青公寓全盤業務，其於辛○○擔任長青福利課課長任內，分別於89、91、92年間，在天壇董監事會議中提議，由天壇出資，免費招待辛○○分別於①89年7月12日至20日、②91年6月11日至18日、③92年10月15日至23日，共3次隨天壇人員前往中國大陸旅遊之不正利益。其中89年7月12日至20日旅遊費用為39,600元、91年6月11日至18日旅遊費用為38,000元、92年10月15日至23日旅遊費用為31,300元，總計交付予辛○○之不正利益共計108,900元。又被告丙○○於93年4月9日起繼被告壬○○為社會局局長，被告丁○○為使丙○○能續予包庇長青公寓違法經營養護及長期照護業務，另行基於不具公務員身分，對於公務員丙○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意，於94年1月17日，在長青公寓門口待丙○○局長由長青公寓欲返回社會局時，以牛皮紙袋內裝10萬元之賄賂交付予丙○○。待被告丙○○回到社會局後，於第二天將款項交還丁○○，並向政風室報備未予收受。
㈢被告壬○○明知長青公寓非屬老人養護機構，其目的僅係提
供老人居住服務，不得再行辦理安養、養護及長期照護業護。詎壬○○竟為違背職務之行為，非但違反老人福利法之規定與上揭內政部之函示，修改「委託經營管理契約」內容，使天壇得以違法經營養護業務，不予制止及未依老人福利法第28條之規定予以處罰。而被告丁○○為酬謝壬○○對於天壇經營長青公寓上開違背職務之協助，即基於行賄之犯意，於94年4月間，在天壇董監事會議中提議，由天壇出資，免費招待壬○○與天壇人員於95年5月7日至13日前往日本作寺廟考察旅遊，被告壬○○原予應允，惟因有公務臨時改由具有共同收受賄賂犯意聯絡之配偶甲○○代為參加，計被告壬○○及甲○○共同收受賄賂45,500元等語。
㈣因認被告壬○○、甲○○2人共犯貪污治罪條例第4條第1項
第5款之違背職務收受賄賂罪；被告丁○○則係犯修正前同條例第11條第3項、第1項之不具公務員身分犯關於違背職務之行為交付賄賂罪。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨參照）；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
四、本件公訴人認被告等人涉犯上開犯行，無非以：㈠被告壬○○、辛○○、戊○○、許全玲、乙○○、己○○、庚○○於警詢、偵查之供述；㈡證人吳念恩、陳柏欽、鄭明智、謝漢東、洪正中、林新獻、林莉嬌、郭志文、楊耿元、侯天雄、蔡青蓉、李正德、吳建興、鄭國華、陳淑姿、吳遐榮、黃振源、李婉瑜之證詞。㈢鄭明智94年9月5日簽呈、仁愛之家委託經營管理契約書、91年4月9日業務協調會議紀錄、93年12月28日「92年仁愛之家公安消防等維修工程」協調會會議紀錄、95年1月19日仁愛之家公安消防無障礙環境工程會議紀錄、仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造促務建議書、福壽基金會網站網頁、仁愛之家6月份院民異動表、仁愛之家消防安全改善工程、高壓電力設施改善工程招標簽呈及天花板公共安全改善工程結算驗證明書、仁愛之家92年公消安維修工程結算明表、仁愛之家委託公益財團法人經營管理甄選須知、台南市政府91年10月29日簽呈、台南市政府91年12月23日簽呈及92年3月17日函、仁愛之家第一期公安消防缺失改善工程驗收疑義相關簽呈及協調會議紀錄、台南市政府92年3月26日等簽呈、台南市政府社會局94年5月31日簽呈及台南市政府94年6月30日函、福壽基金會申請開辦養護中心函及台南市內部簽呈及函稿、補發仁愛之家建築物使用執照申請書、91年5月6日台南市消防局二大隊消防安全檢查不合規定限期改善通知單、建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書、台南市政府92年度總預算第二次預算審核會議紀錄、台南市政府社會福利基金92年度主要業務計畫預算表、中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定報告書、仁愛之家建築防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書、扣押物編號6-25仁愛之家委託經營合約書範本、仁愛之家現段緊急處理事項及持續需改善事項1紙、建築物公共安全檢查改善計劃預算書及報價單3紙、台南市政府採購開（決）標紀錄2紙、社會局長青課92年12月10日簽呈、福壽基金會91年6月18日91福壽字第032號函、台南市政府91年8月9日函、91年7月23日簽、台南市政府社會局91年4月10日有關仁愛之家業務協調會之相關簽呈、吳念恩94年5月11日、94年5月12日簽呈（以上屬起訴書犯罪事實二、三部分即仁愛之家部分）。㈣被告辛○○於警詢偵查中之陳述、被告暨證人丁○○、丙○○、吳念恩、陳柏欽、陳美蕙、戴東波、林禹霑、陳羿玲、楊翠柳、陳瑋琳、邱松男、林子雄述、張郁芬等人於警偵陳述。㈤台南市政府政風室贈受財物事件紀錄表、85年台南市老人公寓委託經營管理契約書、長青公寓第一次評選委員會紀錄、台南市政府委託經營市立長青公寓契約書、長青公寓91、92年損益表、94年5月16日及94年9月13日吳念恩簽呈、辛○○通訊監察譯文、95年8月12日勘驗筆錄及照片、台南市政府93年6月21日南市社青字第00000000000號函稿、台南市政府分層負責明細表、甲○○入出境資訊連結作業各1紙、天壇日本寺廟考察團名單、旅行業代收轉付收據、彰化銀行匯款回條聯、支票、天壇轉帳傳票、佑美旅行社旅客收費明細表、內政部獎助興建老人公寓經營管理原則、內政部89年9月22日台（89）內中社字第0000000號函、內政部89年12月5日台（89）內社字第0000000號函、內政部91年7月22日台內中社字第0000000000號函等（以上屬起訴書犯罪事實四、五即長青公寓部分），為其論據。
五、訊據被告壬○○、辛○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○、丁○○、甲○○等人均堅決否認上情。
⑴被告丙○○辯稱：仁愛之家係受委託辦理公辦民營之老人業
務時，已不必重新辦理立案登記，其欲辦理受委託項目以外之業務時，僅須向主管機關辦理增設其他業務項目之許可即可，若有營經受委託以外之業務，是違反契約之問題，不應依老人福利法之規定處罰。當時承辦人吳念恩簽請依老人福利法裁罰，伊認為不妥，乃要求加會法制室及工務局表示意見，嗣法制室於94年6月9日會簽意見亦表示福壽基金會之違約營運情事，應依照契約規定通知限期改善等，伊乃令其改善後終止委託經營契約，並無違背法令，亦無圖利之意思，自不構成圖利罪等語。
⑵被告壬○○辯稱：伊所為均係依法行事，並無圖利，亦無偽
造文書或經辦公用工程浮報數額等情；又長青公寓並無不能經營養護業務之限制，此係經由評選會邀專家學者決議而增修經營項目，純係為有效利用長青公寓，提高進住率之考量；再者，委託經營管理契約書亦檢送內政部備查在案，絕無圖利任何人之意圖；況依長青公寓經營後年年虧損，其與台南市政府之民事訴訟結果，已證明長青公寓得以經營養護業務而無違約之情；另外，日本旅遊部分，係自費隨團前往，且與職務無關，並無圖利或違背職務收賄之情等語。
⑶被告辛○○辯稱：伊均依法行事，無圖利他人或經辦公用工程浮報數額罪等情等語。
⑷被告丁○○辯稱：天壇所經營長青公寓養護業務係完全依照
委託契約，並無違法之處，由此長青公寓自無必要交付賄賂以換得辛○○等人從事違背職務之行為；而天壇邀請辛○○前往大陸旅遊考察是例行性活動，且係出於信徒關係或感情聯絡目的；至於交予丙○○10萬元部分，並無證據可資證明伊係要丙○○從事違背職務之行為；另天壇招待甲○○至日本旅遊時，壬○○已離開社會局多時，與壬○○之職務無關等語。
⑸被告乙○○辯稱：伊係依照市政府91年4多9日召開之仁愛之
家業務協調會之決議而記載，並無偽造該次會議紀錄之情，且若伊有偽造會議紀錄，何以當時主席洪正中等人均未提出異議，可見伊並無偽造該次會議紀錄等語。
⑹被告甲○○辯稱：伊於95年5月間係自費至日本旅遊，並未
接受丁○○之招待；況壬○○當時已非社會局長，縱有接受招待亦與壬○○之職務無關等語。
⑺被告庚○○辯稱：伊並非仁愛之家之股東，戊○○與市政府
簽訂仁愛之家第二期公安消防改善工程契約與伊無關等語。⑻被告己○○辯稱：陳勳明、戊○○並非仁愛之家之股東，伊
不可能與戊○○共同為經辦公用工程浮報數額之行為等語。⑼被告戊○○辯稱：伊與市政府簽訂仁愛之家第二期公安消防
改善工程契約後，依約完成契約內容，並無違約或涉及不法之情事，自不構成經辦公用工程浮報數額罪等語。經查：
六、關於被告丙○○圖利部分（即起訴書犯罪事實欄二之圖利部分）：
㈠台南市政府長青福利課課員吳念恩於94年4月26日至福壽基
金會經查核發現仁愛之家經辦養護業務，乃於94年5月11日簽呈中內說明福壽基金會與台南市政府簽有「委託經營管理契約書」，養護業務並非委託經營管理契約第3條所訂核准之履約工作事項，該會收容老人從事養護業務，違反老人福利法第11條規定，並於擬辦項下記載該基金會未經許可即成立養護機構，應依老人福利法第28條規定，處罰負責人3萬元以上15萬元以下罰鍰，建請據此處該會9萬元罰鍰，並發函該會限期改善等語，該簽呈並循級由課長陳柏欽、副局長鄭明智核章後，呈至被告丙○○辦公室等情，有該簽呈在卷可稽。
㈡依據內政部86年5月15日（86）內社字第0000000號函釋「公
設民營」機構本具有公私合營的運作方式，而台南市政府與福壽基金會既簽有委託經營管理契約書，依該契約書第13條第3項規定及台南市社福自治條例第3章第17條規定，以及財團法人福壽基金會本即屬已立案登記之公益機構等理由，是否應依老人福利法第28條規定裁罰，本有法律適用上之疑義，被告丙○○因此未敢逕為批示，乃邀集承辦人陳柏欽及吳念恩共同討論研議逕對福壽基金會處以罰鍰之適法性。吳念恩於94年5月12日再上一簽呈，其擬辦事項仍堅持依老人福利法裁罰，並建請據此處該會3萬元罰鍰，此份簽呈亦循級經陳柏欽、鄭明智核章後，呈至被告丙○○辦公室。由於此份簽呈吳念恩將之改為第二層決行敬陳局長係屬錯誤，本件應屬第一層決行敬陳市長才對；以及吳念恩逕將第一份簽呈之建請處罰9萬元罰鍰改為建請處罰3萬元罰鍰，未說明原因，復未說明法律上適用是否無誤。被告丙○○乃要求吳念恩應先加會法制室表示意見，以及改為第一層決行敬陳市長，是被告丙○○亦未對此份簽呈核章批示，而要求吳念恩依指示再擬簽呈等情，已據被告丙○○供述明確，並有該簽呈可稽，自可認被告丙○○因認為法律適用有所疑義及簽呈不合程序而予以退回無誤。
㈢證人吳念恩於94年5月16日再擬一簽呈，加會法制室及工務
局表示意見，被告丙○○批示先會法制室，交由收發室送會，收發室約僱人員周長庚簽收此份公文後，因疏忽未送會法制室而將之放置於長青福利課之公文櫃，嗣經被告丙○○追問此份公文簽會情形，承辦課卻表示未見此簽呈，再向周長庚追查亦遍尋不著此簽，此有業經收發室周長庚簽收之「局長室公文核稿簽收單」可稽，亦有周長庚所簽具之公文遺失報告書可徵（見偵17卷第182頁）。足見被告丙○○並無隱匿該公文而蓄意阻撓，不予查處之情形。
㈣證人吳念恩於94年5月31日復補擬一簽呈，簽呈內容已依規
定敬陳市長第一層決行，亦依被告丙○○指示加會法制室及工務局表示意見，並且在擬辦事項就罰鍰部分不再武斷地逕為處罰，而改為「該會現實際收容老人從事養護業務，是否違反老人福利法第11條創辦老人機構應申請當地主管機關核准相關規定，需依老人福利法第28條處其負責人3萬元以上15萬元以下罰鍰，擬請示內政部社會司後辦理」等語，有該簽呈可稽（見偵17卷第187-188頁）。足見證人吳念恩確係在此段處理過程中有與被告丙○○討論逕依老人福利法處罰之適法性問題，始有此改變。嗣法制室於94年6月9日會簽意見亦表示福壽基金會之違約營運情事，於委託經營管理契約書第13條訂有終止契約或解除之事由及程序，應請依契約之規定通知限期改善等法定程序等語，有該簽呈可稽（見偵5卷第135頁），而此份經過法制室會簽之簽呈於94年6月16日經市長批示「如擬」在案，益見被告丙○○一開始質疑逕依老人福利法之規定，對仁愛之家科以罰鍰之適法性，自屬有據，自不得以不同意吳念恩之上開處理方式，遽認其有刻意阻撓而有圖利之意思。
