臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第75號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 沈文順上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴更㈠字第11號中華民國99年12月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第10415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由
一、本件檢察官上訴意旨略以：原審就被告沈文順所涉偽造文書犯行部分，量處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算壹日，並應於民國（下同）99年5月20日前向國庫繳納新臺幣（下同）5萬元，固非無見。惟查：
㈠按有關第一審協商判決經二審法院撤銷後之處置，依刑事訴
訟法第455條之10第3項規定為：「第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判」；又依據上開條文之立法理由，係以：「因協商判決係未經言詞辯論之判決，為維護當事人之審級利益，第二審法院如認為上訴有理由時，應將原審判決撤銷，發回第一審法院，依判決前之程序更為審判，不應逕為判決，…」，顯見上開條文特將原審協商判決經二審撤銷後之處理，規定為二審法院應以發回原審更為審判，而不得自為判決，目的係著重在當事人於該案件中因未經言詞辯論等證據調查程序，欲保障當事人之審級利益，始立法特將此類案件以發回原審重新審判之方式處理；況原審判決如經撤銷，該原審判決之訴訟程序自無所附麗，亦應一併為二審撤銷判決效力所及，足徵上開條文所謂「依判決前之程序更為審判」之意，係指發回更審後，第一審訴訟程序應回復至檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑時之狀態，使被告得以經言詞辯論等證據調查程序之機會，而為重新審理之意。否則如將上開條文之「判決前之程序」，解釋認係回復至原審先前進行協商程序終結時之狀態，被告同樣無法進行言詞辯論等證據調查程序，自與上開條文之立法目的及原判決遭撤銷之效力有違。
㈡查本件被告沈文順所涉偽造文書犯行部分，前經臺灣臺南地
方法院檢察署以96年度偵字第10415號提起公訴，由原審法院以98年度訴字第1015號以協商程序判決（下稱原審判決）後，為同署檢察官提起上訴，經本院以99年度上訴字第778號將原審判決就被告沈文順部分撤銷，發回原審法院審理，此有上開起訴書、判決書在卷可查。而觀之前開說明，本件原審法院受理此發回之案件後，本應依通常訴訟程序進行審理。然原審法院於99年11月25日進行準備程序時，不僅因被告未到庭而無實質進行準備程序，且無另定庭期以進行準備及審理程序，復未變更為簡易程序或協商程序之情，又無任何得不經言詞辯論之情狀，竟而逕行判決，足見此判決之形成並未經合法之訴訟程序，顯有訴訟程序違背法令之違誤，自難認原判決妥適。爰請撤銷原判決，並發回原審更為審判，方為妥適等語。
二、原判決略以：㈠被告沈文順前因違背安全駕駛罪，經原審法院判處有期徒刑
2月，於94年7月26日易科罰金執行完畢，詎不知悔改，於95年間，任職於臺南縣永康市（99年12月25日改制為臺南市○○區○○○路○○○號2樓亞屴電訊科技有限公司永康店（下稱亞屴永康店）擔任店員，竟於95年4月至5月間，基於偽造文書以行使之概括犯意，未經周姿伶等34人（詳參附表）之同意，利用周姿伶等人先前於該店辦理亞太電信行動電話所留下之證件影本，於附表所示時間，在遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）之「遠傳易付卡客戶資料卡」上，或和信電訊公司（下稱和信電訊）之「和信輕鬆打客戶資料卡」上，連續填載周姿伶等34人之資料，並偽造其等之署名，再持以向遠傳電信或和信電訊行使該資料卡，以申辦行動電話預付卡共計37件，足生損害於周姿伶等34人及遠傳電信、和信電訊對管理客戶資料之正確性。
㈡本案業經原審更審前於99年4月20日準備程序中，踐行協商
程序，有關被告部分協商程序之進行，應認已合法，且程序已終結。就此協商結果，被告不得撤銷協商之合意，檢察官不得撤回協商程序之聲請，法院除有刑事訴訟法第455條之4第1項所定情形之一者外，應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。此協商結果於當事人間及法院均已生重大拘束效力，並基於對被告權益之保障，原審法院於更審後程序，亦應受此協商結果拘束，而依更審前為判決前之程序更為裁判。本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：
⒈被告願受科刑範圍為有期徒刑1年之宣告，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算壹日。
⒉被告應於99年5月20日前向國庫繳納5萬元。
㈢上開協商合意核無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之
一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，原審爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為如下之協商判決：「沈文順連續犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於民國九十九年五月二十日前向國庫繳納新臺幣伍萬元。如附表所示客戶資料卡壹式貳份上偽簽之署押，均沒收。」
三、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反第455條之4第2項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限；第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。而第二審法院依刑事訴訟法第455條之10之規定，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，所謂「依判決前之程序更為審判」，究係指㈠第一審法院於判決發回後，應回復至檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑時之狀態，更為審判；抑指㈡第一審法院於判決發回後，應回復至判決前之協商程序，再次踐行刑事訴訟法第455條之3第1項所規定之訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利，更為審判；或指㈢第一審法院於判決發回後，應回復至判決前之協商程序終結時之狀態，更為審判？衡諸刑事訴訟為確定國家具體刑罰權之程序，此項實體正義，不論經由訴訟程序或協商程序而形成，本諸刑事訴訟法之要求，應藉法定程序之遵守，以確保裁判之公正。協商程序，乃被告放棄依通常程序審判等多項權利而為之法定程序，是為確保協商程序之正當性，法院應於受理檢察官所提協商聲請後10日內，訊問被告，而法院除告以刑事訴訟法第95條之事項外，並應向被告告知其所認罪名、法定刑度及因適用協商程序審理所喪失之權利，例如：⑴受法院依通常程序公開審判之權利，⑵與證人對質詰問之權利，⑶保持緘默之權利，⑷法院如依協商合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，不得上訴，於確認被告係自願放棄前述權利後，始得作成協商判決。