臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第97號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 劉峻盛即 被 告選任辯護人 劉志卿律師被 告 鍾佩芸選任辯護人 吳啟勳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第576 號中華民國99年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3080號、4166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉峻盛部分撤銷。
劉峻盛共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；另案扣押之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回（即鍾佩芸無罪部分）。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實劉峻盛與綽號「蟾蜍」之周智賢（涉嫌販賣第三級毒品罪，已經本院以99年上訴字第685號判處有罪刑在案）於民國97年初相識後，兩人即成為經常來往之朋友，劉峻盛因而知悉周智賢從事第三級毒品愷他命（以下簡稱愷他命）之販賣。97年11月18日，劉峻盛前往周智賢位於雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號8樓租屋處，與周智賢共同基於意圖營利而販賣愷他命之犯意聯絡，於同日上午9時27分55秒，鍾佩芸以0000000000號行動電話，撥打周智賢持有之0000000000號行動電話，欲向周智賢購買愷他命，該電話由當時在周智賢身旁之劉峻盛接聽，鍾佩芸告以：「我現在要叫他幫我拿30」、「小白啦」、「說錯了，25」等語，意在向周智賢購買愷他命25公克，劉峻盛立刻知悉鍾佩芸之意思，並回答：「誰要來拿？」，鍾佩芸回稱：「佳佳（即林佳容）」。數分鐘後，於同日上午9時31分33秒，鍾佩芸再撥打上述電話，劉峻盛再次接聽，鍾佩芸詢問上述數量愷他命售價，劉峻盛即向身旁之周智賢詢問：「蟾蜍，要多少？」周智賢不出聲音，以手指比示「45」，劉峻盛會意1公克要價新臺幣（下同）450元，電話中向鍾佩芸答稱：「我算一下啦」，約隔10幾秒，劉峻盛即告以：「11,250」（即25公克總價11,250元）、「對啊，450」（即每公克450元），鍾佩芸認為尚有議價空間，要劉峻盛問周智賢可否減價，劉峻盛即詢問在旁之周智賢，周智賢回稱：「看他怎麼開」，幾經對話，周智賢以手指比示「35」，即每公克350元，劉峻盛相乘計算後，告知鍾佩芸：「8,750」（即25公克總價8,750元），鍾佩芸確定價格後，即告以：「好，我打給佳佳」（意指將通知林佳容前往取貨），隨後雙方結束通話。劉峻盛以此方式，參與販賣愷他命之行為分擔。隨後，鍾佩芸通知林佳蓉前往取貨，林佳蓉銜命電話聯繫周智賢，並在周智賢上址租屋處樓下向周智賢取得愷他命1包（25公克），完成交易，惟買賣價款則暫時賒欠。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由
一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告劉峻盛以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告劉峻盛及其辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第53頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、實體方面㈠訊之被告劉峻盛坦承於上開時地接聽電話，並與鍾佩芸商談
愷他命毒品交易之事實不諱（見原審卷第111頁、113頁反面、126頁反面、129頁、135頁反面至137頁、本院卷第53頁反面），核與證人周智賢、林佳蓉之證述大致相符（見偵卷第27至31頁、87至88頁、原審卷第98至104頁反面、106頁、108頁、111頁反面、112頁反面、114至120頁、127頁、130頁正反面），被告鍾佩芸並供承其撥打上述電話向周智賢購買愷他命，由劉峻盛接聽，並在電話中談妥交易數量、價格等情明確（見原審卷第108頁正反面、109頁反面至111頁、120頁反面、121頁、127頁、131頁），復有檢察官提出上述2通電話通訊監察錄音譯文（見偵卷第83頁正反面）及錄音光碟可資佐證，上述2通電話錄音並經原審法院當庭逐段勘驗，詳載過程、內容及結果，有勘驗筆錄可稽（詳如附件所載），並為被告劉峻盛、鍾佩芸、證人周智賢確認錄音內容之通話人及通話目的無誤，堪認被告劉峻盛上開自白與事實相符，應屬可信。