㈤市長批示處理方案後，承辦人員卻遲未發函給福壽基金會限
期改善，被告丙○○乃於94年6月27日召開之局內「公辦民營老人機構管理檢討會」上，在案由五討論到仁愛之家私設養護中心案時，說明事項記載「福壽基金會於93年12月底於園區公教大樓私設養護中心，業務單位經陳報及5月11日簽辦、5月12日簽辦、5月16日簽稿並陳，惟經示，簽仍依程序上陳，稿由課長帶回，惟簽陳於陳核中自本局收發遺失。爰於5月31日再陳，後於6月16日奉市長示依規辦理」等語，而被告丙○○認承辦人在市長批示辦理後仍無任何動作，乃於會議中發言指責：「私設養護中心應發函限期改善，業務單位處理工程案及此案速度太慢，拖延太久。發函後應每月抽查一次養護中心是否重新設立」等語。可見被告丙○○於法律適用有疑義之前，並未蓄意阻撓不予查處，而於適法性疑義定案時，隨即要求所屬積極辦理，不可拖延。而該次會議後，承辦長青福利課始回答：「現已有共識，可於6月底前發函」等語，最後作成決議：「業務單位儘速發函限期改善，並定期抽查」等語，有94年6月27日社會局「公辦民營老人機構管理檢討會會議紀錄」可稽（見原審卷3第78-80頁）。嗣台南市政府旋於94年6月30日以南市000000000000000號發函予福壽基金會，指該會設立養護中心違反委託經營管理契約，請於文到1個改善等語，即係依上開會議之決議事項辦理。據上足見，被告丙○○並非無故退簽及有阻撓辦理等行為，其於確定法律適用疑義後，乃要求下屬儘速執行，是其並無圖利仁愛之家之舉，要無疑義。
㈥公訴人雖以證人吳念恩、陳柏欽、鄭明智等人之證述認被告
丙○○有阻撓裁罰云云。惟查，證人吳念恩、陳柏欽、鄭明智等人於調查站詢問時均證稱被告丙○○多次退回簽呈，且要求協助福壽基金會就地合法云云。然其等對於被告丙○○與其等討論簽呈擬辦事項適法性爭議之經過、會簽法制室表達之意見，及承辦人員作業延宕於會議遭被告丙○○中責備之經過等情，均絕口未提，顯係因遭訊問，為求自我保護而未將實情供出，故其等上開陳述與事實並不相符，不足採信。次查，對於94年5月16日吳念恩之簽呈遺失一事，周長庚之報告書業已詳載該簽呈係放在收發室長青福利課公文櫃而遺失之情，證人鄭明智亦知此情，在94年6月27日局內召開之「公辦民營老人機構管理檢討會」會議紀錄亦有明確記載，證人即副局長鄭明智於周長庚的公文遺失報告書上猶批擬「該報告書呈核後，請退回副局長存檔」等語，有該報告書可稽（見偵17卷第182頁）。但鄭明智卻指稱該份簽呈在局長室遺失，可見所指自不符事實。再查，依證人陳柏欽於原審審理時證稱：「94年5月11日跟94年5月12日吳念恩都有上簽呈，這兩份簽呈是吳念恩所擬的，他當時任長青福利課的課員，負責機構的業務。因為我們發覺仁愛之家有經營養護業務，應該依老人福利法的相關規定，要求撤除養護，它也違反整個契約，契約裡面並沒有註明它可以在未經許可的狀況之下開辦，我們才依據這樣的規定來擬這兩份簽呈。這二份有經過副局長，呈給局長丙○○時，遭局長退件，因為她認為委外機構跟一般的養護機構應該不一樣，彼此之間應該是夥伴關係，所以不適宜立刻做這種層面的處分」、「我們認為應該作罰鍰之處分，但是丙○○認為不一定要罰，所以當初才會請示內政部；私設養護中心這個部分，我們在跟丙○○討論的過程裡面，丙○○認為我們不應該去罰它們錢，應該先跟仁愛之家福壽基金會做個討論之後，再來決定怎麼處理，在那個狀況之下我們認為保護院內受養護的老人這個前提是最重要的，因此在這個部分，我們認為應該做一個考量，先以撤除老人為主要的目的，丙○○之前也一再的堅持，她認為委外機構跟一般的養護機構是不一樣的，不可以等同視之」、「局長退公文的意思是要求我回去再重新研議意見再重簽」等語明確（見原審卷14第133-135頁、第137-138頁、第145-146頁）。足見被告丙○○與承辦人員係因法律適用發生歧見，其予以退簽乃係要求屬下再研究適法性，並加會法制室及詢問內政部社會司之意見後，再重擬簽呈。又被告丙○○既認應該依委託經營契約內容處理本案，自應先行通知對方，限期改善，以便符合契約規範，自屬當然之理。至證人陳柏欽、鄭明智雖均稱：「丙○○曾口頭表示，如果不先跟仁愛之家談過，直接發文，要求期限改善撤除養護中心，就跟你翻臉」等語，縱或屬實，亦係被告丙○○強調要先與仁愛之家進行溝通，令其改善，俾其合乎法令規定而己，不能認為係包庇仁愛之家違法經營養護業務。
㈦又台南市政府社會局在94年6月27日所召開內「公辦民營老
人機構管理檢討會」中，被告丙○○於會議中發言指責：「私設養護中心應發函限期改善，業務單位處理工程案及此案速度太慢，拖延太久。發函後應每月抽查一次養護中心是否重新設立」等語。證人鄭明智於會議上即稱「處理程序上因局內意見未獲一致，認知有所差距，故處理上一直未有共識，且此案事涉複雜，應按部就班，依法行政」等語，有該會議紀錄可稽。查本件經加會法制室意見，於市長批准應依契約方式解決後，證人鄭明智猶宣稱：「局內意見未獲一致，認知有所差距，故處理上一直未有共識，且此案事涉複雜，應依法行政」等語，則在此案處理方式尚未取得共識之前，豈能貿然依老人福利法相關規定裁罰？益見被告丙○○退回吳念恩之簽呈，並無阻撓包庇之意思。
㈧按依法經申請許可而成立之老人福利機構於受委託辦理公辦
民營之老人業務時，依據內政部86年5月15日（86）內社字第0000000號、台灣省政府社會處86年5月31日（86）社6字第33893號函釋意旨：已認無須重新辦理立案登記，則該受委託之公辦民營老人福利機構欲辦理受委託項目以外之業務時，僅須向主管機關辦理增設其他業務項目之許可即可，嗣後主管機關管理部分，可透過契約書規範，自無須再辦理老人福利機構之立案登記，原審將老人福利法第9條規定之各類老人福利機構，認定單獨機構均須個別立案，而忽略本案係公辦民營機構，無須再針對每項老人業務一一申請立案（創立老人福利機構），而係有無經申請許可增設其他老人業務之問題。故若公辦民營機構未經許可增設合約所無之養護業務，仍應屬契約違約之民事責任事項，而非違反老人福利法第11條、第28條應辦理立案登記而未辦理之處罰問題，是被告丙○○認不應逕行以老人福利法裁處，並非無據。退步言之，縱認仁愛之家增設養護業務係屬違反老人福利法第11條之規定，而應依老人福利法第28條規定處罰，亦屬被告丙○○適用法律認知上有所差異，不能逕論被告丙○○「明知違背法令」而不予查處，是被告丙○○所為並不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件。
㈨公訴人主張不法利益即係營利計劃預定營利所得云云。惟所
謂『不法利益』，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與『犯罪所得』之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之『不法利益』中予以扣除，不能算入圖利罪所獲得之利益內（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。綜上所述，公訴人主張本件圖利所得係營利計劃預定營利所得，並不可採。
㈩又本件福壽基金會為財團法人係以從事公益目的而設立，且
依該會第93年度及94年度財務報表暨會計師報告書扣除營運成本及必要費用後已無盈餘，此有扣案之93年、94年仁愛之家養護所收入統計表可稽（見偵22卷第23頁，即扣押物編號2-1「92，93，94年養護所總表」），更遑論有所謂利潤可言。公訴人並未提出該基金會所獲得之利益為若干及相關證據，僅泛稱福壽基金會已取得營業權且依其營利計畫每年可獲得35,369,280元，並以該基金會有故意隱匿國稅局所核定之93年、94年度結算申報結果，另以該基金會支出大於基金會挹助仁愛之家之收入、養護收入與支出差異甚大等情，而認定仁愛之家經營養護業務應有獲利等語，顯係出於臆測，自有未洽。
綜上，本件被告丙○○處理仁愛之家經營養護業護部分，並
無阻撓或有包庇之情，亦難認其有明知違背法令而圖利他人之意思，且仁愛之家經營此部分之業務亦不能證明獲有不法利益之情，則依上開說明，自難論以圖利罪名。
七、關於被告壬○○、辛○○圖利部分（即起訴書犯罪事實欄二之圖利部分）：
㈠被告辛○○於檢察官偵查中證稱：雖然福壽基金會未符合「
經營管理甄選須知」之規定（指欠缺3年之概算資料），但因之前壬○○指示我全力配合福壽基金會得標，我才會讓福壽基金會通過資格標審查（見偵16卷第184頁）。壬○○確實指示我參與仁愛之家委外招標案投標廠商資格審查，並協助福壽基金會通過資格審查並得標；台南市政府社會局之發包作業，大部分係由承辦人員參與投標廠商的資格審查，仁愛之家委外經營案發包作業之廠商資格審查前，我曾親自向壬○○報告第一階段發包之廠商資格審查日期，並獲壬○○指示，要求我親自前往參與廠商資格審查，並儘量給予配合與關心，讓福壽基金會順利得標等語（見偵17卷第103頁）。已經證稱於本件資格標審查時，被告壬○○即指示辛○○全力配合及協助福壽基金會得標之事實；再以被告壬○○之前即將上開「經營管理甄選須知」等草案內容，提供予福壽基金會所委託之庚○○及戊○○2人參考而涉及洩密乙節，已如上述，足見其有指示被告辛○○違法審查投標資格之情無誤。
㈡被告壬○○於調查站調查中供稱：對於福壽基金會係於89年
8月始成立，未符合最近3年之概算、結算及服務內容及績效說明之招標規，未具投標資格，為何仍通過資格審查乙節，因時間已久，我不記得了等語（見偵17卷第23頁）；於檢察官偵查中對於上揭問題，具結後復證稱：我不曉得，資格審查由長青福利課及採購小組負責，我不負責資格審查等語（見偵17卷第32頁）。倘被告壬○○確實認為仁愛之家委託公益財團法人經營管理甄選須知第8條第1項第6款規定「投標單位應檢具『最近3年』之概算等資料，並非規定投標單位須有經營3年以上之業績，投標單位縱令僅檢具1年或2年之概算亦可云云，則大可於調查站調查及檢察官偵查中表明即可，為何稱不記得或未參與資格審查云云？依此足認被告壬○○辯稱：依該「經營管理甄選須知」之規定，投標廠商毋庸成立3年云云，亦與事實不符，不足採信。
㈢觀諸「經營管理甄選須知」之內容，雖無投標之單位應成立
3年以上之明文。然其第8項「申請方式」、第㈠款「申請『資格』文件」第6目中規定「最近『3年』之概算、決算及服務內容及績效說明」等語，並非規定為「最近3年『以內』，任何期間之概算、決算及服務內容及績效說明」；又該須知第八㈠申請資格文件7記載：『最近年度』之董事會會議紀錄等語（見偵6卷第23頁），可知董事會會議紀錄僅須繳最近之「1」年度，概算、決算及服務內容；而績效說明卻須繳最近之「3」年度，因此即知如無最近3年之概算、決算及服務內容及績效說明，亦即公司如未成立3年以上，均不符投標資格。被告壬○○身為台南市政府社會局之行政主管，竟自行將上揭甄選須知「申請資格文件」之「3年」要件，解釋為「3年以下」實與常情大謬而不足採信。再依目前社會上一般營造工程招標之申請資格限制，亦多以投標廠商最近3年之業績做為該投標廠商營業能力之參考，不足3年之廠商無法知悉其營業之專業能力如何，超過3年之部分，僅代表投標廠商之前之營業成績，無法代表投標期間之營業能力，因此就目前社會一般常情而言，亦無為相同之解釋之情形。
㈣再依本件「經營管理甄選須知」第9項規定：開標分為二階
段進行，第一階段為「資格標審查」，亦即指審查投標廠商是否有投標之資格，通過具有投標資格之廠商始有進入第二階段「實質內容」（即指申請計劃書）之評選之可能。而第一階段資格標通過之後，第二階段即只能就通過資格標之投標廠商就其申請計劃書之實質內容為評選，不能再行主張已通過資格標審查之投標廠商是否不具評選之資格，因此被告辛○○辯稱：開標須採二階段甄審制，非被告壬○○、辛○○等人所得控制乙節，尚屬無據。
㈤綜上所述，足認被告壬○○、辛○○2人均明知福壽基金會
