臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第718號上 訴 人即 被 告 方意華選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第141號中華民國100年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第3072號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方意華販賣第一級毒品，及定執行刑部分均撤銷。
方意華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、方意華（綽號「阿猴」）前於93年間因犯連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第209號分別判處有期徒刑10月、8月、1年2月、7月，並定應執行有期徒刑2年10月確定，入監服刑後，獲准假釋付保護管束，於96年1月4日保護管束期滿假釋未經撤銷假釋而執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於97年8月23日21時22分許接獲陳博誠（00年0月00日出生）來電購買毒品海洛因，雙方約妥時間、地點後，於同日晚間某時許，在嘉義縣東石鄉圍潭村某處，以新臺幣（下同）300元之代價，販賣海洛因1包予陳博誠，得款300元（未扣案）。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。查：証人陳博誠於本院審理中，証述「97年8月22日11時45分電話中說『在醉了』是因我有喝酒，不是藥癮發作；螃蟹是海洛因代號，被告是否聽懂伊說的螃蟹意思，伊不知道；97年8月23日下午21時22分打電話給被告，因我只剩下300元，被告來時，被告說他還要再找別人，被告說他沒有半隻的螃蟹。被告說還要去找別人，但就沒過來了。」、「（請提示99年8月4日訊問筆錄（偵卷3072號44至46頁）有何意見？為何與你剛剛講的不一樣？）因作筆錄時，警員要我如此講的」、「（根據你警偵訊時及原審作證的證詞，版本很多，為何會如此）我記不清楚」、「（你在警詢的時候，有說在97年8月23日晚上23點左右，向被告購買500元海洛因，在東石鄉圍潭村（玄天宮後方交易）方意華自己前來，你說的是否實在？）被告有來，被告沒向我拿錢，被告說：他還要去找被人，我拿300元給被告不是這次」等語（見本院卷第115頁反面至第117頁、第120頁）。核與証人於警詢中指証被告販賣海洛因之陳述不符。本院審酌証人於警詢中就如何向被告購買毒品之情節均指証明確，証人並佐以其與被告之通訊監察譯文內容一一確認，及指認被告為販毒之人無訛，可認証人於警詢時尚無遭員警不當取供，而有違背其等自由意思之情事，具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人於警詢中之証詞，自得作為本件之証據。被告辯護人所辯「証人警詢中之供述，無證據能力」云云，尚無可採。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開証據經本院認定有証據能力外，其餘本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期日提示檢察官、被告及其辯護人，均表示「同意有証據能力」（見本院卷第38頁），且迄於本院審理期日前，亦未聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告方意華矢口否認有上揭販賣海洛因予陳博誠之犯行，辯稱：伊出海會抓一些海產回來，陳博誠都到伊住處吃煮好的海產，陳博誠所說的事情，伊都不知道，伊並未販賣海洛因給陳博誠云云。
二、經查：㈠被告如何於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因與証人陳博
誠之事實，業據証人陳博誠於①警詢中指証「伊向被告購買過毒品，只購買過一次，時間是97年8月23日晚上23時左右，向被告購買500元之海洛因，交易地點在東石鄉圍潭村（玄天宮後方交易），方意華自己前來」、「我以0000000000號行動電話撥打方意華所持有之行動電話0000000000號沒有錯。是因為我要向他購買毒品。半隻的意思就是代表新台幣500元海洛因」、「我所稱要1隻是代表新台幣1000元。方意華所稱幼母及我所稱螃蟹是指毒品海洛因。內容就是我要向他購買新台幣1000元海洛因，但是他那2次都沒來。只有97年8月23日晚上23時左右那一次他有來，我向他購買500元海洛因」等語（見嘉市警偵字第0980083468號卷第44頁正、反面）。