臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第908號上 訴 人即 被 告 謝文智上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣雲林地方法院一００年度訴字第二五三號中華民國一００年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一００年度偵字第八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於謝文智犯傷害直系血親尊親屬（謝新榮、葉美滿）罪及定執行刑部分均撤銷。
謝文智犯傷害直系血親尊親屬罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、謝文智係謝新榮、葉美滿之子，三人間有家庭暴力防治法第三條第三款所稱之家庭成員關係。謝文智曾於民國九十八年間，因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑三月、三月，並定執行刑為有期徒刑六月，甫於九十九年二月二十一日執行完畢；仍不知儆惕，復於一００年一月三日凌晨四時許，飲酒後返回雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○弄○○號之住處（下稱明昌路二四號住處），適見其父謝新榮一人在其祖父謝財教之靈堂前（設置於騎樓內，並向外延伸搭設帳篷在部分道路上，僅留一出入口）守靈及焚燒金紙，便向謝新榮表示由其單獨為謝財教守靈，謝新榮見其深夜飲酒歸來，渾身酒氣、腳步不穩，顯已不勝酒力，不放心由謝文智獨自守靈而予回絕，謝文智竟因此心生不滿，而與謝新榮發生口角，且徒手推打謝新榮左肩膀
二、三下（未成傷），謝新榮即要求謝文智上樓睡覺，謝文智進而惱羞成怒，竟基於傷害直系血親尊親屬身體之概括犯意，徒手拾起擺設在靈堂前謝新榮所有之木製四方形椅子（椅面鑲以大理石板，下稱大理石木椅）砸向謝新榮。謝新榮見狀退卻閃避，不慎勾到禮金簿桌腳而倒臥在地，謝文智復趨前拾起大理石木椅朝謝新榮頭部毆擊，謝新榮即舉手擋住大理石木椅，以阻止謝文智之攻勢，致大理石木椅支腳斷裂。謝文智因怒氣高漲，仍接續拾起謝新榮所有之鐵製圓形板凳（下稱鐵製板凳）朝謝新榮頭部、手部毆打數下，致鐵製板凳椅腳變形，因而使謝新榮受有頭皮、左臉頰、前額部挫傷、左手撕裂傷、右手紅腫及右膝擦傷等傷害。謝新榮為求自救，遂大聲呼叫正在上開處所二樓休息之葉美滿，葉美滿聽聞謝新榮之呼救聲，即與同在二樓休息之謝麗雲（為謝新榮之三姊）、謝秀敏（為謝新榮之小妹）一同下樓至靈堂前查看，甫推開客廳大門進入靈堂時，葉美滿眼見謝文智高舉鐵製板凳毆打謝新榮一下後，又舉起鐵製板凳欲毆打謝新榮，便大聲高呼「你要將你爸爸打死嗎？」等語，並旋以左手搶下鐵製板凳後丟向一旁，並自謝文智後方以右手反手扣住謝文智脖子，藉以阻止其繼續毆打謝新榮，謝文智因脖子遭葉美滿扣住，即與葉美滿互相拉扯，拉扯間二人自靈堂禮金簿桌旁位移至帳篷出入口處（約二百五十公分）時，謝文智為繼續毆打謝新榮，預見與葉美滿用力拉扯，可能致葉美滿摔倒受傷，竟基於傷害直系血親尊親屬葉美滿身體亦不違反其本意之犯意，用力掙脫並順勢拉下葉美滿身上斜背的背包，致葉美滿摔倒在帳篷外之道路上，頭部並撞到道路旁花圃的水泥磚塊，造成葉美滿受有頭皮撕裂傷、頭皮下血腫、左手及左膝挫傷等傷害。謝文智復基於公然侮辱之犯意，在不特定人得以共見共聞之帳篷出入口處及靈堂前，多次以穢語「幹你娘」、「雞歪」等足以貶抑葉美滿人格價值及聲譽之言語，辱罵葉美滿。嗣謝文智因怒氣未消，復以手上的包包（即謝文智用力掙脫葉美滿而順勢自葉美滿身下拉下來拿在手上）揮擊謝新榮，但因謝新榮及時閃避而未擊中，且謝文智經謝麗雲強拉至靈堂前跪拜，而阻止其繼續攻擊謝新榮，並報警處理。