僅成立1年餘，未達3年，不符投標資格，壬○○仍指示知情之被告辛○○全力協助，使不具投標資格之福壽基金會得標之事實已堪認定。至被告壬○○雖提出①行政院人事行政局91年4月11日局地字第0000000 0000號書函、②台南市政府推動政府業務委託民間辦理績優項目擬敘獎人員名單、③台南市政府暨所屬機關學校推動業務委託民間辦理情形管制表，以證明其辦理委外經營業務績效良好云云（見原審卷23第16-18頁），然上開敘獎當時並未考量被告壬○○是否涉有違法圖利他人之事實，因此被告提出上揭資料，尚不得為其有利之證明。
㈥至公訴人所稱被告壬○○、辛○○有違法修改委託經營管理契約第3條第1項第4款部分：
依據證人乙○○於偵查中證稱：「該契約書之簽稿定案過程，係由辛○○提供契約書草稿，並由我與辛○○逐條討論增刪，就我記憶所及，該契約書草稿第3條履約工作事項第1項第4款『原自費安養所建物』，並未加註『經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用』字樣，經我與辛○○、前社會局副局長討論後，最後才決定予以加註，但該加註意見係當初由辛○○或林耕賢提出我不記得」等語（見偵16卷第121頁），核與證人林耕賢於97年12月12日於原審審理時具結證稱：「我記憶當中，有一次開協調會時，我們長青課蔡課長有提議到，他好像有這麼說，『這棟安養建築物已經空了很多年，是否建議讓這次委外經營的經營者可以來利用開辦社會福利相關業務之用』，那棟大樓我去過，一、二樓有三、四十間套房，裡面還有家具，結果已經閒置了很多很多年，根本都沒有在用，很可惜，所以我當時也想說，如果將來委外經營，新的經營者願意利用民間資源來投入，加以整頓來開放社會福利業務，那是好事一樁，起碼市政府公資源不必再繼續浪費下去，所以在那次協調會中我就看大家有無意見，大家也都沒意見，後來我自己再建議再加上『經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用』這句話，總結蔡課長與我的話，後來就做成了此加註的初步結論。」、「﹙當時是否有討論出要做此加註的明確結論嗎？﹚有，因為我是主席，我看大家都沒有意見，起意也是蠻好的，因為事實上那棟樓已經荒廢很多年了，我中間還加上『經本府同意』，才加上『經本府核准，可開辦社會福利相關業務之用』，我印象很深刻有做這樣子的交換意見」等情相符（見原審卷14第85-88頁）。再參以台南市政府90年12月14日內簽之說明一：「本局已會簽財政局、主計室、法制室、秘書室（庶務課），並依各室卓見修正契約內容」等情（見偵6卷第30頁）。足見證明系爭文字係證人林耕賢等人於開會論後所增訂並簽請各單位表示意見而定案，並非被告壬○○、辛○○依其個人意見而違法增修，要無疑義。
㈦至公訴人所指被告壬○○、蔡金祿明知福壽基金會違法經營養護業務，卻不予查處部分：
⑴原審98年1月23日審理時，問：「仁愛之家公辦公營時期是
否即已辦理養護業務，福壽基金會是否繼續公辦公營時期所留養護業務繼續辦理，依契約福壽基金會得否辦理養護業務？」。被告辛○○答：「有，它是一間老機構，所以一定會有的」「這是一個延續性，因為公辦公營的時候已經有在做這個業務，那公辦民營的時候不可能把這些人移到外面去，因為那時候這些人有十幾人，所以委辦單位一定要延續這個業務，不然他就是違法的」等語，核與證人即前仁愛之家主任林江山所述：「安養老人發生病變就醫治療後，回到院方，會暫時安置在養護室給予餵飯吃藥之協助，俟其回復健康，即返回家養中心」等語（見偵16卷第65頁）、「當時進來時可以自理生活，年紀越來起越退化或是生病時，我們就會餵他吃飯，幫他整理一下，如果看情況這個人好像不太行了，我們會請社工看是不是可以轉介至老人養護中心，我們沒能力處理時，才會講他們來看」等情相符。
⑵另依證人林江山所述：仁愛之家養護室確有移交給福壽基金
會，是現狀移交等語（見原審卷14第161頁），而依仁愛之家92年度預算編列總說明節本所示，該年度預算編列照養工5人，並有養護室相片可稽（見原審卷3第33-34頁）。足見證人林江山上開所述，應係屬實而可採信。
⑶由上可知，仁愛之家公辦公營時期已有辦理類似之養護業務
（除非已經無法照顧才轉介至老人養護中心），委託福壽基金會經營後自應延續辦理，是以福壽基金會依據「仁愛之家委託經營合約書」，經營養護業務，係合法接受委託執行社會福利服務工作業務，既係合法執行委託的業務，自無違法行事，亦無違法不查處之問題。
㈧被告壬○○、辛○○雖然有上開洩密及使不具投標資格之福
壽基金會得標之事實，惟按90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪屬結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，是否獲得利益應依嚴格證據證明之；又所稱之不法利益，須扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，始足當之（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本件公訴人認為被告等圖利仁愛之家違法經營養護業務之金額係依據法務部調查局台南市調查站於被告己○○處扣得「仁愛之家養護收入統計表」（見偵22卷第23頁，即扣押物編號2-1「92，93，94年養護所總表」所編），再以被告壬○○、辛○○等三人任職於台南市政府社會局期間，福壽基金會在仁愛之家經營養護業務之收入為圖利金額計算出：
⑴2,131,635元：壬○○任社會局長期間（自88年7月16日至93
年4月8日），仁愛之家之養護收入（自92年1月至93年3月為止）。
⑵5,243,302元：辛○○任社會局長青福利課長期間（自89 年
11月至94年2月14日），仁愛之家之養護收入（自92年1月至94年1月間為止）。
⑶5,227,567元：丙○○任社會局長期間（自93年4月9日迄今
），仁愛之家養護之收入（93年4月至94年6月為止）。而上揭金額並未扣除成本費用。
⑷然依97年1月15日福壽基金會97年1月15日97福壽字第001號
函（見原審卷19第23-24頁）及財政部臺灣省南區國稅局91、92年度福壽基金會年度申報核定通知書（見原審卷4第147-148頁）及93、94年度福壽基金會財務報表暨會計師查核報告書（見原審卷4第150-161頁) ，福壽基金會經營養護業務：①91年度虧損704,958元、②92年度虧損1,158,508元、③93年度虧損1,22 5,651元、④94年度虧損653,247元。
⑸由上可見，福壽基金會在仁愛之家經營養護業務並未獲有不
法利益至明；至公訴人以福壽基金會已取得營業權且依其營利計畫每年可獲得35,369,280元，並以該基金會有故意隱匿國稅局所核定之93年、94年度結算申報結果，另以該基金會支出大於基金會挹助仁愛之家之收入、養護收入與支出差異甚大等情，而認定仁愛之家經營養護業務應有獲利等語，顯係出於臆測，自有未洽。
㈨綜上，本件公訴人所提出之證據方法既無法證明福壽基金會
確有因違法經營養護業務而有獲利之情形，則被告壬○○、辛○○、丙○○此部分犯行，自與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利之犯罪構成要件不該當，難論以該罪。
八、關於被告壬○○、乙○○行使公務員登載不實文書罪部分（即起訴書犯罪事實欄三，偽造行使91年4月9日業務協調會不實會議紀錄部分）：
㈠公訴人認被告壬○○、乙○○等人涉犯上揭犯罪係以：⑴證
人即時任台南市主任祕書之洪正中及法制室課長謝漢東於檢察官偵查中之證言。⑵被告乙○○於91年4月9日仁愛之家業務協調會議紀錄。⑶證人洪正中證稱「案由五決議的內容，並沒有決議第二點與第三點」，「案由十三的內容，並不符合當時決議的結果」等語。⑷證人謝漢東證稱：（案由五）決議二、三在該次會議時是沒有做討論的」，「沒有做出這樣的決議（針對公共安全與消防設備）」，「當時並沒有這麼明確的說『請專案簽准後提墊付案』，這個部分在當初的會議是沒有討論到的，還有第三項，『評估改建所需全部經費，請社會局專案簽准後，一次編列92年預算』，當初會議不是這樣子，因為照一般市政府的預算籌編程序，在8、9月份的時候，還會開一個預算籌編會議，那個時候各單位如果有預算批准，是在那邊批准，不是在會議中就可以決定的」等語，「（案由十三）有提議但是沒有討論」等語。⑷被告乙○○雖稱該會議紀錄有錄音，但始終未能提出錄音帶以證明其製作之會議紀錄與事實相符，且就同一次會議紀錄之錄音帶下落，前後3次供述均有不同，為其主要論據。
㈡經查，被告壬○○、乙○○自台南市調查站調查時起均堅決
否認上揭協調會議紀錄內容非真實，其等供詞並無任何矛盾；再者，證人即當日會議主席洪正中於原審審理中證稱：「這個會議是由社會局主動簽出來，他們所附的會議資料總共有十幾點，但是這些資料都沒有事先跟我討論過，這些資料發文出去以後，時間到我就去主持這個會議，案由如何產生的我不知道」（見原審卷14之一第50-51頁）。「這是在我來之前的一個委託案，在這個委託案裡面，很多都需要了解委託契約書的內容，才比較容易做判斷，但基本上我都沒有接觸過此契約內容」（見同上卷第51頁）。「案由十三的決議內容我記不起來了…至於要不要去負擔這些費用…好像也沒有討論到，因為時間太久了，我也記不清楚；我看到會議紀錄後沒有去找他們」（見同上卷第53-54頁）。「我是因為與單位意見不同才將會議紀錄退回，請社會局釐清契約的內容」等語明確（見同上卷第58-59頁）。足認證人洪正中對於上揭協調會會議應討論之內容，於開會前並不熟悉，會議內容亦許多不復記憶，將該次會議紀錄退回之原因，係因其與承辦單位社會局之意見不同，而非會議紀錄記載之內容不實在。
㈢次查，證人即時任法制室課長之謝漢東於原審審理中亦證稱
：我印象中議案有提出來，但是沒有深入討論，到底是沒有討論，還是沒有深入討論，因為時間的關係我不記得了等語在卷（見原審卷14之1第72-73頁）。亦足以證明證人謝漢東對於究竟有無討論系爭案由，記憶模糊。
㈣台南市政府社會局於業務協調會結束後，被告乙○○隨即完
成協調會議紀錄初稿，分送請各與會單位及人員閱覽，並上簽檢附將上揭業務協調會議紀錄以簽呈奉准後，即可發函告知與會單位，並依決議事項辦理（見偵19卷第218頁），該簽經相關單位表示意見後為主任祕書洪正中予以退回，並批示針對：①原台南市立仁愛之家續存在，接辦機構定位為何？②契約中本府財產主權及是否要求接辦機構投資修建？等權責釐清後再簽等語，顯然證人洪正中對其內容已詳為閱覽，始能針對紀錄內容予以批示並加註意見，但其批示內容，卻未指出該協調會議紀錄之內容有何不實之處，或更正錯誤之紀錄內容，且證人洪正中核閱系爭會議紀錄決議，確實有審查其內容之情，如會議紀錄柒、討論事項，案由一之決議內容備註文字，及案由二決議二之文字，證人洪正中均將原來之文字「原仁愛之家主任、會計、總務仍兼任」，以手寫修改為「指派人員兼任主任、會計、總務之職務」。最後再批示㈠原台南市立仁愛之家續存在，接辦機構定位為何？㈡契約中本府財產主權及是否要求接辦機構投資修建？等權責釐清後再簽，此有91年4月10日被告乙○○之簽呈為證（見偵19卷第68頁），則系爭協會議紀錄稿之其他決議內容若有虛偽不實，證人洪正中當亦會直接於『協調會議己錄稿』上做修正，不會無任何異議。證人洪正中身為長官，下屬若有偽造會議紀錄之行為，亦不可能不加以指摘，此益可證被告乙○○並未製作不實之會議紀錄內容。
㈤證人洪正中於原審98年3月27日審理時，雖以證人身分出庭
證稱：會議紀錄案由五之決議內容不符部分，伊未修改係因資料內容相當多，改不下去，而且要怎麼改最恰當，亦牽扯到一些專業云云。然系爭會議紀錄案由五之決議內容第二、三項，證人洪正中既係證稱並沒有此二項決議內容，此二部分應該被排除的等情。則若無此2項決議內容，其根本無須修改，直接刪除即可，何來「改不下去」之說。又證人洪正中針對會議紀錄內容之修改亦證稱：有單位意見不同時，伊會將該決議內容退回讓各單位研究，並把意見不同的點寫出來等語。則各單位意見不同，其尚且不厭其煩地將之整理列出，系爭會議紀錄若虛列未曾決議之案由五決議二、三項及案由十三等情，則證人洪正中又豈可能獨未對不存在之決議內容予以刪除或加以批示註記？是證人洪正中證稱無案由五決議內容第二、三項云云，顯不足為被告乙○○、壬○○有罪之依據。
㈥證人洪正中於91年5月15日將被告乙○○檢附系爭協調會議