②於偵查中具結証述「我有用自己的0000000000號電話打給方意華，聯絡要買海洛因的事情，我打過很多次給他，可是他只有來過1次，我只有買到3、400元的海洛因…交易地點在我家那邊的路口，在圍潭村，時間是晚上…我本來錢有給他，後來他又把錢還給我，因為他知道我當時沒有工作，後來我們聊一下，他就把錢還給我，說讓我當生活費好了…我們電話中都是用暗號，電話裡面講的螃蟹就是指海洛因，1隻螃蟹代表1000元的海洛因」等語（見偵字第6314號第72至73頁）。嗣於99年8月4日偵訊時又結證稱「（之前偵訊時表示要跟方意華買1000元，但你身上僅剩下3、400元，你就說那買3、400元，後來他發現你經濟困難，又把錢還給你，是否如此？）是…我拿給方意華3或400元，我忘記了…我跟他說我沒什麼錢，他就說要請我，並把錢還我…（你電話中說1隻，1隻不是1000元？）對啊…（買300元嗎？）是…（螃蟹？）海洛因…（問：300元要買半隻份量嗎？）隨便他用…購買地點在圍潭村，時間忘記了…是晚上9點半打電話…我到時拿300元給他，他拿1包給我，聊10幾分鐘後，他又把錢還給我」等語（偵字第3072號卷第33至34頁）。
㈡經核証人陳博誠警、偵訊所為之上開証詞，雖就該日購買海
洛因之價格究係「500元」，或「3、4百元」、「300元」，及被告取得該次販賣海洛因之價金後，有無將價金返還証人等情，証人陳博誠警、偵訊之証詞稍有不符。然按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第155條第1項所明定。是審理事實之法院，於告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。查，証人陳博誠就其確有於上開時、地向被告購買一包海洛因，及被告取得價金之重要之點，其前後証詞均屬一致。且佐以証人於99年8月22、23日，數次以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，經檢警依法實施通訊監察結果，其通話內容如下（見嘉義縣警察局警卷第62頁）：
①97年8月22日19時31分陳博誠：我要1隻。
被告：幼母嗎？陳博誠：嗯！我在這裡等你喔。
②97年8月23日11時30分
陳博誠：我先向你抓1隻螃蟹，錢先欠者好嗎？被告：這樣還用問！當然可以啊！③97年8月23日21時22分（本案起訴部分）
陳博誠：我這裡剩300元，我先給你拿半隻好不好？被告：我之前就告訴過你打我留給你的那支，不要打這支電話你聽不懂喔！証人陳博誠於電話中確有向被告表示購買一隻螃蟹，嗣又因錢不夠，表示先向被告買半隻，核與証人警、偵訊指証以螃蟹名義與被告聯絡購買海洛因，1隻1000元等情相符；而被告於97年8月23日21時22分通話中，經証人表示只剩300元，先拿半隻時，即向証人表示不要打這支行動電話。衡情，不論螃蟹買賣或食用，豈有向人要求購買「半隻」，且若果未涉及不法，被告又何以要求証人另以其留給証人之另支電話聯繫，不要再撥打上開被告持用之行動電話，則被告否認該通話內容無異常，且未涉及不法云云，即非無疑。再者，証人陳博誠於偵查中証稱「我比較常叫方意華鬥振的，後來知道他叫阿猴，也會叫他阿猴，我知道他都會載1個女的，我不知道她叫什麼名字，我叫她嫂子」等語（偵字第6314號卷第72至73頁）；而証人與被告於97年8月22日11時45分通話時，確實有以「嫂子」稱呼接聽電話之女子，且該名女子與証人通話中語意熟絡，又有通訊監察譯文在卷可稽（同上警卷第62頁），足見被告與証人陳博誠應有相當之熟識程度，綜合証人與被告上開通話內容，足認証人於警、偵訊時証述「螃蟹是指毒品海洛因，1隻是代表1000元海洛因。該行動電話通話內容是向被告購買海洛因，其有向被告購買海洛因」等情，均非子虛，尚難以証人陳博誠警、偵訊中上開稍有不符之証詞，即認証人陳博誠警、偵訊指証以上開行動電話與被告聯絡交易毒品海洛因等情，全然無可採信，並據為被告有利之認定。被告及其辯護人所辯「証人陳博誠所稱之交易內容異於常情」云云，尚無可採。
㈢被告及其辯護人雖另辯稱「本案通訊監察譯文內容，係雙方
談論螃蟹之內容，並無隻字用語涉及第一級毒品或一般人慣用之代號諸如『軟的』、『查某』或其他類似之用語，該通訊內容並無異常。證人陳博誠証述關於交易之過程，先後不符。況證人陳博誠與被告未曾見面約定以何代號稱呼海洛因，被告何以得知電話中所稱螃蟹即為海洛因之意；又証人証述雙方僅實際交易一次，被告豈能得知証人之經濟狀況，而被告在雙方不互相熟識之情狀下，又豈會返還已收取之300元價金」云云。惟查：
１依証人陳博誠警、偵訊中之証詞，就其確以上開行動電話與
被告聯絡購買第一級毒品之時間、地點及數量，証人之証詞均屬一致，均如上述；而參酌毒品交易政府查緝甚嚴，又屬重罪，買賣毒品雙方以電話聯繫交易毒品時，為防患遭警監聽查獲，衡情當無以海洛因或安非他命等毒品之用詞聯繫交易，而置自己為警監聽查獲之風險之理。然就應以何代號、暗語或用詞聯絡交易毒品，事涉買賣毒品雙方個人之事，只要能清楚知悉交易之種類、數量，當無受限而以「固定」之交易代號、暗語為之，縱上開通訊監察譯文內容未以『軟的』、『查某』等用詞，亦難以此即可推論上開通訊監察譯文所稱之「螃蟹」、「半隻」等用語無涉及毒品交易，並據為被告有利之認定。被告及其辯護人抗辯「本案通訊監察譯文內容，並無隻字用語涉及第一級毒品或一般人慣用之代號諸如『軟的』、『查某』或其他類似之用語，上開與証人之通訊內容並無異常」云云，尚無可取。