二、案經謝新榮、葉美滿訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第二九頁、三七頁背面至三八頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於一００年一月三日凌晨四時許，與謝新榮在祖父謝財教之靈堂前，因守靈一事而生口角之事實，惟矢口否認有何傷害及公然侮辱之犯行，辯稱：伊於上開時地見謝新榮獨自一人守靈，因體恤謝新榮年長、體力無法負荷，向謝新榮表示由伊守靈，並請謝新榮上樓休息，孰知謝新榮不予理會，後因不耐，以右拳毆打伊鼻梁一次及身體二、三下，伊基於自衛始還擊，並與謝新榮扭打，拉扯中二人摔倒在大理石木椅子上，才壓壞大理石木椅。伊拿起鐵製板凳欲毆打謝新榮時，剛好葉美滿下樓，勒住伊脖子，並搶下鐵製板凳，伊未打中謝新榮。嗣為掙脫葉美滿，與葉美滿一陣拉扯後，葉美滿即跌倒在地，伊並無毆打葉美滿。另伊在謝新榮罵伊「夭壽孩子，死沒人哭的」（臺語發音）時，有回罵謝新榮「安靜一點，你現是在哭爸」（臺語發音）等語，並未以「幹你娘」、「雞歪」等語辱罵葉美滿，伊於偵訊時因檢察官不法取供始坦承犯行等語；惟查：
㈠、本院於審判期日當庭勘驗偵訊光碟內容：檢察官訊問過程態度平和，無任何以羈押被告之手段要被告認罪，也無以妨礙被告自由之言語為條件。檢察官並無如被告上訴狀所言之事實。勘驗內容與筆錄大致相符。此有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第三九頁），被告抗辯因檢察官偵訊時不法取供致認罪一節，顯無足採。
㈡、證人謝新榮於警詢時證述：被告打伊的時間是一００年一月三日上午四時許，事發地點在明昌路二四號住處，當時被告喝酒回來，和伊發生口角，是被告先用大理石木椅和鐵製板凳打伊，伊沒打被告，只有抵擋，因為伊怕靈堂會遭被告弄得零亂不堪，當時伊老婆（即葉美滿）先到場看到，後來伊三姐（即謝麗雲）及小妹（即謝秀敏）從樓上下來，也一起幫忙拉住被告，以免被告再施暴，伊左手、左臉頰及頭部都有受傷等語（見警卷第一一頁至第一三頁）；於偵訊時結證稱：一００年一月三日凌晨三、四時許，在明昌路二四號住處守夜，被告喝得醉醺醺回家，被告趕伊離開，被告就在靈堂前大小聲，伊要求被告出去，被告就拿大理石木椅及鐵製板凳摔伊，導致鐵製板凳支腳斷了一根，伊因此跌倒在地，葉美滿過來時跟被告說「你要將你爸爸打死嗎？」，並將被告拉走，因為葉美滿阻止被告打伊，葉美滿也因此受傷，被告有以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿。當時伊並沒有毆打被告，伊手上還拿著金紙，被告身上的傷是因喝醉酒自己跌倒的等語（見偵卷第一九頁至第二０頁）；於原審審理時結證稱：伊於一００年一月三日凌晨，在明昌路二四號住處替父親守靈，將近四時許，被告喝酒回來就拿金紙要燒，說要守靈，但被告都亂丟，伊有聞到酒味，伊說「天快亮了，我跟你伯父一人一晚守靈，你喝酒就不要在這裏守靈」，被告不願意上樓，還亂丟金紙，伊又說「不要亂丟」，被告就不高興，先是用大理石木椅砸伊，伊閃不及勾到禮金簿桌腳倒在地上，被告還拿大理石木椅朝伊頭部打下來，伊用手腕擋住，木椅腳就斷裂，被告又拿鐵製板凳一直打伊，後來伊太太下樓來把鐵製板凳搶下來，還說「你要將你爸爸打死嗎？」、「你這樣做人家兒子對嗎？」等語，並用手勒住被告的脖子，被告就拉住葉美滿身上斜背的包包，還藉著拉皮包的力量把葉美滿摔到花圃，被告自己也在外面跌倒，擦到外面地上的砂石。另被告有拿葉美滿的包包揮伊，但沒有揮到等語（見原審卷第四七頁至第五二頁、第六五頁）。