㈡周智賢販賣25公克愷他命，價格8,750元，是否已收取買賣價款部分，經查：
1.林佳蓉、鍾佩芸於原審均否認有交付價款予周智賢，林佳蓉證稱：「錢尚欠著，尚未過問，亦未獲催討」（見原審卷第
115、120頁），鍾佩芸則供稱：「價格太高，我與林佳蓉均無錢可出，有無給錢要問林佳蓉，因我不在場」等語（見原審卷第105頁）。
2.鍾佩芸因該次毒品交易，經檢察官起訴其販賣第三級毒品與不詳成年人，原審法院以98年度訴字第188號判決鍾佩芸無罪，檢察官不服提起上訴，本院99年度上訴字第685號案件審理中，林佳蓉復證稱：「（周智賢將25公克愷他命交給你時，有無說要收多少錢？）我忘記了，好像是1萬多。（你有將愷他命的價格1萬多元交給鍾佩芸？）沒有。（1萬多元有無交給周智賢？）沒有。（為何沒有將愷他命的錢交給周智賢？）他們沒有提到，我想說等到他們說的時候再給他們」（見本院卷第109頁前開案件100年2月16日審判筆錄影本）。
鍾佩芸則供稱：「（成交的8,750元價格，你有與林佳蓉說？）我忘記有無跟她說，如果有說，也不會說的很清楚。（為何林佳蓉說她記得是1萬多元，不是8,750元？）我不知道，她可能忘記了。...（你有無跟林佳蓉說要付多少錢？）我忘有沒有說，因為東西也是她拿的，事後我沒有跟她提到。（這樣林佳蓉如何知道要給周智賢多少錢？）看她有沒有問他，那時候我人在墾丁兩三天，回來東西她自己吃掉，就不干我旳事，她也沒有跟我提到」（見本院卷第114至115頁同上審判筆錄影本）。
嗣鍾佩芸復於本院審理中供稱：「愷他命的錢到現在仍未付給周智賢」、「我跟周智賢殺價的事林佳蓉並不知道，我也沒有跟林佳蓉說多少錢，林佳蓉也沒有拿錢給周智賢，我也沒有向林佳蓉收錢」（見本院卷第231頁正反面）各等語。
足認本次毒品交易，林佳蓉及鍾佩芸均無交付買賣價金之事實。
3.證人周智賢於原審法院98年度訴字第188號案件審理中供稱：「該次交易8,750元是林佳蓉拿給我，但不是很確定，應該是林佳蓉或鍾佩芸兩個其中一個，應該是林佳蓉，因為我毒品是拿給她的」、「通常是我毒品拿給誰，就直接跟拿毒品的人收錢，錢都自己放著，沒有再分給別人，也沒有誰介紹客人給我，我再分利潤給介紹的人」（見偵卷第24反面、25頁、26頁審判筆錄影本）。
於本案原審審理中則證稱：「該次交易8,750元是鍾佩芸拿給我」、「之前沒想到鍾佩芸打電話給我，林佳蓉很常跟我拿毒品，那時候可能搞不清楚，後來我想這通電話是鍾佩芸打給我，是我跟她確定數量，最後錢是我跟她收的」、「林佳蓉沒有給我錢」、「錢是鍾佩芸拿給我或委託他人拿給我，不太記得」、「東西誰要的我就跟誰收錢」（見原審卷第102頁正反面、105頁、106頁），先後所述明顯不符。
嗣周智賢於本院99年度上訴字第685號案件審理中，復證稱：「（25公克愷他命是你交給林佳蓉，還是別人交給她？）我自己交給林佳蓉。（錢是何人給你的？）這次沒有收到錢。（當時打電話向你買這25公克愷他命的人是誰？）忘記了」等語（見本院卷第97至98頁同上審判筆錄影本）。足認周智賢就是否已向林佳蓉或鍾佩芸收取本次毒品交易之價金，供述反覆無常，顯有瑕疵，參酌林佳蓉、鍾佩芸前開證詞，應認周智賢尚未收取本件交易毒品之價金，較屬可信。惟本件買賣雙方既已達成合意，並交付買賣標的物25公克愷他命完畢，自已完成毒品交易，無論買賣價金係約定暫時賒欠，或係買方未依約給付，均不影響完成毒品交易之事實。
㈢按毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非
有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決）。
證人周智賢於審判中雖證稱：「我不清楚鍾佩芸是否賣給別人，是她跟我買，我算她本錢價，8,750元是本錢沒有賺」云云（見原審卷第99、103頁）；惟如前所述，若當真無利可圖，周智賢何必甘冒販賣毒品遭緝獲可能面臨嚴峻刑責之風險？又何必隱身幕後，推由被告劉峻盛在電話中向鍾佩芸報價？佐以鍾佩芸一次購買愷他命25公克，數量不少，買賣雙方當因數量之多寡，而存有相當之議價空間，買方鍾佩芸與賣方周智賢間，並無特殊情誼，僅係生意往來，縱然賣方減價出售，亦僅賺多賺少之問題，難認周智賢確以購入之價格出售，而不賺取鍾佩芸一分一毫。再就周智賢於案發前後，從事大量愷他命買賣，其本身並施用毒品不斷（見偵卷第61頁周智賢警詢筆錄，另參卷附原審法院98年度訴字第188號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表），亟需現金進出進行毒品交易，如無利潤，實難匯集足夠資金購入愷他命販賣，並供己施用，由此益徵周智賢販賣愷他命予鍾佩芸，應無未獲利潤之例外。