紀錄稿之簽呈退回後，嗣於91年6月20日下午社會局再次針對協調會議案召集相關單位協調，並依協商結果簽擬綜合意見，綜合意見第2點內容「市立仁愛之家辦理移交中發現相關公共安全、消防設備暨電力設施等均未符合相關法令規定，本府應負責維修改善竣後，交由委辦單位管理，以後相關維修或興建應由委辦單立自行負責」。此顯然係針對91年4月9日協調會之案由五及案由七討後做成結論。然證人洪正中仍僅批示會法制室及主計室，未有指摘系爭會議紀錄案由五之決議二、三項內容有所不實，益見被告乙○○所做之系爭會議紀錄並無虛偽不實之情形。
㈦證人謝漢東於91年4月9日之業協調會議固無代表法制室發言
，惟系爭會議係討論福壽基金會接辦仁愛之家後各相關業務問題，而任何業務之決議均有其適法性之問題，須由法制室提供意見，此觀法制室須派人與會，會後會議紀錄亦須會簽法制室即明。則證人謝漢東既為法制室之課長，亦曾參與會議，會議紀錄又須會簽法制室，則證人謝漢東會簽會議紀錄時，豈有可能不審閱各案由之決議內容適法性與否？否則法制室會簽系爭會議紀錄，豈非毫無意義？而證人謝漢東會簽系爭會議紀錄，既未曾表示決議內容有不實造假之處，此有
91 年6月28日法制室簽呈、91年7月1日社會局綜合意見簽呈，豈能於多年後，伊對當天之會議已記憶模糊之情形下，憑其證言率以證言系爭業務協調會議紀錄有不實之處。
㈧福壽基金會91年6月18日發函給台南市政府（偵18卷第175頁
），函文說明二表示係依91年4月9日、5月21日洪主任祕書主持協調會決議辦理，主旨內容則大略為仁愛之家臨時養護室病床不足，欲開辦養護中心，顯然係針對91年4月9日會議案由十三而為。台南市政府接函後，社會局91年7月23日綜合意見簽呈（見偵18卷第177頁），原則同意變更增設養護型老人服務，證人洪正中在簽呈上亦有簽註『請併會簽意見辦理』，並經市長批示如擬，隨即於91年8月8日發函回覆福壽基金會（見偵18卷第176頁）。則福壽基金會針對91年4月9日會議案由十三決議內容之發函，證人洪正中顯然已知悉，但仍係無任何質疑，足證案由十三之決議內容，應無不實。
㈨證人即同案被告辛○○於95年12月12日偵訊時，檢察官問據
洪正中表示91年4月9日協調會，並無案由十三決議『請福壽基金會先評估一棟養護所，符合老人福利機構設立標準所需經費，送本府研議。』之內容，有何意見？證人辛○○明白表示：「我記得有討論，當時福壽基金會有表示，承接時，巳有十幾位行動不便的老人，有決議請福壽基金會評估一棟養護所的經費」等語明確。可見被告乙○○所製作『協調會議紀錄稿』中案由十三之決議，並非不實增列，尤其案由十三之決議內容評估經費僅是『送本府研議』而已，距公訴人所謂以利向台南市政府爭取相關預算，尚有差距，自無偽造該會議紀錄之必要性。
㈩系爭業務協調會議係91年4月9日召開，距98年3月27日審理
時，已近7年之久，洪正中7年後檢視會議紀錄，指稱紀錄內容不實，與7年前會議剛開完，其批閱會議紀錄而未指出會議紀錄內容不實，有91年4月10日被告之簽呈、91年6月20日社會局綜合意見簽呈、91年7月1日及23日社會局綜合意見簽呈、福壽基金會91年6月18日函、台南市政府91年8月8日函在可稽（見偵19卷第68-69頁、第71頁、偵18卷第175-177頁），何者才堪憑信，實不可言諭。而證人謝漢東證稱：一般市政府的預算籌編程序，在8、9月份的時候，還會開一個預算籌編會議，那個時候各單位如果有預批准，是在那邊批准，不是在會議中就可以決定等語。惟系會議案由五之決議須先「簽准」後再提墊付案或編列預算，顯然並未在會議決議中即決定批准墊付或預算案，則證人謝漢東所指系爭會議紀錄違反行政慣例云云，並無可取。
又91年4月9日業務協調會與會之財政局代表李金和，於原審
98年8月21日審理時已證述案由五決議二、三與財政業務相關，其未在會簽會議紀錄表示意見，即表示紀錄內容與實際內容雷同等語，參以同案被告辛○○於95年12月12日偵訊時，亦明確表示案由十三之決議內容無誤，已如上述，益證系爭會議紀錄內容並無不實之處。
公訴人雖又指摘被告乙○○就該次會議之錄音帶下落，前後
次供述內容不同，而認其有偽造會議紀錄之情云云。惟查，被告乙○○就錄音帶下落之供述如何，與會議紀錄內容是否虛偽不實，並無直接之關聯性；況被告乙○○於91年4月19日參與系爭會議後，同年9月即已退休，於95年11月第一次接受調查詢問時，已退休4年多，系爭會議紀錄之開會錄音何在，記憶顯已模糊，是其於詢問時回答「沒有保存」、「忘記在何處」或「銷燬」，要屬自然之理，不能以其供述稍有不同，即認有偽造系爭會議紀錄之情。
綜上所述，被告壬○○、乙○○並無偽造上開會議紀錄內容
，亦無違背市長指示任意發布系爭會議紀錄而行使偽造之會議紀錄之事實。
九、關於被告壬○○、辛○○、庚○○、戊○○、己○○涉犯起訴書犯罪事實欄三之經辦辦公用工程浮報數額罪部分：
㈠被告戊○○、庚○○有無入股或以『插乾股』方式與己○○
合夥經營仁愛之家？⑴被告戊○○固曾於90年7、8月間與己○○、庚○○、林新獻
等人談及合夥相關問題，惟旋因己○○及林新獻發生爭吵而破局作罷，並未達成合夥共同經營仁愛之家之任何合意等情，業據被告己○○於偵查中供稱：我與林新獻因經營理念不合，所以後來他並沒有入股，另庚○○與戊○○則都沒有入股與我共同合夥經營仁愛之家。…最後經營仁愛之家的資金都是由我負責籌措支應」等語明確﹙見偵17卷第46、48頁﹚，其於96年6月29日提出於原審之準備書㈠狀中亦載稱『仁愛之家並非己○○與戊○○、庚○○合夥共同經營。該三人與林新獻雖曾討論過各出500萬元合夥共同經營仁愛之家，但其後林新獻退出，戊○○亦表明退出，且戊○○、庚○○自始均未出資，故最終並未合夥，仁愛之家委外經營權仍由被告獨自經營。』等語。起訴書雖引用同案被告戊○○偵查中之陳述，然戊○○又稱：「只是在車上討論而已」、「庚○○有表示要一起經營，但最後有無出資我已不記得」、「是何人提議，我忘了；庚○○是否出資還沒談妥」等語在卷（見偵17卷第121-122頁、第124頁）。依被告戊○○所供庚○○是否有出資，已不得而知，然參以被告己○○上開所述及被告庚○○於偵查及原審所述並未同意以『插乾股』方式入股等情﹙見偵18卷第126頁、原審卷14之1第98頁﹚，可見庚○○並未入股無誤；又林新獻因經營理念不合而退出，已如上述，而被告戊○○另稱：「林新獻退出的同時，我也明確表示要退出」等語（見偵18卷第110頁）。參以其所述「只是在車上討論而已」、「庚○○有無出資已不記得」、「是何人提議，我忘了」等語，此情與正式討論而定案之投資案顯有不同，可見其所謂要共同經營只是初步之草案無訛，被告戊○○於其他夥伴紛紛表明不願入股時，亦跟進表示要退出等情，合乎情理，自難以其於偵查中上開所述遽認被告庚○○、戊○○有與己○○合夥經營仁愛之家之事實。
⑵公訴人認被告戊○○、己○○、林新獻3人各出資500萬元及
庚○○以插乾股方式入股等語。則每人500萬元並非小數，其4人若無書立書面如何保障自各之權益，又設若被告庚○○以乾股方式入股，則無書面更難保障其權益。惟經檢調人員搜索各個同案被告處所，均未發現相關之合夥書面約定，此亦得證明被告庚○○並未以「插乾股方式」，參與仁愛之家委外經營案。
⑶公訴人另引用證人林新獻偵查中之陳述，認被告庚○○、戊
○○共同參與仁愛之家委外經營案。然證人林新獻既已於偵查中供稱『取得該標案後，我發現彼此理念不合，即於當時退出，…至於戊○○、庚○○及己○○之出資情形及事後發展我則不清楚。』等語在卷（見偵16卷第268頁），證人林新獻自無法證明被告庚○○與同案被告己○○等人有無合夥關係等情。
⑷綜上，被告戊○○、庚○○既未與己○○等人合夥經營仁愛
之家，自無以謀議以市府經費修繕仁愛之家建物以達養護機構設立標準之事實。
㈡關公訴人所指「依台南市立仁愛之家委託公益財團法人經營
管理契約書第6條、舊有建築物防火避難設備及消防設備改善辦法第2、3條，及台南市長許添財91年7月5日之批示，台南市政府僅需就仁愛之家建築物公共檢查及消防安全檢查缺失事項，編列預算支付改善即可」，惟被告壬○○等人違背市長指示，違法編列預算，以公家經費支付仁愛之家公安消防設備部分：
⑴按修正前「舊有建築物防火避難設備及消防設備改善辦法」
第6條明訂：「舊有建築物依其使用分類應改善之項目及內容如附表。」而該辦法之附表中註明「○」之項目，皆明確規定「應依現行法令規定辦理改善」，並非僅需符合舊有法令即可。詎公訴人以「仁愛之家係65年興建之舊有建物，僅需符合92年消防法規作補充或維護消防設備即可符合檢查標準」云云，作為被告違背職務浮編浮報之犯罪前提論據，自有未洽。
⑵證人壬○○亦於98年8月21日審理期日具結證稱：「﹙提示原
審卷8號第99至106頁，請證人看一下舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法，這是起訴書犯罪事實三﹙一﹚有提到的一個法規辦法，請你往後翻，後面有一個表格，有一個『○』的部分，『應依現行法令規定辦理改善』，檢察官在起訴書面裡面說仁愛之家只需要符合舊有法規即可，而無需依現行法規辦理，但是這裡明確規定『應依現行法令規定辦理改善』，這與起訴書所載並不相符，你有何意見？﹚關於這點，我在這邊要稍微加以說明，因為事實上仁愛之家是在63年就興建的老舊建築，當初的建築採加強磚造，他所有的天花板、木窗、隔間都是木造的，經過三十幾年以後，這些設施根本在目前的現行法規裡面都不合格……而且當初那些公安消防的檢查幾乎每年檢查都不合格，仁愛之家再三反應，市政府一直置之不理，到我接手以後，我發覺這個嚴重性……應該依照法令去改善，如果不去改善，可能會造成生命財產的危害，所以這是一定要做的事情。﹙所以你的意思是依照這個舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法，事實上這些項目，還是要依照現行法令規定辦理改善，而不是用起訴書所謂的舊有法規即可？﹚一定要改善，不改善生命財產馬上就會有危險，所以基於職責，我們本身也編列預算了，所以我們一定要遵照現行法令規定辦理。」等語﹙見原審卷14之4-1第157-158頁﹚，足證公訴人此項起訴前提論據，亦有未洽。
⑶況依台南市政府所編製之「『92年台南市立仁愛之家公安消
防等維修工程』委託技術服務工作計劃邀標書」第壹項「計劃緣起」即開宗明義指出：「基地內建築物因屬老舊建築物，有關公共安全及消防安全等設備不能符合現在之法令規定，為能符合該法令規定市政府將予整修，以符規定。規劃設計單位須親赴現場勘查，逐棟編列符合公安檢查及消防安全檢查之相關設備，其總預算依使用單位優先次序須控制在新台幣壹仟柒佰萬元以內。」等語，亦可證明被告戊○○辦理系爭工程之委託設計，應依現行法令規定辦理改善，並非公訴人所指「僅需符合公安消防檢查缺失應改善項目」即可。⑷再依「各類場所消防安全設備設置標準」第12條第1款第6目
規定，安養機構係屬甲類場所，再依同設置標準第13條規定：「各類場所於增建、改建或變更用途時，其消防安全設備之設置，適用增建、改建或用途變更前之標準。但有左列情形之一者，適用增建、改建或變更用途後之標準：一、其消防安全設備為滅火器、火警自動警報設備、手動報警設備、緊急廣播設備、標示設備及避難器具者。二、增建或改建部分，以本標準修正發布施行日起，樓地板面積合計逾一千平方公尺或占原建築物總樓地板面積二分之一以上時，該建築物之消防安全設備。三、用途變更為甲類場所使用時，該變更後用途之消防安全設備。四、用途變更前，未符合變更前規定之消防安全設備。」亦即本案仁愛之家既屬甲類場所，且有該設置標準第13條但書所定應適用增建、改建或變更用途後之情事，自應依現行法令辦理，而非公訴人所指稱之依據舊法辦理即可。上開消防法令既已如此明文規定，規劃設計者理當遵守法令辦理，自無違法可言。
⑸公訴人雖以：被告辛○○有將取得之仁愛之家補發執照分別