又檢察官如在協商過程中，與被告有所協議，但事後發現被告違反協議之內容時，亦應准許檢察官於刑事訴訟法第455條之3第1項規定之訊問及告知程序終結前，以言詞或撤回書向法院撤回協商之聲請，始為允當。因此，於第二審法院依刑事訴訟法第455條之10之規定，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，所規範者既包括「依判決前之程序」及「更為審判」二者，則依該法律規範之意旨，顯非將更審前之訴訟行為全部視為無效，亦非將更審前之訴訟行為全部視為有效，而係將當事人於更審前所為之訴訟行為之訴訟狀態，推移至判決前之一定程序狀態之效力予以維持，使被告之權益與刑罰權分配之正義兩者得以適當之權衡，兼顧法之安定性與具體之妥當性。從而，第二審法院依刑事訴訟法第455條之10之規定，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，應係指第一審法院於判決發回後，應回復至判決前之協商程序，此際第一審法院應更為審理，再次踐行刑事訴訟法第455條之3第1項所規定之訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利之正當法定程序，並據以為裁判之意，俾符合訴訟整體之利益。
四、經查：㈠本案被告沈文順因偽造文書案件，經檢察官提起公訴，原審
法院依檢察官聲請改依協商程序而為判決（98年度訴字第1015號），檢察官對原審法院於99年6月21日以98年度訴字第1015號所為之協商判決，提起上訴，經本院以原審踐行協商程序而為判決，其程序雖無不當，惟原審未依刑事訴訟法第455條之4第3項之規定，將被告應於99年5月20日前向國庫繳納5萬元之協商合意內容記載於判決主文，以據為執行名義，自有未於協商合意範圍內為判決之違誤，而於99年10月8日以99年度上訴字第778號判決將原判決關於被告沈文順部分撤銷發回原審法院，並經原審法院以99年度訴更㈠字第11號受理在案。原審法院嗣雖於99年11月25日下午4時整進行準備程序，但該次準備程序期日僅檢察官、指定辯護人（原審法院公設辯護人）到庭，被告並未到庭，且迄未向國庫繳納5萬元。爾後，原審法院乃基於原審更審前檢察官與被告於99年4月20日準備程序中之協商合意，不經言詞辯論，而逕於99年12月7日以99年度訴更㈠字第11號為協商判決之事實，有原審法院99年11月10日電話紀錄表、99年11月25日準備程序筆錄（見原審99年度訴更㈠字第11號卷第25頁、第31至32頁）及上開刑事判決附卷可稽，堪以認定。
㈡揆諸本案於原審更審前，雖經檢察官與被告達成協商之合意
且經被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，惟該原審法院98年度訴字第1015號協商判決業經本院依刑事訴訟法第455條之10之規定，將該協商判決關於被告部分撤銷，並將該案件發回原審法院依判決前之程序更為審判，則原審法院自無從依更審前之協商程序終結時之狀態，不經言詞辯論逕為協商判決，而應回復至判決前之協商程序更為審理，再次踐行刑事訴訟法第455條之3第1項所規定之訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利之正當法定程序，始得進而為裁判。惟原審法院並未踐行前述協商之正當法定程序更為審理，即不經言詞辯論而逕為協商之判決，則其所為之協商判決，自難謂為適法。
五、從而，本件原審未經踐行刑事訴訟法第455條之3第1項所規定之訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利之正當法定協商程序即逕為協商判決，惟被告或檢察官是否依同條第2項規定於前揭程序終結前撤銷協商之合意或撤回協商程序之聲請，既係處於未確定之狀態，則原審所為之判決自難謂係於檢察官與被告之協商合意範圍內所為之協商判決。是以檢察官上訴意旨以：上開條文所謂「依判決前之程序更為審判」，係指發回更審後，第一審訴訟程序應回復至檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑時之狀態，使被告得以經言詞辯論等證據調查程序之機會，而為重新審理等語為由，指摘原判決有所不當，雖非可採，然原判決（即原審法院99年度訴更㈠字第11號判決）既有上開可議之處，則依前揭刑事訴訟法第455條之4第2項前段、第455條之10第1項但書、第3項之規定，自應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院依判決前之程序，更為適法之審判。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜中 華 民 國 100 年 2 月 9 日附表┌──┬───┬──────┬─────┬───────────────────┐│編號│被冒名│ 申辦日期 │ 門 號 │ 應沒收之署押 ││ │申辦者│ │ │ │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│1 │周姿伶│95年4月13日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「周姿伶」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│2 │沈志榮│95年4月13日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「沈志榮」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│3 │陳澄立│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「陳澄立」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│4 │高和源│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「高和源」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│5 │孫大欽│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「孫大欽」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│6 │黃瑞源│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「黃瑞源」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│7 │陳界輝│95年4月28日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「陳界輝」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│8 │吳琇婷│95年4月28日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「吳琇婷」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│9 │高鴻銘│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「高鴻銘」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│10 │林麗玉│95年4月13日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「林麗玉」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│11 │吳建楠│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「吳建楠」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│12 │陳俊明│95年4月15日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「陳俊明」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│13 │蔡正智│95年4月15日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「蔡正智」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│14 │陳榮廷│95年4月14日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「陳榮廷」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│15 │王銘賢│95年4月14日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「王銘賢」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│16 │黃柏源│95年4月13日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「黃柏源」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│17 │鄭翔文│95年4月13日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「鄭翔文」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│18 │李瑞生│95年4月15日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「李瑞生」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│19 │邱怡仁│95年4月2日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「邱怡仁」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│20 │林延璋│95年5月9日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「林延璋」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│21 │陳成富│95年4月12日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「陳成富」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│22 │金瑋恒│95年4月12日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「金瑋恒」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│23 │謝楷倫│95年4月12日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「謝楷倫」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│24 │歐 金│95年4月28日 │0000000000│遠傳電信申請書「歐金」署名1枚 ││ │ ├──────┼─────┼───────────────────┤│ │ │95年5月16日 │0000000000│和信電訊輕鬆打客戶資料卡「歐金」署名1 ││ │ │ │ │枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│25 │王榮村│95年5月8日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「王榮村」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│26 │王賢仁│95年5月9日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「王賢仁」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│27 │張瑞源│95年5月9日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「張瑞源」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│28 │簡志昌│95年5月4日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「簡志昌」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│29 │蘇泰宏│95年4月28日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「蘇泰宏」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│30 │王清吉│95年4月29日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「王清吉」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│31 │吳福生│95年4月14日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「吳福生」署名1枚 ││ │ ├──────┼─────┼───────────────────┤│ │ │95年4月22日 │0000000000│和信電訊輕鬆打客戶資料卡「吳福生」署名││ │ │ │ │1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│32 │郭玉輝│95年4月14日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「郭玉輝」署名1枚 ││ │ ├──────┼─────┼───────────────────┤│ │ │95年4月22日 │0000000000│和信電訊輕鬆打客戶資料卡「郭玉輝」署名││ │ │ │ │1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│33 │李志靖│95年4月15日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「李志靖」署名1枚 │├──┼───┼──────┼─────┼───────────────────┤│34 │林佳榮│95年5月9日 │0000000000│遠傳易付卡客戶資料卡「林佳榮」署名1枚 │└──┴───┴──────┴─────┴───────────────────┘