另依上述監聽錄音內容及周智賢、劉峻盛之供述，鍾佩芸向劉峻盛詢問買25公克愷他命之價錢時，劉峻盛向身旁周智賢詢問，並告知鍾佩芸：「喂，我算一下」，隨即出現10幾秒鐘間斷，嗣劉峻盛即說：「11,250」，鍾佩芸要求減價，劉峻盛又複誦鍾佩芸之話語詢問周智賢，對話來往好幾回，一時之間仍無法決定交易價格，嗣劉峻盛說：「等一下」，雙方對話停頓，劉峻盛即報價：「8,750」，鍾佩芸兩度確認價格後，即稱：「好，我打給佳佳」，並結束通話。倘周智賢有意以成本價出售，不賺取鍾佩芸分毫，理應在第1通電話知悉鍾佩芸需求25公克數量後，即以成本價報由劉峻盛計算售價，並拒絕鍾佩芸之減價要求，自不可能再同意接受鍾佩芸討價還價。周智賢販賣愷他命與鍾佩芸，顯然具有營利之意圖無訛，被告劉峻盛早知周智賢從事販賣愷他命勾當，對於毫無工作收入之周智賢靠販賣愷他命為生，自亦知之甚稔，渠與周智賢具有販毒營利之犯意聯絡，應可斷定。
㈣被告劉峻盛辯護人雖辯稱：依監聽譯文顯示，劉峻盛僅單純
接聽電話，對交易之數量及價格並無決定權，應屬參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯云云。然查：
1.現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院25年上字第2253號判例、98年度台上字第4234號判決）。
2.依原審法院勘驗通訊監察錄音光碟所得證據資料，可知鍾佩芸在購買愷他命過程中，與劉峻盛對話用語為：「叫他幫我拿30」、「要30」、「小白啦」、「25啦」、「25呢，11,250」、「喂，8,750嗎」、「對」、「我打給佳佳」等語，而在被告劉峻盛與鍾佩芸確認將由綽號「佳佳」之林佳蓉前來拿取毒品後，立刻結束通話，可見其2人之對話內容，與一般日常生活之對話迥異，而與實務上常見毒品交易以代號及數字作為議定購買毒品之暗語相仿。
證人周智賢於原審證稱：「一開始鍾佩芸打電話到我手機，講她要的，但是由林佳蓉來拿，1公克賣她350元」等語（見原審卷第101、103頁）；鍾佩芸亦供承前開兩通電話是要購買愷他命，有和劉峻盛議定價格及數量，並告知要委由林佳蓉前往拿取愷他命；證人林佳蓉則證稱：「那次我跟鍾佩芸一起買，鍾佩芸先打電話給周智賢，我再過去拿，有拿到愷他命」各等語（見原審卷第114頁正反面），足以證明鍾佩芸確實撥打電話向劉峻盛及周智賢購買愷他命，並議定總價8,750元購買25公克愷他命，而由林佳蓉前往取貨。
3.另依通訊監察錄音勘驗對話過程（原審卷第108頁反面、109頁）、證人周智賢於審判中之證述（原審卷第112頁正反面）及被告劉峻盛於審判中之供述（見原審卷第137頁），鍾佩芸在電話中詢問劉峻盛價格時，劉峻盛先回答不知，鍾佩芸繼而要劉峻盛問周智賢，劉峻盛喊稱：「蟾蜍，要多少」，再接稱：「我算一下啦」，停頓長達10幾秒後，報價「11,250」元，鍾佩芸要求減價後，劉峻盛又詢問身旁周智賢，其後劉峻盛要鍾佩芸等一下，對話停頓，劉峻盛又報價「8,750」元。劉峻盛詢問周智賢價格後至報價前，係由周智賢以手指比示「45」或「35」，即1公克450元或350元，示意劉峻盛計算基準，再由劉峻盛乘以鍾佩芸欲購買之25公克得出總價後向鍾佩芸報價，復接受鍾佩芸同意購買之承諾；雖單價決定權在周智賢，惟因周智賢隱身在後，故包含「接受購買數量」、「價格計算」、「總價之報價」、「接受購買承諾」及「形成買賣合意」等事項，均由劉峻盛與鍾佩芸對談並定奪，顯已分擔販賣行為之一部分。
此外，劉峻盛在電話中聽聞鍾佩芸欲購買25公克「小白」，即知悉係愷他命，並回問鍾佩芸：「誰要來拿」，益徵劉峻盛對於鍾佩芸購買愷他命之暗語，甚為熟稔，並隨即詢問交易取貨對象。依此，可認被告劉峻盛於本案毒品交易行為，已有買賣構成要件行為之分擔，並非僅屬構成要件以外之幫助行為。被告辯護人上開辯詞，尚非可採，其聲請訊問證人鍾佩芸，欲證明被告劉峻盛與鍾佩芸有相當之交往關係，因周智賢之電話顯示係鍾佩芸來電，劉峻盛才予接聽等情，經核應屬劉峻盛個人內心是否有此動機之問題，並非鍾佩芸所得知悉或證明，且與劉峻盛本案接聽電話並參與周智賢販賣愷他命毒品之行為無關，尚無訊問之必要。被告劉峻盛主觀上有共同販賣毒品營利之意圖，客觀上又從事販賣交易之犯罪構成要件行為，已合於共同正犯之要件，應論以共同正犯，並非幫助犯。渠與周智賢共同販賣愷他命與鍾佩芸之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告劉峻盛於行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布施行，比較新舊法規定：
1.修正前第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之規定對被告劉峻盛並非較為有利。
2.修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；修正後改列為同條第1項，規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，新舊法比較結果，以修正後之規定對被告劉峻盛較為有利。