交付壬○○及戊○○，壬○○及辛○○至此已明知戊○○於91年4月9日仁愛之家業務協調會中，所提出仁愛之家建物「多數未辦保存登記無使用執照」，而要求市政府編列預算進行維修之理由，已不復存在云云。然按：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照」，建築法第73條第2項定有明文，故有使用執照之建物，未必當然為合法建物，如本案仁愛之家建物未符合法規所訂之使用分區管制或其他公安消防等建築法令要求，縱為領有使用執照且有保存登記之建物，依法仍不能合法使用營業，自有為符合法令而予修維之必要，此據被告辛○○、壬○○分別於偵查中供稱：「有使用執照亦不代表符合法令規定，故應改善的部分台南市政府仍應負責編列預算為之。故仁愛之家工程確係因不符法令而進行維修，與使用執照之有無間無必然關係」、「仁愛之家工程係因仁愛之家建物老舊，公消安不符合規定，故編列預算予以整修，與使用執照之有無並無關連，亦非為福壽基金會所編列」等語明確﹙見偵14卷第49頁、偵17卷第24-25頁﹚，此情亦與證人郭志文所證：伊負責之消防安全檢查業務僅係針對現有的消防設備相關器材進行檢測，縱使其檢測結果發現之缺失全部改善完畢，亦無法代表該場所完全符合消防法令之規範等情大致相符﹙見偵1卷第130頁、第135頁﹚，是公訴人以此為由指稱市政府編列預算進行維修之理由，已不復存在等情，即非可取。⑹依委託契約第12條第3項第㈡款：服務之需求變更者。同條
項第㈣款規定：服務內容經評估有變更必要者。以上二種情形均可以書面提出變更契約之請求，亦即如福壽基金會確有增加養護業務之需要，亦可請求變更契約之內容，並非不可因此請求台南市政府核撥經費（見偵5卷第24-25頁），另依依該契約第8條第2項規定「乙方為推展工作需要，於不影響建築結構、公共安全及環境衛生之原則下，經甲方核可後，得變更、增添設備及消耗品。」等語。而所謂變更、增添設備及消耗品等語，再輔以上揭第12條第3項第㈡款之規定，如有需要費用，亦得由台南市政府予以經費補助。而91年4月9日所召開系爭業務協調會議中。該會議主席為洪正中，參加人員包括局長壬○○、主任林江山、組長曾裕滄、會計溫錦鳴；福壽基金會參加人員為己○○、戊○○、鄭國華、蔡雅玲；紀錄乙○○等人（見偵5卷第28頁之簽到冊)。會議紀錄伍主席洪正中致詞稱：「…福壽基金會接辦市立仁愛之家後，有關財產管理、經營管理、補助費問題，目前建築、電力、立案等問題改善，由社會局為處理窗口…等語」已明確指出此次會議涉及仁愛之家關於財產、經營管理及補助費用之問題。
⑺再者，依該會議紀錄「陸」：①辛○○課長報告：福壽基金
會接管仁愛之家後陸續發現問題，今提出討論…等語。②林江山主任報告：…仁愛之家建物老舊，很多設備線路老舊，在我離開前就有跳電現象…值得商討。③己○○報告：市立仁愛之家係老舊建築，且無使用執照，無法推展業務，致月月虧損。等語。可證福壽基金會並非僅以無使用執照一項理由，申請台南市政府核撥經費（見偵5卷第29頁），另依會議紀錄案由五之說明，無使用執照係指無法辦理老人養護業務機構，與公訴人所稱為申請第二期公安消防改善工程乙節無關。
⑻該業務協調會中諸多內容均在討論建物應由台南市政府負責
維修等情，有該紀錄內容可明，足認該次會議之重點在於福壽基金會在取得經營權之後要求台南市政府對於仁愛之家之建物予以更新、維修、補強無誤。
⑼仁愛之家3,000萬元係由內政部補助，使用於仁愛之家之建
設，此可由該會議紀錄「柒、討論事項：案由一記載：原市立仁愛之家91年度編列經費是否繼續動支」等語可證（見偵5卷第31頁），該案不過在討論此3,000萬元須使用於何項工程，應核撥多少而已，並非要求台南市政府額外訂定預算支付仁愛之家之建設工程。
⑽又台南市長於91年7月5日示：「一、可。二、並見簽6月20
日協商結果」。其中（一、可）：因市長以劃劍頭線指示主任祕書簽註意見：「如蒙核可，請優先於本年度預算設法勻支，不足部分則編列下年度預算支付」。（二、並見簽6月20日協商結果）：1、委辦單位：財團法人台南縣私立福壽社會福利慈善事業基金會對外以該會名稱為之且以董事長署名函文。2、市立仁愛之家辦理移交中發現相關公共安全、消防設備暨電力設施等均未符合相關法令規定，本府應負責維修改善完成後，交由委辦單位管理。市長批示已清楚指示：在本年度預算設法勻支，不足部分則編列下年度預算支付，因為市立仁愛之家辦理移交中發現相關公共安全、消防設備暨電力設施等均未符合相關法令規定，本府應負責維修改善完成後，交由委辦單位管理，且依內政部86年5月19日（86）內社字第0000000號函略以『公設民營』機構其建物部分既由政府機關提供，自應合於建管消防等有關規定。準此，社會局依市長批示編列預算，而預算編列有一定程序，當然由本局承辦課於其科目內先編列概算－預算初審－複審－總預算審，於總預算審會議經市長裁示：「仁愛之家公安消防增加1,700萬元」，社會局據而編列92年度預算進行相關維修經費，此有台南市政府91年11月13日南市主歲字第00000000000號函附台南市92度總預算審會議紀錄（見偵12卷第75-93頁）。台南市政府於91年11月初召開台南市政府92度總預算審會議，由市長親自主持，審查到本局預算時，市長對仁愛之家整修工程經費編列部份，裁示：「仁愛之家公安消防增加1,700萬元」，依此本局編列該項預算，並於年厎正式送台南市議會審查預算，經市議會開會審查通過，於92年內依計畫執行。綜上，該項預算依開會決定，經市長核可，再行編列預算，提送議會審查，完成立法程序，再依執行計畫進行，行政程序完備，無違背市長批示編列預算，支付仁家公消安暨電力設備改善部分，並無違法之情形。
⑾而上開編列預算過程中，經台南市政府於91年7月5日至22
日間分別會簽消防局、衛生局、環保局、工務局等單位均分別表示福壽基金會應改進之意見（見偵10卷第19頁、第36-39頁)。①消防局之改善意見為：使用執照與申請用途不符，請先行變更使用執照使用用途，再行續辦（見偵10卷第36頁) 。②衛生局之改善意見為：①工作人員名冊未列有護士、社工職稱者，護理人員請依每養護20人應置1人編列。②安養所平面圖未見列有護理站及日常活動場所。③衛浴設備應設有為臥床或乘坐輪椅者特殊設計。④松柏大樓處未設有活動空間及公用貯藏室等語（見偵10卷第37頁）。③工務局之改善意見為：申請之建物用途為習藝所、禮堂、宿舍，依建築法73條執行要點規定，如作老人養護中心使用，應辦理建物用途變更或使用項目更動等語（見偵10卷第19頁) 。等改善意見，均係為符合老人福利法所設立之養護機構設立標準而為表示意見（見偵10卷第40-45頁)，足認台南市政府亦明知福壽基金會申請規劃之養護業務。
⑿台南市社會局於91年7月24日綜合意見簽請市長，表示原則
同意辦理變更增設養護型老人服務，並請福壽基金會依規定辦理變更用途程序及老人福利機構設立標準及許可辦法辦理（見偵10卷第18頁）（老人福利機構設立標準，見偵10卷第44-45頁）。台南市政府於91年8月9日以九一南市0000000000號函，以仁愛之家之老人隨時有病變，有實際需求，台南市政府原則同意變更增設養護型老人服務，並請貴會依規定辦理變更用途程序及依老人福利機構設立標準及許可辦法辦理（見偵10卷第17頁）。已經證明台南市政府原則同意仁愛之家增辦養護業務，而辦理養護業務並須增加設備以符合相關法令，始可能為台南市政府及內政部等主管機關核准開始經營該養護業務，因此縱認被告戊○○所設計之第二期工程係為經營養護業務之目的，亦非有何不法之目的。
㈢關於被告戊○○承包仁愛之家第一期公安消防改善業務監造業務部分：
依同案被告壬○○所述，該案係因本件「仁愛之家第一期公安消防改善工程」非如一般建築工程需有結構設計、地質鑽探等舉動，係屬較易設計、成本較低之勞務工作，因此台南市政府以八折折價計算，而依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條第1項及該辦法附表規定計算之結果，較可能支付之勞務費用為9萬元，故台南市政府即以9萬元為標準進行第一期工程規劃設計之招標，並非故意規避政府採購法之適用。且本案因社會局考量工程時效與效益，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款規定，敘明不採公告及指定廠商議價之理由﹙業務急需及建築師經驗﹚，經簽奉市長核准後委任被告戊○○辦理，於法亦無違誤﹙見原審卷5第59-60頁﹚，益證被告壬○○簽辦或戊○○承辦承辦所謂「仁愛之家第一期公安消防改善工程」，並無任何不法可言。
㈣關於被告戊○○承包仁愛之家第二期公安消防改善工程中，
設計浮報非屬台南市政府所應負責之公安消防檢查缺失應改善項目」部分：
⑴台南市政府於92年8月4日以南市社青字第00000000000號函
通知戊○○建築師事務所召開「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程」委託規劃設計監造服務建議書評選會（見原審卷2第223頁)，依該函之記載台南市政府於評選會中出席者包括：①台南市消防局、②工務局、③建設局、④都發局、⑤祕書室主任、⑥法制室、⑦社會局等諸多單位參與評選。其後台南市政府於92年8月14日以南市秘購字第00000000000號函通知戊○○建築師事務所以經評選小組評審結果，以其企劃書最符合需要，並請至市府辦理議價事宜（見原審院㈡卷第22 5頁)，足認被告戊○○提出之服務建議書係經台南市政府多數機關評選出者。再參酌該服務建議書第貳點「服務內容及計畫構想」之「計劃構想」㈠㈡、第4點等項皆已將本件工程施作內容予以記明。且依系爭評選須知第13條第4項規定：參評得標廠商之服務建議書，經評選會議及本所修正認可後即為工作計畫書併同本評選須知，皆為合約附件之一，其效力視同合約及雙方所簽立之「勞務採購契約書」第4條第1項規定：「契約包括下列文件：…㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充。㈣契約附件及其變更或補充…」。被告戊○○參與投標所提出之服務建議書，既已經台南市政府評選會議認可，依據上開規定，其效力視同合約，該服務建議書亦為兩造間合約之一部分，自足認被告戊○○服務建議書內之記載已為台南市政府所認同，並對於台南市政府亦產生約束力。
⑵再「被告戊○○已依據邀標書第伍項、工作進度、期限及工
作成果要求：①於合約簽訂日起60日曆天內完成設計，並將預算書、圖各拾份交予台南市政府主辦機關審查。②自合約簽定日起10日曆天內提出『期初規劃報告』，說明規劃構想、基地配置、空間需求、各樓層、立面圖，供主辦機關審查並向主辦機關簡報。③被告戊○○於收到期初規劃報告審查意見後，於10日曆天內提出『期中規劃報告』，並完成基地配置圖，確定各樓層空間用途，建物構造及造型，供台南市政府辦機關審查。④於收到期中報告審查意見後，於10個日歷天提出『期末規劃報告』，完成基本設計，工程施工說明，各項建築設備規格、工程概算，由主辦機關進行審查。⑤於收到期末報告審查意見後，應於10個日曆天完成細部設計，並提出『預算書、圖』供台南市政府主管機關審查。」；被告戊○○復依勞務採購契約書第3條第2項之約定，依據送審通過之規劃報告，製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書及補充說明書，均交由台南市政府審查，並依審查意見修正完妥至送審通過為止。被告戊○○在提出期初規劃報告、期中規劃報告、期末規劃報告、「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說」、「工程合約書」等均經臺南市政府審查，並依臺南市政府之審查意見修正。且被告在初期、期中審查時，已說明規劃構想、空間需求、各樓層平面圖、確定各樓層空間用途，顯見本件公訴人所稱「第二期公安消防改善工程」所有細部規劃均經台南市政府各相關主管機關之核准，自不得以事後不符台南市政府期待為由，主張被告戊○○等人經辦公共工程有浮報數額之行為。
⑶依行政院公共工程委員會96年4月13日工程訴字第00000000
000號函暨檢附之「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造履約爭議調解案調解建議」（見原審卷8第172-174頁）可知，公共工程之中央最高主管機關即行政院公共工程委員會就本件工程採購所為之履約爭議調解意見，足認被告就本件工程所為之規劃設計監造工作，已符合其與台南市政府訂立之「92年台南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造」勞務採購契約書約定內容，並無任何違約之情事。