２又查，97年8月22日19時31分証人與被告通話中，証人僅向
被告表示「我要1隻」，被告隨即回答「幼母嗎？」；証人於97年8月23日11時30分撥打被告之行動電話時，向被告表示「先抓螃蟹1隻，錢欠著」，被告隨即回答「這樣還用問！當然可以啊」。復於97年8月23日21時22分通話中，証人因僅剩現金300元，向被告表示「先拿半隻好不好？」，被告又回答「我之前就告訴過你打我留給你的那支，不要打這支電話你聽不懂喔」，然因証人將被告先前給証人之電話號碼刪除，被告乃重新告知証人電話號碼，再由証人與被告聯絡（見同警卷第62頁），依上開通訊內容，被告就証人表示要買「1隻」、「先抓1隻螃蟹」，及因証人僅有300元現金，表示要買「半隻」時，被告除曾回答「幼母嗎」之外，並未向証人確認証人要購買之物品究為何物，即為上開陳述，參酌証人陳博誠一再証述「其係以螃蟹名義購買海洛因」等情，顯見被告就証人陳博誠要購買之物，應已知悉；復佐以証人於偵查中証述「與被告認識二年」等語（見偵字第6314號卷第72頁），97年8月23日11時30分証人與被告之通訊內容，被告向証人表示「你昨天拿的那張卡不能用喔，那是一個東石人塭仔人的，人家遺失証件，你叫你那個朋友拿去還人家，我直接把卡還他」等語（見同上警卷第62頁）；及被告曾留另支電話與証人，供証人與被告聯絡（見上開97年8月23日21時22分之通訊監察譯文）；暨被告於原審供述「証人係其弟弟之朋友，曾到家中2、3次，所以我認識証人陳博誠」等語（原審卷第23頁、第62頁），足見被告與証人早已認識，且對証人所稱之「螃蟹」之含義為海洛因之代用語亦早已知悉，始有上開通訊內容。又被告與証人既早已認識，則其對証人之經濟狀況尚非無法知悉，被告及其辯護人所辯「證人陳博誠與被告未曾見面約定以何代號稱呼海洛因，被告何以得知電話中所稱螃蟹即為海洛因之意；又証人証述雙方僅實際交易一次，被告豈能得知証人之經濟狀況，而被告在雙方不互相熟識之情狀下，又豈會返還已收取之300元價金」云云，亦無足取。
３至証人陳博誠就此次購買海洛因之價格究係500元或3、4百
元一節，於警、偵訊中雖稍有不符。但參酌証人與被告上開97年8月23日21時22分通訊中，証人表示「我這裡剩300元，我先給你拿半隻好不好？」等語，且証人於警、偵訊中均証述於上開時間與被告聯繫後交易海洛因等情，足認被告販賣海洛因之價格應為300元。又証人陳博誠於本院審理中雖証述「向被告購買海洛因，交付300元與被告被告說他還要向別人拿，錢又還給我，後來手機就關了」等語（本院卷第120頁反面至第121頁）。不惟與証人陳博誠警、偵訊之証述不符。且經本院詢及其於警詢中証述「97年8月23日晚上23點左右，向被告購買500元海洛因，在東石鄉圍潭村（玄天宮後方交易）方意華自己前來」是否實在一節，証人竟証稱「被告有來，被告沒向我拿錢，被告說：他還要去找別人，我拿300元給被告不是這次」；復經本院詢及於偵查中証述「有用0917號那支電話打給被告聯絡購買海洛因，我打過好幾次電話，他只有來過一次，只有買3、4百元的海洛因，我本來要買1000元，電話中跟他講要買1000元，可是後來我身上只剩3、4百元應該不到500元，我說：可不可以買3、4百元就好。他就賣我3、4百元，本來我有錢給他，後來他又把錢給我，電話中講的螃蟹是海洛因，一隻螃蟹代表1000元」是否實在一節，証人陳博詞又証述「當時是警察要我這樣講的，當時被告來沒帶東西，被告說要向朋友拿」云云（均見本院卷第120頁），証人於本院就此次是否有與被告交易海洛因之重要之點，或稱「被告有來，沒向我拿錢」，或稱「當時是警察要我這樣講」云云，先後証詞互相矛盾，尚無可信，要難據為被告有利之認定。
㈣末按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品，屬物稀價昂，其販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。查被告雖否認販賣海洛因與証人陳博誠，但本院審酌上情，及証人陳博誠於偵查中証述「（300元要買半隻的份量嗎）隨便他用」等語（見偵字第3072號偵卷第34頁），被告於警詢中供述「有施用海洛因」等語（見00000000000號警卷第5頁），本次販賣與証人之海洛因之份量既由被告自行決定，被告非不可能販賣少量海洛因與証人，而從中賺取供自己施用海洛因之利益。再者若被告販賣毒品無利潤，衡情豈有甘冒法律制裁之風險，而從事毫無利潤之販賣毒品行為，益足認被告於交付海洛因與証人，並向証人收取價金時，係基於營利之意圖甚明。又証人陳博誠於偵查中雖証述「被告事後有返還毒品價金300元」等語。然依証人陳博誠於偵查中証述「我本來錢有給他，後來他又把錢給我，因為他也知道我當時沒有工作，後來我們聊了一下，他就把錢還給我，說讓我當生活費」等語（見偵字第6314號卷第73頁）、「跟被告聊了10幾分鐘後，他把錢還我」（偵字第3072號卷第34頁），依証人上開証詞，被告顯係於本件毒品交易行為完成後，始將價金返還証人，則被告返還價金已在被告販賣毒品海洛因行為既遂之後，自難以此即認被告於販賣海洛因時無「營利之意圖」，或僅有「轉讓第一級毒品」之行為，並據為被告有利之認定。被告辯護人所辯「被告於價金返還証人時已易販賣之主觀犯意，而另成立轉讓第一級毒品行為，且毫無獲利」云云，尚無可採。