3.按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。修正後毒品危害防制條第4條第3項雖採較重之併科罰金刑，然因被告劉峻盛於偵查及審判中均自白（詳後述），有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，綜合比較結果，仍應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之新法對被告劉峻盛較為有利。
㈡查愷他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第3級
毒品。是核被告劉峻盛所為，係犯毒品危害防制條例第4第3項之販賣第三級毒品罪；被告劉峻盛與周智賢就本件販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告劉峻盛本件與周智賢共同販賣第三級毒品之全部行為，
即係接聽鍾佩芸上開2通購買毒品電話，並與鍾佩芸對談交易內容。因劉峻盛於檢察官偵查及法院審理中，均已坦白承認有上述行為（見偵卷第124頁、原審卷第28頁反面、第113頁反面、本院卷第53頁反面），自應認已在偵查及審判中均自白犯罪。雖劉峻盛辯稱僅係販賣愷他命之幫助犯，惟按毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，乃是對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，則屬法院就所認定之事實本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要。被告劉峻盛於檢察官偵查及法院審理中，既已坦白承認有上述行為，自已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
㈣另按刑法第59條所規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑
度仍嫌過重者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第三級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；惟同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」之罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。職是，若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告劉峻盛本案共同販賣第三級毒品之犯行，僅係為周智賢接聽電話，轉達購毒者鍾佩芸需求、計算價格並報價、傳達並接受買賣合意，交易金額亦僅8,750元，且無證據證明劉峻盛因此交易而獲取分文報酬，其犯罪情節及惡性俱屬輕微，與所謂「大盤」、「中盤」毒販迥異，再參酌其犯罪動機（為好友周智賢接電話）及其他客觀具體情狀，足認劉峻盛本件犯罪情狀顯可憫恕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後處以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰再依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。
㈤原審以被告劉峻盛之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無
見；然查：⑴本件毒品交易，販毒者周智賢或劉峻盛均尚未收取毒品價金，業如前述。原判決認周智賢已向鍾佩芸或林佳蓉其中1人收取價金8,750元，並以之為交易毒品所得，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以周智賢及劉峻盛之財產連帶抵償，尚有未洽。⑵被告劉峻盛於檢察官偵查及法院審理中均自白本件犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定。修正後毒品危害防制條例第4條第3項雖採較重之併科罰金刑，然因劉峻盛有上開自白減刑規定之適用，綜合比較結果，仍以適用修正後之新法較為有利。原判決認被告劉峻盛無上開自白減刑規定之適用，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之併科罰金刑較輕，對劉峻盛較為有利，而適用修正前之規定論處，亦有未合。被告劉峻盛上訴意旨辯稱其僅為幫助犯云云，雖非可取，惟以原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，指摘原判決不當，則屬有理由，且原判決就劉峻盛部分亦有上開⑴所示瑕疵，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈥茲審酌被告劉峻盛為高中畢業學歷，教育程度不低，應知愷