⑷再依原審囑託台灣省建築師公會鑑定所得結論：「依發包後
之詳細價目表內面兩大項目，壹一、公共安全改善項目及壹
二、消防改善兩大項目內容應符合與台南市政府所訂定之『92年台南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造』勞務採購契約之內容。」、「戊○○建築師事務所就本案之規劃設計若僅限於公共安全及消防安全例行年度檢查所開立之缺失單項目，應難以完整符合『92年台南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造』勞務採購契約及其附件。因其服務建議書之內容包括公安及消防周邊之整修，且規劃設計案一般為求其完整性，均會把周邊之內容列入，以求其規劃設計之完整。」、「依所提證物內容及一般建築師事務所執行工程委託規劃設計監造之內容，戊○○建築師事務所就『92年台南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造』勞務採購之履行，並無違反一般建築師規劃設計之專業考量」等語（見原審卷「台灣省建築師公會鑑定報告專卷」，即台灣省建築師公會99年7月2日台建師鑑99022 字第935-2號鑑定報告書），足證被告戊○○當時確已依法令及合約辦理設計工作，並無任何違法浮報情事。
⑸再被告戊○○依系爭勞務契約，向台南市政府請求設計監造
服務費遭拒，而依法向行政院公共工程委員會申請調解，經該會委員聽取兩造意見並為調查證據後，該會提出調解建議認：「申請人（戊○○）於完成92年台南市立仁愛之家之公安消防等維修工程規劃設計，經台南市政府審核通過，且在施工廠商完工驗收後，並經他造當事人於93年12月29日核發結算驗收證明書等過程，他造當事人即應依前揭契約約定，按進度給付契約價金予申請人，惟他造當事人迄今未給付任何價金予申請人，就此而言，難謂合理」等語，並作成判斷建議台南市政府應依契約第5條約定，給付戊○○5期價金（設計監造服務費），有該委員會96年4月13日工程訴字第00000000000號函可考（見本院100年度建上更㈠判決第19-20頁判決內容，附於本院卷㈣第259之10頁）。是以，依行政院公共工程委員會就系爭工程採購所為前述履約爭議調解意見，亦足認被戊○○就本件工程所為之規劃設計監造工作，已符合兩造間所訂立之92年仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造勞務採購契約書約定內容。
⑹依94年7月6日台南市消防局第二大隊安和分隊消防安全設備
檢修申報受理單（見原審卷8第175頁）及台南市消防局96年12月27日南市消預字第00000000000號函所附之「96年上半年消防安全設備檢修申報書」（見原審卷3第109頁及外放證物），足可證明仁愛之家在第二次改善工程施工後，並非公訴人所稱僅有公教大樓通過消防安檢，事實上其他建物亦已通過消防安檢，亦可證明被告確已依其與市政府所成立之勞務採購契約暨前述相關建築等法令完成本件受任設計工作，自無違法浮報之情。
⑺本件被告戊○○與台南市政府之勞務糾紛案件，經本院100
年度建上更㈠字第2號判決認定，被告戊○○確已依相關法令取履行本件規劃設計監造義務，並經最高法院以100年度台上字第1906號駁回上訴確定在案，有該等判決在卷可稽（見本院卷㈣第259之1-14頁）。被告戊○○既已依契約及相關法令履行本件規劃設計監造義務，並無違背契約責任之行為，更遑論有任何公訴人所稱浮報、舞弊犯行。
⑻至公訴人雖以證人吳念恩證詞及中華民國消防設備師公會全
國聯合會進行鑑定報告書，作為被告戊○○設計浮報之依據云云。惟查，證人吳念恩既於原審審理中自承：本件規劃及設計監造之驗收應依據被告戊○○與台南市政府間之勞務採購合約，且合約裡面所規定的事項，皆係被告戊○○應施作之項目，且依該合約規定，招標文件、投標文件、決標文件都是合約的一部分，皆為驗收被告戊○○有無依約履行之依據等語﹙見原審卷14之1第127頁背面﹚，此與其偵查中所稱被告戊○○設計項目無法驗收之證述相互矛盾，反可證明被告戊○○依約應設計之項目並不限公訴人所指稱之「公安消防檢查缺失應改善項目」；再者，本件被告戊○○已履行契約等情，亦如上述，可見證人吳念恩之證詞並非可取。次查，消防設備師公會全國聯合會所為鑑定報告書之鑑定範圍，係限於被告戊○○設計監造改善項目「是否屬於建築物公共安全及消防安全設備檢查缺失應改善項目」（鑑定報告第1頁，見偵10卷第3頁），其所為鑑定均未就周邊等通盤考量，尚不足憑為被告戊○○不利認定之依據，併此指明。
㈤綜上所述，本院認為被告壬○○、辛○○、庚○○、戊○○
、己○○等人均不符貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程浮報數額罪。
十、被告丁○○行賄部分（即招待辛○○至中國大陸旅遊及招待壬○○、甲○○至日本旅遊及交付10萬元予丙○○部分）：
㈠台南市長青公寓之興建原雖係為老人居住，但為使硬體設施
充分之運用並滿足老年市民之照顧需求，台南市政府於規劃委外經營時即已有轉型之政策與規劃，始於90年7月20日之評選會議中，於實施計劃中列入安養養護照顧服務，並於12月18日首廟天壇與台南市政府所簽訂之「台南市政府委託立長青公寓契約書」，其中第3條之履約工作項目，明定包含提供老人居往安養養護照顧工作。故依照契約首廟天壇本即可在長青公寓從事看護及養護之工作，此亦為適應照顧老人所必要之服務，首廟天壇做為受委託之經營者，在主觀認知上亦認此係合法且符合契約之行，在首廟天壇邀請同案被告蔡全綠出國考察之前，台南市政府亦未曾指首廟天壇有何違法或違反契約之行為，且依證人吳念恩於偵查中證述，伊經內部部承辦人員之告知，認長青公寓不可以從事養護業務，但伊因長青公寓執行養護業務係規定於契約之內容，不宜逕行要求限期改善，至94年3月間新任課長到任，才於94年5月13日上午前往長青公寓查核並拍照存證等語。足見，即使以長青課承辦人員之立場，亦認知因契約訂有提供老人居住安養養護照顧工作之項目，難以認定天壇之經營養護業務有何應立予取締之違法之處，則在此之前，被告丁○○自無必要為使公務員包庇違背職務而交付不正利益。又依卷內長青課於94年9月13日為處理長青公寓設養護中心是否合於約定之簽稿（見偵4卷第65頁以下），亦認為契約中養護照顧項目之效力有待釐清，該公文會市政府之法制單位法制單位亦僅能表示訂約之真意如何，應由執行單位認定，並未認為該約定為無效（見同上卷），則被告丁○○依契約文義理解，認養護之業務係在委託經營之範圍內，乃符合情理。
㈡首廟天壇與台南市政府簽約在先，在本案中不論法規之解釋
為何，兩造既已訂立契約，台南市政府自不能單方面違背契約之規定，首廟天壇有其辦理業務正當立場，應無明知違法而行求賄賂之必要，本案邀請招待旅遊，縱與職務有關，難認有違背職務上行為。又按台南長青公寓為台南市政府所興建之建築物，系爭使用規則第14條固規定「本公寓住老人如罹患重病導致生活無法自理時應無條件退住，或由本公寓經營者報請本府輔導安置適當之養護機構」，但首廟天壇經營長青公寓，與台南市政府之關係係屬於契約關係，首廟天壇之經營是否有違約之處，自應依雙方約定之契約內容定之，台南市政府固得依自治規則設定長青公寓之地位係居住照顧或托老，但身為自治機關本得依實際之狀況予以調整修正，重新定位長青公寓之使用功能，尤其在續約前，在90年7月20日之「台南市政府委託經營市立長青公寓第一次評選會議紀錄」有關實施計劃部分，即將第7條修正為「服務項目：提供老人居住、安養、養護照顧…等福利服務」等，並呈送台南市長核閱，有該會議紀錄在卷可按，此一修正乃係台南市政府依實際之需要，審酌公營造物最大利用價值之目的所為之變更，應屬台南市政府之職權，之後並依修正後之實施計劃與首廟天壇辦理簽約。故依兩造之契約協議，首廟天壇在長青公寓內辦理安養、養護照顧之業務，實為其依契約履行之權利。依證人即於94年9月20日接任長青福利課課長黎燕玉於偵查中證稱：伊到任後一直對長青公寓做輔導，希望他們撤除養護業務，但長青公寓堅信他們經營養護業務是依法有據，因為契約上有載明得經營養護業務等語明確（見偵18卷第85頁），可見被告丁○○或天壇方面皆認其係依約經營養護業務，並無違法之情形；再者，台南市政府於95年5月間發函予天壇要求停止養護業務並修約，首廟天壇於95年7月5日以財天字第0000000000號字發函予台南市政府明確表達「對於貴府請本法人將台南市政府委託經營市立長青公寓契約書之第3條內及服務告示牌的安養養護的四字刪除暨養護住民之轉介安置乙案，本法人恕難照辦，請貴府能照法律不溯既往原則，照原本契約來執行，若契約有要修改之處，則俟合約期滿之後再議」等情（見本院卷㈢第82頁），益見首廟天壇或被告丁○○依主觀之認知及客觀之契約規定，均不認為長青公寓從事安養、養護照顧之業務係屬違法之業務。是長青公寓既係合法從事安養、養護照顧之業務既依契約而為，自不必為免於臺南市政府之違約處分或公務員包庇，況於91年6月11日至18日、92年10月15日至23日邀請共同被告辛○○出國考察或旅遊之前，被告丁○○已有於89年7月12日至2O日邀辛○○出國旅遊之前例，此時天壇並無經營養護業務，亦不知於91年以後得否與台南市政府續約，不可能為日後不可知之事實而支付該次旅遊費用以求包庇之情，益見被告丁○○邀辛○○至中國大陸旅遊，並非為求公務員包庇其所經營之養護工作，縱與職務之間有所關連，但與要求公務員為違背職務之行為無涉。就本案之爭執而言，依契約內容，首廟天壇本得在長青公寓從事安養、養護照顧之業務，且該契約並無設定任何附加之條件，首廟天壇辦理相關養護業務，亦均以契約為依據報請台南市政府核備，雖該機構屬性之調整於政府機構內部未完成行政流程之手續，但此為政府機關之內部協調或係內政部對台南市政府日後不再核撥補助款之問題，就主管機關即台南市政府核准經營養護業務本身，並無違法情事，難認被告丁○○就此部分有違法性之認知，不應將政府機關內部協調本身之問題或不利益由被告承擔，因此不能以此認定被告丁○○有使公務員為違背職務之行為之不法犯意。
㈢又被告丁○○雖有於94年1月17日，在長青公寓前以牛皮紙
袋內裝10萬元交付同案被告丙○○之事實，然當時被告丁○○並未對同案被告丙○○表明牛皮紙袋內裝有10萬元，故丙○○當時並不知其內有金錢之情，且被告丁○○當場並未對丙○○有任何與公務上有關之請託，更未提及要求其有任何違背職務上之任何作為，此據同案被告丙○○於99年4月1日在原審審理時證述明確，自難認被告丁○○交付該款項係要求丙○○為違背職務之行為。且長青公寓依照契約從事安養、養護照顧之業務，則被告丁○○自無必要要求同案被告丙○○為違背職務之行為；再者，檢察官及原判決理由關於此部分犯罪事實之認定，僅有論述被告丁○○有交付金錢之事實，但被告丁○○係如何使公務員為違背職務之內容，則未具體論述其認定之依據，是徒以被告丁○○有交付10萬元即認係要求丙○○為違背職務之行為，已屬武斷，本件長青公寓即依契約從事養護業務，被告丁○○並無要求丙○○包庇之必要，且交付該等款項亦可能係做公關或為求不要被主管機關刁難之用，此皆社會上常見之職務上交付賄賂行為，與違背職務行為而交付賄賂無關，公訴人以上開交付財物之事實，遽認被告丁○○係對於公務員關於違背職務之行為而行賄，自有未洽。
㈣被告丁○○雖於94年5月7日至13日邀請招持同案被告壬○○
（由其妻甲○○前往）至日本旅遊之情，但同案被告壬○○於93年4月9日即已轉任民政局局長之職務，社會局局長即由同案被告丙○○接任之情，已如上述，壬○○任職民政局，該局所掌業務與長青公寓之委外經營並無關連，長青公寓亦非民政局轄下所主管之機構單位，天壇經營長青公寓與壬○○之職務已無任何之關連，是被告丁○○招待壬○○之妻甲○○出國旅遊之情，難認與公務員之職務有何關係。公訴人雖指稱，此一對價關係起意於壬○○任職社會局局長任內，並其離任後之一年餘交付云云，顯係出於臆測，並無證據可以證明，自難認定被告丁○○此有部分行賄之事實。
、被告壬○○、甲○○就長青公寓違背職務收受賄賂部分（即起訴書犯罪事實欄四部分）：
㈠長青公寓非不得辦理「供老人租賃」以外之業務：
⑴按地方政府應視需要設立並獎助私人設立下列各類老人福利機構：一、長期照護機構。二、養護機構。三、安養機構。