㈤綜上，被告有於97年8月23日21時22分許接獲証人來電聯絡
交易毒品海洛因後，即於同日晚間某時許，在嘉義縣東石鄉圍潭村某處，以300元之代價，販賣海洛因1包予陳博誠之事實，公訴意旨認被告此次交易海洛因之價金為400元，尚有誤會。被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：核被告販賣第一級毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於93年間因犯連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪、連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第209號分別判處有期徒刑10月、8月、1年2月、7月，並定應執行有期徒刑2年10月確定，入監服刑後，獲准假釋付保護管束，於96年1月4日保護管束期滿假釋未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品海洛因法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其餘部分應加重其刑。再販賣第一級毒品法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟被告所販賣之數量乃零星交易，販賣規模甚微，且販賣所得僅300元，獲利有限，有別於大、中盤商之交易情況，依其犯罪情節，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品犯行，酌減輕其刑。並就上開因累犯加重其刑部分，依法先加後減之。
四、原審以被告所犯販賣第一級毒品罪部分，罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查㈠刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。原判決既對被告論以累犯，並就法定刑死刑、無期徒刑以外得併科罰金刑之部分加重其刑，復依刑法第59條酌減其刑，可見本件刑有加重及減輕之情事，自應依上開規定，就得併科罰金刑部分先加後減之。乃原判決未就上開部分先加後減之，顯有疏漏。㈡被告持以與証人陳博誠聯絡交易毒品之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告所有（詳後述），供其犯本件之罪之用，且查無証據足証已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，原判決未為沒收之諭知，亦有不當。被告就此部分上訴，否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告以上開行動電話聯絡販賣海洛因，其犯罪之手段、目的，為牟私利而販賣第一級毒品，嚴重戕害他人身心健康，造成毒品氾濫，其犯罪所生之危害，且犯後否認犯行之態度，惟其販賣毒品海洛因之數量及所得利益甚微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。未扣案之300元，為被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告販賣毒品所使用之0000000000號行動電話門號，為被告所有，業據被告供明在卷（本院卷第124頁反面至第125頁），雖未扣案，但不能証明已滅失，爰依上開規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告為警查獲時，固經警扣得現金53萬2800元、行動電話3支、研磨機1台、分裝袋9包等物，但被告否認上開扣押物係販毒所得，或供其販賣毒品所用之物，亦查無証據足証上開扣案物與被告所犯販賣第一級毒品罪有何直接關連，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪中 華 民 國 100 年 12 月 1 日附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。