他命係屬毒品，販賣愷他命行為無異加速毒品散播，且明知周智賢從事愷他命販賣，仍與之密切往來，甚而共同參與販賣，戕害國人身心健康，造成更多無知之人身陷毒癮，難以自拔，造成施用毒品者為籌措金錢，可能以竊盜、搶奪、強盜，甚或對周遭親人加諸傷害，以取得吸毒資金，可能對社會秩序及家庭和樂產生負面影響與相當程度之破壞，惟念本案交易愷他命之數量、價格非鉅，劉峻盛亦未分得任何報酬，犯後均能坦認犯行，態度尚稱良好，未來並非無可期待，及其販賣毒品之動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告劉峻盛接聽鍾佩芸購毒電話之SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為劉峻盛與周智賢供販賣毒品愷他命所使用之聯絡工具，且為共犯周智賢所有，於原審法院98年度訴字第188號（本院99年度上訴字第685號）刑事案件扣押中，業經周智賢於原審證述在卷（見原審卷第130頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告鍾佩芸（綽號「皮皮」）、劉峻盛及綽號「蟾蜍」之周智賢（涉嫌販賣第三級毒品罪，已經本院以99年上訴字第685號判處罪刑在案）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於97年11月18日9時27分及31分許，由被告鍾佩芸以其持用之門號0000000000號行動電話與被告劉峻盛持用周智賢所有之門號0000000000號行動電話聯絡，被告鍾佩芸表示綽號「佳佳」之林佳蓉欲購買愷他命25公克，經被告劉峻盛當場向周智賢詢問並確認售價為8,750元後，轉知被告鍾佩芸。被告鍾佩芸獲悉售價後，立即通知林佳蓉與周智賢聯絡，並在雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號8樓周智賢租屋處樓下之「日盛國際商業銀行虎尾分行」前，由周智賢交付愷他命1包（25公克）給林佳蓉，價款則暫時賒欠。因認被告鍾佩芸與劉峻盛、周智賢共同販賣愷他命與林佳蓉，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
貳、程序方面
一、被告鍾佩芸前經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官起訴（97年度偵字第6347號、98年度偵字第211號、第380號、第460號、第715號、第823號），認鍾佩芸基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年11月18日9時27分許，與被告劉峻盛聯絡後，遣林佳蓉前往周智賢住處先以賒帳方式【販入愷他命25公克，轉售予姓名年籍不詳之成年客人使用】，並取得11,250元，扣除應給付周智賢之購毒款項8,750元後，獲利2,500元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，經原審法院以98年度訴字第188號判決無罪，檢察官不服提起上訴，復經本院以99年度上訴字第685號駁回上訴，維持無罪判決確定，雖有該案刑事判決及本院公務電話紀錄表在卷可按。惟該案起訴被告鍾佩芸【販入愷他命25公克，轉售予姓名年籍不詳之成年客人使用】，與本案起訴被告鍾佩芸【與劉峻盛、周智賢共同販賣愷他命與林佳蓉】之基本社會事實並非相同，無一事不再理原則之適用，法院仍應予以審判，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告鍾佩芸以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告鍾佩芸及其辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第80頁背面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
參、實體方面
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院76年台上字第4986號判例）。再者，被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例）。
二、公訴人認為被告鍾佩芸涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以㈠被告鍾佩芸之警詢筆錄、㈡證人林佳蓉、周智於警詢、偵查及原審法院98年度訴字第188號案件審理中之證述、㈢門號0000000000號與0000000000號行動電話於97年11月18日9時27分及31分之通訊監察譯文，及㈣原審法院98年度訴字第188號判決等為其主要論據。