四、文康機構。五、服務機構。第1項各類機構得單獨或綜合辦理；並得就其提供之設施或服務收取費用，以協助其自給自足，老人福利法第9條定有明文，已指明各類機構得單獨辦理或綜合辦理，亦即老人福利機構如長青公寓之類的機構，為了地方之需求，可以綜合辦理，亦可單獨辦理；又老人福利法第15條第1項第2款「縣市主管機關應視實際需要，專案興建適合老人安居之住宅，並採綜合服務管理方式，專供老人租賃」之規定，係屬指導性之規定，並非「縣市一定要專案興建適合老人安居之住宅」，亦非專案興建之老人住宅，必須一定採「綜合服務管理方式」，更非對該住宅，除「供老人租賃」外，不論是否符合該法第1條所定之立法目的，均不得作為與辦理老人福利相關使用之禁制規定，此觀該法第5章罰則，對直轄市、縣（市）政府未依第15條之規定專案興建老人住宅，或未採綜合及務管理方式專供老人租賃而違反該條規定者，不論行政或刑事，均無處罰之規定自明。
⑵行政院衛生署為宣示老人照顧服務，應以在地老化為目標，
滿足需要照顧服務老人之多元化選擇，並建立多元化連續照顧服務體系，以建立照顧專業評估與管理機制，自88年間，委託中華民國老人福利推動聯盟辦理「護理之家、長期照護機構三類機構簡併及修法計畫」之建議、加強老人安養服務方案採行措施、照顧服務福利及產業發展方案策略，此亦為現行老人福利法條文修正之前因。又行政院衛生署援引聯合國世界衛生組織對緩和醫療照顧模式之「全人照顧」原則觀念，將對老人的照顧包含其身體、心理、社會參與的整體照顧，而非局限於單一面向的照顧。併引用「在地老化」之觀念，使一個人於年老時可持續住在多年熟悉的住處，無須於年老時因健康等因素而必須進住到機構，或搬到陌生地方。且列入「多元連續服務原則」，使老人福利服務措施的提供係以多樣化、可選擇且服務不中斷為原則，滿足需要照顧服務老人之多元化選擇，並建立多元化連續照顧服務體系。此為老人福利法於96年1月12日全面修正之立法理由，並為現行老人福利法第16條之條文。
⑶內政部89年5月3日研商「依本部獎助興建老人公寓除提供老
人住宿外並辦理老人福利服務工作是否為老人福利法所稱安養機構事宜之會議紀錄柒、討論事項：案由一關於依本部獎助興建之老人公寓，除提供65歲以上老人住宿外，並得運用作為推展日間托老、老人營養、老人保護及老人文康休閒等老人福利服務工作，其是否為老人福法第9條第1項所稱「老人安養機構」，請討論。決議：如老人公寓符合「老人福利機構設立標準一安養機構設立標準」（設備、人力均符合）經直轄市、縣（市）政府審查符合，並陳報內政部「備查」後，轉請衛生署及健保局同意醫療機構支援，提供醫療服務（見偵20號第67頁）。更明示老人公寓非絕對不得辦理「供老人租賃」以外之業務（包括安養業務），只不過要經一定之程序申准而已。
⑷查台南市政府因長青公寓進住率不高，為有效利用該公寓，
而向內政部提報擬將長青公寓調整屬性為「安養、養護中心」，內政部89年9月22日台（89）內中社字第0000000號函及
89 年12月5日台（89）內社字第0000000號函均指示台南市府「應將規劃內容及營運、轉型緣由報部核辦」，並未逕以違反老福扶第15條「專供老人租賃」之規定核駁，若長青公寓僅得專供老人租賃使用，內政部當逕以違法核駁，而非要台南市政府將規劃內容及營運、轉型緣由報部核辦。
⑸系爭使用規則第14條固規定：本公寓進住老人如罹患重病導
致生活無法自理時應無條件退住，或由本公寓經營者報請本府輔導安置適當之養護機構。但同規則第8條亦規定「本公進寓住老人…如於進住期間罹患重病於短時間內需看護者，由本公寓代僱看護人員，其看護費用由進住老人負擔」等語，是居住於長青公寓之老人，患有重病而需看護時，並非即一定要「無條件退住或由公寓經營者報請市府輔導安置適當之養護機構」，而應視情況先由長青公寓代僱人看護。而僱人看護並非一定要一對一個別看護，由一人同時看護數人，既能減省費用而減輕進住人之負擔，更能因此而使各部分設施有效使用，方便進住老人，以貫徹老人福利服務，此所以評選小組決議修訂契約，允許辦理養護業務之原因及依據。⑹系爭使用規則乃台南市府發布之自治規則，並非經自治立法
機關通過之自治條例，既是行政機關逕行發布之自治法規，當得由行政機關視實際需要隨時修改。評選小組決議後呈經有權者（市長）核准，即是自治規則之變更，依後法優於前法之法理，當優先適用變更後之規定，因此評選小組決議修改實施計畫及委託契約等，無違反使用規則之問題；至於為此修正後，受託者欲開辦安養養護業務，尚須依老人福利機構設立標準申請核准始得為之，乃另一問題，與台南市政府是否有權為此修正無關，不能因受託者未經申請核准即開辦安養養護業務，即認定台南市府無權為此修改，評選會議為此修改即為違法，兩者不容混淆。
⑺原審另依修正前老人福利法第9條、第15條分別規定老人「
福利機構」、「福利措施」二種型態，而依同法第28條第1項條文規定，未經依法申請許可而成立老人福利機構者，處負責人新臺幣3萬元以人15萬元以下罰鍰，因而認定長青公寓屬老人「福利措施」而非老人「福利機構」，而認定長青公寓只能供老人居住而不得經營養護業務云云。然查，該等條文僅係規定老人「福利機構」、「福利措施」二種型態，及未經依法申請許可而成立老人福利機構者，處負責人一定罰鍰而已。故若老人住宅內有足夠空間及設備且有事實上之需要時，為符合前所論及之老人福利策略及方便照顧行動不便之老人，自無加以禁止之必要，是經地方政府許可於其內成立養護中心時，已無老人福利法第28條裁罰之問題。矧長青公寓是台南市政府於84年就公辦民營委外經營，依據內政部86年5月15日（86）內社字第0000000號、台灣省政府社會處86年5月31日（86）社6字第33893號等函釋意旨認：已認無須重新辦理立案登記，則該受委託之公辦民營老人福利機構欲辦理受委託項目以外之業務時，僅須向主管機關辦理增設其他業務項目之許可即可，嗣後主管機關管理部分，可透過契約書規範，自無須再辦理老人福利機構之立案登記，已如上述（見丙○○部分），又「地方政府應視需要設立並獎助私人設立下列各類老人福利機構」，老人福利法第9條定有明文；準此，老人福利法既規定地方政府應辦理相關業務，而主管機關台南市政府已於90年12月18日與天壇訂立長青公寓委託經營管理契約，長青公寓自得依該契約第3條規定辦理養護等相關業務無誤，公訴人認長青公寓不得經營養護業務，被告壬○○竟未加以取締而有包庇行為，自有誤會。⑻至同案被告辛○○雖於偵查中證稱：長青公寓自89年5、6月
有招收一些輕微中風、行動遲緩尚能生活自理的老人約7、8人等語。惟查，長青公寓平時居住者指為年齡較大之老人，不免有老人方面之疾病，是招收輕微中風、行動遲緩尚能生活自理的老人住其內，是否即係屬養護業務範圍，實有可議。又依系爭使用規則第8條規定「本公寓住老人…如於進住期間罹患重病於短時間內需看護者，由本公寓代僱看護人員，其看護費用由進住老人負擔」等語，是居住於長青公寓之老人，患有重病而需看護時，由長青公寓僱人看護，並非不可，可見單純收容輕微中風、行動遲緩尚能生活自理的老人住其內，並無違規之情；再者，辛○○亦稱：伊將此情向被告壬○○報告後，被告壬○○亦稱此為半養護型老人，仍屬安養業務等語（見偵16卷第37-38頁），益見被告壬○○認為收容此類型老人居住其內，並非屬養護業務，公訴人指稱被告壬○○明知長青公寓自90年1月1日起違法經營養護業務而不予取締，涉有包庇之不法情事云云，自有未洽。
㈡90年7月20日之評選會議決議修訂委託經營契約等事項，不應歸責被告壬○○本人：
⑴長青公寓自86年l月1日委託天壇經營管理後，進住率一直僅
在20%左右，經社會局於90年5月28日由主辦課簽呈會法制室、財政局、祕書室、主計室等各相關單位，財政局、主計室無表示意見，法制室意見11項，祕書室意見2項，均納入綜合意見共4項，於同年6月8日做成綜合意見，呈報市長核定，市長於90年6月13日親自核定，並勾選採購評選委員，正式成立委託經營市立長青公寓評選委員會，進入辦理委外經營程序工作。社會局於7月6日行文通知各委員90年7月20日召開：台南市政府委託經營市立長青公寓評選招標文件會議。當日出席人員有委員專家、學者、各科室主管等人（見偵5卷第212-215頁）。會議共修正㈠實施計畫部分修正16項：
其中第7條：因為承辦課蔡課長提出：『首廟天壇於86年至89年底獲委外經營長青公寓期間、業者反應，因老人進住率不高，且老人生病需轉介至其他醫院，造成老人及其家屬不便，故於續約時，能增設養護業務，故於長青公寓甄選委員會審核前，我曾向社會局長壬○○建議增加養護業務，吸引更多廠商前來投標經營，壬○○表示可行，我並於甄選委員會中提出報告，經委員會討論表示，這是長青公寓未來經營趨，故簽奉市長張燦鍙核可，將養護業務增加（見偵15卷第348頁、第357頁）』，並經全體委員討論後決議，修正為「服務項目：提供老人居住、安養、養護照顧、日間托老、老人營養餐食、老人保護、社區居家服務、老人保健、醫療及老人文康休閒、長青學苑等福利服務」、第8條：依據「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」修正為：委託期限：自簽約日起9年11個月等語，可見此修正案係經過評選會議討論後作成決議，並非被告壬○○一人所主導，公訴人認被告違法增訂得經營養護業務云云，殊無可取。⑵委託經營契約書經過上開評選委員會審查後，並簽會各單位
後，於8月6日簽奉市長核閱完成。並簽台南市政府採購招標簽呈核准，於90年8月23日南市000000000號台南市政府採購招標公告，並先於90年8月21日上網公告。90年9月4日台南市政府開標簽辦單簽會相關單位，社會局請長青課派員參加，開標日期90年9月20日下午2時整1樓採購開標室，其決標方式為非複數決標，未訂底價最有利標（準用）得標。嗣台南市政府委託經營市立長青公寓第2次評選委員會議於90年10月24日招開，因僅有天壇符合資格，評選結果：同意由天壇接受委託。台南市政府社會局再於90年12月10日簽請前市長於90年12月17日核准，於12月18日完成簽約，手續完備後於90年12月21日發文正本給台南市立長青公寓，副本：
內政部、財政局、法制室等相關單位。台南市政府復於90年12月21日以南市社字第242259號函內政部社會司「檢送經營市立長青公寓（老人公寓）契約書乙份，內政部於91年1月2日以台（90）內中社字第0000000號函同意備查，有上開函文可稽。是上開簽訂委託經營管理契約過程係經由法定程序為之，並將契約書報請內政部社會司備查在案，可見被告壬○○尚能遵守業務規範，並無違背職務行為。
㈢評選會議修定延長委託管理經營期間，並無不法之處：
⑴台南市政府於88年、89年間，積極推動BOT，吸引民間參與
政府各種投資建設，其中包括台南市立醫院、台南市立棒球場、台南市立游泳池、台南市立平通公有零售市場，其委託年限均依台南市議會通過之「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」之規定，亦以10年為限，有被告壬○○提出之台南市政府暨所屬機關推動業務委託民間經營管理情形管制表可稽（見原審卷15第152-155頁）；又依證人乙○○所述：伊當時係依上開自治條例而決定簽擬將委託期限延長9年11個月等語（見偵14卷第165頁），足見被告壬○○援引前例且依照上開條例規定而修定系爭委託經營管理期間等情，係有所本而並非憑修正。
⑵公訴人另以：內政部函促台南市政府應依「內政部獎助興建