訊之被告鍾佩芸固坦承「於97年11月18日9時27分及31分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打周智賢持有之0000000000號行動電話，由被告劉峻盛接聽，鍾佩芸表明欲向周智賢購買愷他命25公克，雙方議定交易價格為8,750元，鍾佩芸最後表示會請林佳蓉前往取貨」等事實，惟否認有公訴人所指共同販賣第三級毒品愷他命予林佳蓉之犯行，辯稱：「我是和林佳蓉約好要一起吸食，所以向周智賢買愷他命，因人在墾丁沒回來，才叫林佳蓉去拿；和劉峻盛通話中談到扣掉我賺的部分，是殺價方式，因對方開價太高，林佳蓉是我的員工，我不須要賣給她」、「我有打2通電話給周智賢，由劉峻盛接聽，我不是要販賣給林佳蓉，是我們2人要一起向周智賢購買愷他命，我與周智賢較熟，可以殺價，所以由我打電話，愷他命的錢到現在仍未付給周智賢」、「向周智賢買25公克的愷他命是8,750元」、「我跟周智賢殺價的事林佳蓉並不知道，我也沒有跟林佳蓉說多少錢，林佳蓉也沒有拿錢給周智賢，我也沒有向林佳蓉收錢」各等語。
三、經查：㈠有關被告鍾佩芸向周智賢購買愷他命，周智賢是否有將買賣
利潤分配給鍾佩芸一節，證人周智賢於偵查中證稱：「鍾佩芸並不是我的上線或下線」、「買賣所得金錢我都自己放著，沒有再分給別人。沒有誰介紹客人給我，我再分利潤給介紹人的情形」（見偵卷第21頁反面、26頁）；於原審證稱：
「我不曾賣毒品而讓鍾佩芸抽成，亦未與鍾佩芸共同賣愷他命給別人，我就直接以我要賣的價錢賣給她」（見原審卷第101頁正反面）。
於本院99年度上訴字第685號案件審理中，復證稱：「97年11月18日鍾佩芸有向我買25公克愷他命，她是自己要買，還是幫別人買我我不知道，鍾佩芸也沒告訴我買25公克愷他命做何用」、「愷他命是我自己交給林佳蓉，錢還沒有收到」、「97年11月18日鍾佩芸打我的電話，是劉峻盛接的，『小白』是指愷他命，25公克8,000多元，當時有無討價還價忘記了」、「事後我在日盛證券行下面將愷他命交給林佳蓉，當有說25公克，8,000多元，沒有人取得11,250元與8,000多元之差價，因愷他命林佳蓉他們說自己要吃」各等語（見本院卷第95頁以下同上審判筆錄影本），核與鍾佩芸上開辯解大致相符。足見鍾佩芸是否與周智賢、劉峻盛共同販賣愷他命予林佳蓉，或鍾佩芸是否由該次買賣獲得周智賢分配之利潤，顯有疑問。
㈡參以林佳蓉購買愷他命之習慣及其與鍾佩芸該次購買愷他命
25公克之經過，證人林佳蓉於原審證稱：「那次是我跟鍾佩芸一起要買愷他命，由鍾佩芸先打給周智賢，我再過去拿，本來約好一起分，但鍾佩芸還沒回來。周智賢或鍾佩芸並沒有向我要錢。之前有跟周智賢拿過，價格都是5、6百元，那次拿25公克，計算後大概1萬多元，我們一人一半。那時候自己都買自己的，那天是一起約好才一起買，當時我與鍾佩芸都有施用愷他命」（見原審卷第114頁正反面、115頁、119頁反面、127頁）。
於本院99年度上訴字第685號案件審理中證稱：「我的愷他命偶爾有透過鍾佩芸買，其他都是我自己直接向周智賢買。透過鍾佩芸買是想說一起買是否會比較便宜，鍾佩芸與周智賢比較熟，看殺價會不會比較便宜」、「97年11月18日上午9時30分左右，有與鍾佩芸一起向周智賢買25公克愷他命，是供自己吸食，並未轉賣給別人」、「數量與價錢是鍾佩芸直接與周智賢談的，我有跟鍾佩芸先說要合買25公克愷他命」、「周智賢是在日盛證券樓下交給我的，他有無說要收多少錢，我忘記了，好像是1萬多元」、「拿到25公克愷他命後，並未交給鍾佩芸，也沒有交錢給鍾佩芸或周智賢，因為他們沒有提到，我想說等到他們說的時候再給他們」、「97機號碼，用手機聯絡」各等語（見本院卷第105頁以下同上審判年11月14日以前，曾向周智賢購買過愷他命，我知道他的手筆錄影本），亦與被告鍾佩芸所辯情節相符；至於林佳蓉陳稱「25公克愷他命大概1萬多元」云云，顯係依其平日向周智賢購買愷他命單價自行計算所得之結果，尚難據此認定被告鍾佩芸有告知林佳蓉「25公克愷他命為1萬多元」之事實。
本件案發當時，林佳蓉係鍾佩芸開設傳播公司旗下之員工，林佳蓉證述自己曾多次向周智賢購買愷他命，周智賢亦證實曾販賣並交付愷他命予林佳蓉；倘周智賢賣予鍾佩芸之單價較低，給林佳蓉之單價較高，鍾佩芸復以較高之單價轉賣愷他命予林佳蓉並賺取差價，則林佳蓉在與周智賢購買愷他命議價之過程中，自可輕易知悉鍾佩芸從中賺取價差之行徑，依常情而論，鍾佩芸實不可能以如此粗糙手法破壞交易內情。故所謂鍾佩芸販賣愷他命與林佳蓉一事，不僅欠缺積極證據證明，尚且與事理相違。
㈢雖林佳蓉於檢察官偵查中曾提及：「愷他命是鍾佩芸向周智