老人公寓管理原則」處理，而該原則第4項已規定「老人公寓之經營管理得由主管機關以契約委託當地財團法人社會福利之基金會或機構辦理，並應辦理公證手續，每期最長為『4』年，得續約」等語，然被告壬○○無視於上開規定，將「委託經營管理契約書」第8條修正為「委託期限：自簽約日起9年11個月」等語，顯違反上開規定云云。惟依憲法第11章「地方制度」第2節「縣」第121條規定「縣實行縣自治」、第128條現定「市準用縣之規定」，保障縣、市之自治，縣市得自定單行規章（下稱縣市規章）。而縣市規章之位階，憲法第125條規定縣單行規章，與國家法律或省法規牴觸者無效」。又中央法規標準法第11條規定：法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。地方制度法第30條第1項規定：自治條例與憲法、法律或法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。準此，縣市規章，僅不得牴觸憲法、法律及上級自治團之自治條例，是規章優先於上級機關之命令。是內政部81年12月22日發布之內政部獎助興建老人公寓經營管理原則所訂之期限最長為4年，而台南市政府85年2月9日南市秘法字第05274號頒布之自治條例第7條第2項規定之期限最長為10年，評選會議依上開自治條例而訂定委託期限為9年11月，自屬有據。況上開第8條修正案，係經由評選會議依據「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」規範所修正，非被告壬○○一人所能獨斷；再者，本次會議市政府法制室主任亦參與其事，未見其表示有何違反規定之情，縱認此部分修正有錯誤，亦僅與會人員（包被告壬○○）對法規認知有所差異而已，難認其有違法之主觀意思。
㈣未積極依內政部函示查核長青公寓違法經營養護業務部分：
⑴依內政部89年9月22日台（89）內中社字第0000000號函、及
89年12月5日台（89）內社字第0000000號函，就台南市政府擬變更長青公寓屬性一案函復「應將規劃內容及營運、轉型緣由報部核辦」，並無要求處罰等情，則公訴意旨指相關人員「違反內政部函示未積極查處」，實有誤會。又上開內政部二函所命「應將規劃內容及營運、轉型緣由報部核辦」部分，因當時長青公寓委外經營案尚未發包，由何人得標及得標者如何規劃營運尚未可知，是以台南市府無從代為擬定規劃內容及營運、轉型緣由；且天壇是否參加此項經營招標，及縱參加是否能得標尚未可知，故不能責成天壇擬定規劃內容及營運、轉型緣由，是台南市府即無從依上開二內政部函辦理；嗣長青公寓委外經營天壇得標此項招標案後，台南市府隨即以91年1月23日南市社青字第00000000000號、91年4月30日南市社青字第00000000000號函，依據上開二份內政部函，要求天壇「於擬定長青公寓調整機構屬性時，應檢附規劃內容、目前營運情形、轉型緣由等」送府核辦，俾便據以陳報內政部，文中並要求「在本府未會勘前禁止收容養護型老人，否則依老人福利法規定罰鍰」。內政部91年7月22日台內中社字第0000000000號函請查明補正長青公寓7樓轉型為養護中心經營計畫時，台南市政府因長青公寓尚未依上開市府二函，將「規劃內容、目前營運情形、轉型緣由等」送府核辦，因此將該內政部函轉飭長青公寓，催促長青公寓儘速依台南市政府前二函之要求辦理，俾能據以函復內政部，於法應無違誤。
⑵長青公寓係由台南市政府依政府採購法程序，經過嚴謹評選
，呈送市長核准後，呈報內政部核准，相關手續完備，長青公寓並無違法經營養護業務問題；而依台南市政府分層負責明細表規定，長青公寓業務之督導考核，係三層（即課長）決行之業務，被告壬○○並不負直接督導查核之責，縱長青公寓現場有違規之情，應由現場查核之人負責，自不能令被告壬○○負未盡查核刑責。按行政機關主辦業務過程中縱有行政手續不完備之疏失，但仍應視其瑕疵之是否嚴重，主辦人員是否有違法之主觀意思及其他客觀事證，綜合判斷是否有圖利或其他觸犯刑責之情。查，本件長青公寓並無不得經營養護業務之限制，已如上述，該委外經營管理案，係以合議制之評選會議增修上開契約內容，並經公開招標方式由天壇得標，被告壬○○主持之評選會議決議修正經營項目及延長期限等，純係基於有效利用長青公寓，提高進住率，並符合當前之老人福利政策之考量，嗣亦將經營管理契約檢送內政部社會司備查在案。縱事後認其於未積極督導查核長青公寓業務之情，亦僅認有行政怠情而已，難認其有圖利私人不法利益之意思。
㈤受賄部分（即日本旅遊部分）：
⑴被告壬○○及甲○○雖稱係自費至日本旅遊云云。然證人即
任職天壇秘書、會計陳瑋琳、楊翠柳及優美旅行社職員張郁芬均稱甲○○至日本旅遊團費45,000元係由天壇支付等語（見偵19卷第273頁、第349頁）；證人即天壇董事長邱松男、常務董事林子雄亦稱經天壇董事會決議由壬○○以公費隨天壇赴日本考察，但壬○○臨時改由甲○○參加等語明確（見偵19卷第295-296頁）。足見該費用係由天壇支付無誤。然查，被告壬○○於93年4月5日已由社會局局長調任民政局局長，負責業務範圍已與先前社會局管轄業務不同，即不可能去指揮監督社會局業務，由此觀之，被告壬○○於93年4月以後行政行為應與社會局業務無涉。
⑵被告甲○○即被告壬○○之妻，於94年5月7日至日本旅遊，
時間已是被告壬○○調到民政局一年多後，時間點已相去甚久，且與被告壬○○職務無關，自無對價關係可言。
⑶公訴人雖以被告壬○○、甲○○若心胸坦蕩，理應自費前往
，以毫無瓜葛，其竟飾詞自費前往，顯然其2人接受丁○○酬之前，已明知丁○○所為何事，雙方交付、收受酬謝時間不過掩人耳目，無解於被告壬○○、甲○○之罪責云云。公訴人雖指稱其2人接受丁○○酬之前，已明知丁○○所為何事，然公訴人並未舉證證明丁○○係於壬○○職任社會局長任期內，表示要酬謝其2人之情；再者，被告2人或丁○○對此若真要掩人耳目，於私下交付現金或以其他方式即可輕易達其目的，實無以此方法避人耳目之必要。公訴人上開所指應係出於臆測，並不足以認定被告壬○○、甲○○2人此部分之犯行。
、撤銷改判部分：㈠原審以被告壬○○、辛○○洩密部分及辛○○職務上收受不
正利益部分，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查⑴依修正後刑法第50條第1項規定得易科罰金與不得易科罰金之罪，非經受刑人請求不得定應執行刑，本件洩密罪部分，既經諭知6月以下有期徒刑，自不得與不得易科罰金部分之他罪定應執行刑，原判決未及適用新法規定，就此部分予以定應執行刑而漏未諭知易科罰金之折算標準，自有違誤。⑵被告辛○○部分因不能證明違背職務而收受不正利益，自應論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收受不正利益罪，原判決論以同條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪名，亦有未洽。本件被告壬○○、辛○○2人提起上訴，分別否認此部分之犯罪，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。茲審酌⑴被告壬○○、辛○○身為職司社會福利職務之公務人員，本應恪遵法令規定，且明知招標文件之消息攸關仁愛之家委外經營招標時之依據，不得藉一時職務之便率加濫用，竟不思自制，任意將上開招標文件草案消息洩漏予代表福壽基金會出面之陳勳明、戊○○等人，所為實屬不該。被告壬○○就此部分居於主導地位，被告辛○○係依壬○○之命提出上揭資料後始為上開犯行，情節較輕。⑵被告辛○○係長青福利課課表，行使國家公權利，本應戮力從公，報效國家，竟不知潔身自愛，於職務上之行為獲取不法利益，嚴重破壞官箴，敗壞公務員形象，所獲取之不法利益之金額，犯後坦承接受招待至大陸旅遊，但卻又抗辯與職務無關等之犯後態度。⑶本院並審酌其2人犯罪所生之危害、被告壬○○大學畢業、辛○○專科畢業等智識程度、擔任公務員之職位、時間，被告壬○○現已退休、辛○○仍為在職公務員及其等家庭生活現況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就其等洩密部分，依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，另依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定就被告辛○○宣告褫奪公權如主文所示；又被告等犯洩密罪之時間，在96年4月24日之前，爰就此部分依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑2分之1，並均就其等減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
㈡原審以被告壬○○關於包庇長青公寓經營養護業務部分，涉
有圖利部分、丁○○涉行賄丙○○10萬元及行賄辛○○至大陸旅遊部分，涉犯行賄部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本院已認定不能證明其等此部分犯罪，已如上述，是原判決關於此部分之認定，即有未洽。被告壬○○、丁○○就此部分提起上訴，為有理由。另檢察官提起上訴主張被告壬○○接受丁○○招待至日本旅遊部分，認壬○○、丁○○分別涉有受賄及行賄罪等情，惟此部分係於壬○○離開社會局後所為，與其職務無涉，已如上述，是檢察官此部分上訴雖無理由，但原判決原係認此2部分各與被告壬○○就上開長青公寓圖利部分；丁○○行賄辛○○、丙○○部分具有裁判上一罪關係，因而均不另為無罪諭知，然被告壬○○、丁○○於原審認定有罪部分，既經改判無罪，則上開至日本旅遊部分之受賄及行賄部分即與上開經改判無罪部分不生裁判上一罪關係，自不應僅於理由中不另為無罪諭知，本院爰就上開部分一併撤銷，並均為無罪之諭知。
、上訴駁回部分：本件依公訴人所舉證人吳念恩、陳柏欽、鄭明智、謝漢東、洪正中、林新獻、林莉嬌、郭志文、楊耿元、侯天雄、蔡青蓉、李正德、吳建興、鄭國華、陳淑姿、吳遐榮、黃振源、李婉瑜、丙○○、吳念恩、陳柏欽、陳美蕙、戴東波、林禹霑、陳羿玲、楊翠柳、陳瑋琳、邱松男、林子雄述、張郁芬等人之證詞及各該函令、契約書充其量僅能證明有系爭委託經營管理契約、91年4月9日業務協調會之召開及公安消防等維修工程之施作及甲○○至日本旅遊等情，不足以證明被告壬○○、辛○○、丙○○犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪（仁愛之家部分）；被告壬○○犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數額罪嫌、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數額罪嫌；被告乙○○犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌、被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪；此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告等人有公訴人所指訴之上開犯行，則其等犯罪即屬不能證明。原審以不能證明被告等人犯上開各罪，因而為無罪或不另為無罪之諭知（壬○○、辛○○仁愛之家圖利部分），本院經核並無不合，檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項前段、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第28條、第56條、第37條第2項、第3項、現行刑法第132條第1項、第59條、修正前第41條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第2項前段、第17條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
檢察官得就壬○○違背職務上收受賄賂、丁○○行賄部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
其餘有罪部分(辛○○職務上收受不正利益、丁○○交付不正利益)如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
洩密部分，不得上訴。
原審諭知無罪經本院駁回上訴部份，依妥速審判法第9條第1項各款規定，非以違背法令不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 102 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第九條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。