賢買，周智賢將愷他命拿給我，我轉給別人」（見偵卷第88頁）；惟被告鍾佩芸經營傳播公司介紹小姐與客人同歡，所謂「轉給別人」究係傳播公司客人、或係其他共同施用愷他命之人、移轉之愷他命是否包含本案25公克愷他命、有無從中獲利，均非無疑問；況林佳蓉於原審法院98年度訴字第188號案件審理中，已翻異前詞，改稱：「偵查中供稱『轉給別人』，是因為害怕家人知道，為了掩飾，只好推給別人，未承認是自己購買，實際上是與鍾佩芸約定共同購買」等語（見偵卷第28頁正反面、31頁）。可認林佳蓉供稱「轉給別人」云云，尚無法據為不利被告鍾佩芸之認定，參以林佳蓉、鍾佩芸於原審均承認有施用愷他命之習慣，則渠等供稱購買25公克愷他命係供己施用，即非全然無據。
㈣依原審法院勘驗通訊監察錄音光碟所得證據資料：鍾佩芸聽
聞劉峻盛報價「11,250元」後，表示：「扣掉我賺的部分」，劉峻盛詢問：「這樣是多少」，鍾佩芸即要劉峻盛問周智賢「要讓我踏（臺語）多少」，劉峻盛依周智賢之指示，反問鍾佩芸：「他說看妳怎麼開啦」，鍾佩芸表示：「25」，此時劉峻盛又向周智賢表示：「她說踏2,500」等通話內容，雖顯示鍾佩芸似有賺取利潤之意思，而要求周智賢降價出售。惟當劉峻盛表示：「她說踏2,500」後，鍾佩芸立即在電話中表示：「你拿著黑白講」，並重複4次，語氣上頗有指責劉峻盛之意，劉峻盛未即時會意，鍾佩芸甚至爆粗口罵髒話（我看你娘雞...），邊講邊咳嗽，可認鍾佩芸所謂「扣掉我賺的部分」、「要讓我踏多少」，其真意究竟為何，非無疑問。
若鍾佩芸確實為轉賣賺取差價而要求周智賢減價，則於劉峻盛告知周智賢「踏2,500」之時，又有何一再激動指責、並爆粗口以髒話罵劉峻盛之必要？參以鍾佩芸在原審供稱：「當時只是要殺價，劉峻盛說要踏多少掉，這句話是指我要賺多少，這樣會害到我，我叫他不要亂講話，我不是那個意思。我說『扣掉我賺的部分』，是因為周智賢可能會認為我要幫客人調貨，所以價格開很高，我用這樣的方式向周智賢殺價」等語（見筆錄卷109頁反面至111頁），堪認鍾佩芸在電話中向劉峻盛表示：「扣掉我賺的部分」、「要讓我踏多少」，並非可單純解為鍾佩芸係為轉賣愷他命毒品予林佳蓉或其他人賺取差價，而要求周智賢減價，仍無法排除鍾佩芸係欲向周智賢殺價而為如此表示之可能性。參酌上開證人林佳蓉、周智賢之證言及最高法院裁判意旨，應認該等通聯對話內容，尚難片面作不利被告鍾佩芸之解讀。
㈤被告鍾佩芸於警詢中經警提示前揭通訊監察錄音譯文後，雖
供承：「我賣毒品愷他命給綽號『佳佳』之女子，由周智賢（蟾蜍）那裡出貨、收錢，我再從周智賢那裡獲取金錢利益，這是我與劉峻盛談話紀錄」、「當日我叫『佳佳』至周智賢住處購買毒品，由何人拿給『佳佳』我並不清楚，購買愷他命數量共25公克、金額為新臺幣11,250元，我從中獲利5,000元」等語（見偵卷第79頁正反面）。然鍾佩芸於同一次警詢中就該次交易亦曾供稱：「我要向周智賢（蟾蜍）購買愷他命25公克，當時接電話者為劉峻盛，由『佳佳』前往取貨」（見偵卷第79頁），與上開供述內容，明顯有所出入。
則被告鍾佩芸究係透過劉峻盛、周智賢販賣愷他命予林佳蓉，從中獲利5,000元，抑或單純向周智賢購買愷他命25公克，由劉峻盛接聽電話談妥後，叫林佳蓉前往取貨，因鍾佩芸於同一次警詢中之供詞前後不一，有嚴重瑕疵，顯然無從判斷確認。惟參酌鍾佩芸與劉峻盛對談內容，25公克愷他命之價錢係由11,250元降為8,750元，其中價差僅為2,500元，並非5,000元，鍾佩芸前揭「我從中獲利5,000元」之供述，與雙方實際對談過程及交易內容並不相符，本諸「罪疑利益歸被告」之原則，應認為鍾佩芸上開警詢中有明顯瑕疵之不利供述，仍不得採為認定本案罪行之證據。
四、綜上所述，本件檢察官所提證據，並不足為被告鍾佩芸販賣第三級毒品愷他命予林佳蓉之積極證明，法院尚無由形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明鍾佩芸有何公訴人所指之販賣第三級毒品愷他命犯行，揆諸前揭法條規定及判例意旨，應認被告鍾佩芸此部分被訴之犯行，尚屬不能證明。原審為被告鍾佩芸無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官雖以：㈠林佳蓉於審理中證稱：「（有問鍾珮芸說買25公克愷他命要多少錢？）沒有，因為本來我們是約好他（指鍾珮芸）跟他（指周智賢）談，我不知道」、「之前有跟他（指周智賢）拿過，大概價格都是5、6百元，那次拿了25公克，算了大概1萬多元」；㈡被告鍾珮芸於警詢時亦供稱：「我賣毒品愷他命給綽號『佳佳』之女子，由周智賢（蟾蜍）那裡出貨、收錢，我再從周智賢（蟾蜍）那裡獲取金錢利益，這是我與劉峻盛談話紀錄」、「當日我叫『佳佳』至周智賢住處購買毒品，由何人拿給『佳佳』我並不清楚，購買愷他命數量共25公克、金額為新臺幣11,250元，我從中獲利5,000元」，在一買一賣之間，被告鍾珮芸即可從中獲得價差，其在警詢之自白並無矛盾瑕疵之處；㈢被告鍾佩芸所稱「扣掉我賺的部分」、「要讓我踏多少」之言語，絕非殺價之詞，法院認係殺價之言語，顯然有違常情；觀之本案通聯譯文全文，可知被告鍾珮芸與劉峻盛通話過程，從頭至尾即在從周智賢販賣所得中賺取價差之意。劉峻盛說：「他說踏2,500」後，雖被告鍾珮芸曾提了3次「你拿著黑白講」，惟若鍾珮芸真的擔心遭誤解，其大可直接對劉峻盛說類似「算我便宜一點」之詞即可，何以在說完「拿著黑白講」後，卻說：「什麼加我的上去，不是啦。扣掉啦」之詞，在在顯示鍾珮芸意在從中賺取價差等理由，提起上訴，惟上開所陳，均屬推論臆測之詞，難以採為認定被告鍾佩芸犯罪之證據，詳均已如前述，檢察官執此陳詞，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 100 年 6 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附件：原審法院勘驗通訊監察錄音光碟內容┌──┬───┬─────────────┬────┐│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備考 │├──┼───┼─────────────┼────┤│ 一 │97年11│A ：0000-000000（鍾佩芸） │見原審卷││ │月18日│B ：0000-000000 （周智賢）│第106 頁││ │09時27│B ：喂。 │反面至10││ │分55秒│A ：你起來了嗎。 │7 頁 ││ │ │B ：他在睡啦。 │ ││ │ │A ：他在睡，你幫他接的喔。│ ││ │ │B ：對啊。 │ ││ │ │A ：很會睡。 │ ││ │ │B ：我拿給佳佳了。 │ ││ │ │A ：我知道。 │ ││ │ │A ：重點是我現在要叫他幫我│ ││ │ │ 拿30啊。 │ ││ │ │B ：要30。 │ ││ │ │A ：小白啦。（咳嗽） │ ││ │ │B ：誰要來拿。 │ ││ │ │A ：沒沒，25啦。說錯了，25│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │B ：誰要來拿。 │ ││ │ │A ：佳佳。 │ ││ │ │B ：我叫他起來。 │ ││ │ │A ：對啊，你跟他講。 │ ││ │ │B ：好。 │ │├──┼───┼─────────────┼────┤│ 二 │97年11│A ：0000-000000（鍾佩芸） │見原審卷││ │月18日│B ：0000-000000（周智賢） │第108 頁││ │09時31│B ：喂。 │反面至10││ │分33秒│A ：多少？ │9 頁反面││ │ │B ：我那知道。 │ ││ │ │A ：你問他。 │ ││ │ │B ：蟾蜍，要多少（通話者向│ ││ │ │ 身旁的人詢問所以音量比 │ ││ │ │ 較大聲，而非對著電話筒 │ ││ │ │ 講）喂，我算一下啦，（ │ ││ │ │ 對話聲音停頓長達十幾秒 │ ││ │ │ ）11250 。 │ ││ │ │A ：25呢，11250。 │ ││ │ │B ：對啊。（停頓長達數秒）│ ││ │ │ 4 百5 。 │ ││ │ │A ：扣掉我賺的部分啦。 │ ││ │ │B ：這樣是多少。 │ ││ │ │A ：你跟他（蟾蜍）問一下他│ ││ │ │ 要讓我踏（臺語）多少。│ ││ │ │B ：他說他要踏多少（通話者│ ││ │ │ 向身旁的人詢問所以音量│ ││ │ │ 比較遠，而非對著電話筒│ ││ │ │ 講，電話旁傳來一句聲音│ ││ │ │ ：看他怎麼開） │ ││ │ │B ：他說看你怎麼開啦。 │ ││ │ │A ：25啊。 │ ││ │ │B ：什麼25。 │ ││ │ │A ：2仟5啊。 │ ││ │ │B ：他說踏2千5（對著身旁的│ ││ │ │ 人講，聲音比較遠）。 │ ││ │ │A ：沒啦，你拿著黑白講（咳│ ││ │ │ 嗽），喂。 │ ││ │ │B ：好啦。 │ ││ │ │A ：你拿著黑白講。 │ ││ │ │B ：什麼？ │ ││ │ │A ：我說你要拿著黑白講嗎？│ ││ │ │B ： 什麼你拿著黑白講？ │ ││ │ │A ：我說你要拿著黑白講嗎？│ ││ │ │B ： 什麼拿著黑白講？ │ ││ │ │A ：我看你娘雞... 。你知道│ ││ │ │ 我在講什麼嗎？（咳嗽）│ ││ │ │A ：看他5 要給我多少，聽得│ ││ │ │ 懂我的意思嗎？ │ ││ │ │B ：什麼，聽不懂，你自己要│ ││ │ │ 5 嗎 │ ││ │ │A ：是出我多少？ │ ││ │ │B ：4 百5 啊，還是要500 ，│ ││ │ │ 喔割踏你的喔（臺語）。│ ││ │ │A ：啊。 │ ││ │ │B ：再加你的上去嗎。 │ ││ │ │A ：什麼加我的上去，不是啦│ ││ │ │ 。扣掉啦。 │ ││ │ │B ：等一下，（對話停頓），│ ││ │ │ 8 仟7 百5 。 │ ││ │ │A ：喂，8750嗎。 │ ││ │ │B ：嗯。 │ ││ │ │A ：喂，8750嗎。 │ ││ │ │B ：對。 │ ││ │ │A ：好，我打給佳佳。 │ ││ │ │ │ │└──┴───┴─────────────┴────┘