㈢、證人葉美滿於警詢時證稱：伊是被告母親，伊於一００年一月三日上午四時許，在明昌路二四號住處樓上聽到被告和謝新榮在樓下吵架，謝新榮的姐妹二人（即謝麗雲、謝秀敏）就叫伊下樓查看，約過一分鐘後，伊聽到謝新榮一直叫伊的名字，伊到一樓時，就看到謝新榮躺在家前馬路上，被告拿鐵製板凳毆打謝新榮頭部，伊趕緊喊「你是要把你父親打死嗎？」，並馬上搶下鐵製板凳，用右手扣住被告的脖子，不讓被告繼續毆打謝新榮，被告要伊放開，伊不放，被告一直要把伊甩開，忽然被告一用力，伊就跌倒在地上，左後頭部撞擊地面流血，被告並罵伊「幹你娘」、「雞歪」很難聽的三字經等語（見警卷第八頁至第一０頁）；於偵訊時結證稱：一００年一月三日凌晨三、四時許，謝麗雲告訴伊謝新榮與被告在大小聲，沒多久，謝新榮就叫伊名字，伊下樓看到謝新榮倒在地上，被告拿著鐵製板凳想要打謝新榮，伊跟被告說「你要將你爸爸打死嗎？」，伊當時只想阻止被告，之前被告已經用鐵製板凳打了謝新榮一下。後來被告將伊拖到帳篷外面，被告很用力的將伊推倒在地上，伊後來才發現伊頭部有受傷流血，被告還拿伊身上的包包要去打謝新榮；被告有在靈堂前毀損鐵製板凳及大理石木椅；被告有以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵伊，伊受傷後，被告還一直罵伊三字經等語（見偵卷第二０頁至第二一頁）；於原審審理時結證稱：伊先生謝新榮在守靈，伊跟三姑謝麗雲、小姑謝秀敏在樓上睡覺，伊聽到被告與謝新榮吵架、撞擊的聲音，還有謝新榮呼喊伊名字，伊下樓就看到謝新榮倒在地上，被告就拿鐵製板凳要朝謝新榮打，伊就過去說「你要將你爸爸打死嗎？」，然後抓住椅面一把將椅子搶下，並勾住被告脖子後與被告相對，有聞到被告酒味很濃，伊跟被告講一些話，被告不服氣，被告要甩開伊，在掙扎過程中伊與被告一直往右移（即往帳篷開口處）約二百五十公分，到出口處時，被告突然使力把伊的手甩開，伊就倒在帳逢外面的馬路上，身上的包包也莫名其妙的跑到被告手上，還拿去揮謝新榮。伊進入靈堂，被告就罵伊「幹你娘」、「雞歪」等三字經等語（見原審卷第五二頁背面至第五七頁）。
㈣、證人謝麗雲即被告姑姑於偵訊時結證稱：伊當時與葉美滿、謝秀敏在二樓房間休息，伊有聽到被告回來的聲音，而後就聽到謝新榮在呼叫葉美滿，葉美滿先下樓，伊與謝秀敏跟隨在後，被告拿鐵製板凳打謝新榮的頭，導致謝新榮頭部瘀青，被告還想再打謝新榮，葉美滿就用手卡住被告的脖子，阻止被告再打謝新榮，葉美滿將被告拉出去外面，被告就用力將葉美滿甩出去，導致葉美滿撞到磚頭受傷，被告還想打謝新榮，伊就把被告抓到靈堂前，但被告跪不到一分鐘，又起身要打謝新榮；伊有聽見被告以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿等語（見偵卷第一七頁至第一九頁）；復於原審審理時結證稱：伊跟著葉美滿身後下樓，伊看到被告拿鐵製板凳要打謝新榮，葉美滿把被告手中的椅子搶下，用手勾住被告脖子，一前一後拉扯到帳篷外面，被告把葉美滿身上的包包甩開，導致葉美滿撞到花圃的水泥磚塊；被告有罵很多髒話，伊不敢講出來，伊也不會罵，就是罵三字經等語（見原審卷第五七頁反面至第六二頁反面）。
㈤、查證人謝新榮、葉美滿及謝麗雲身為被告的父母、姑姑，均係被告之長輩，衡諸事理，茍非有上開情事，基於人倫常情，告訴人謝新榮、葉美滿及證人謝麗雲等人實無必要與被告對簿公堂，甚至設詞攀誣之理，且告訴人謝新榮、葉美滿、證人謝麗雲迭次所為之指訴、證述情節亦屬一致，並無矛盾或相扞格之處，堪認證人謝新榮、葉美滿、證人謝麗雲上開之指訴、證述應與事實相符，應可採信。此外，復有被告及證人葉美滿當庭繪製的靈堂擺設位置圖各一張、大理石木椅椅腳斷裂以及鐵製板凳椅腳歪斜之照片三張在卷可參，足認被告確有持大理石木椅、鐵製板凳毆打謝新榮，致大理石木椅、鐵製板凳損壞，而不堪使用，且有因用力掙脫葉美滿，致葉美滿倒地撞到花圃水泥磚，並於掙脫葉美滿後以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿等情，洵堪信實。被告空言否認有毆打謝新榮、葉美滿及以前揭不雅字眼辱罵葉美滿云云，自無可採。
㈥、被告上開行為後，告訴人謝新榮、葉美滿二人旋於同日前往國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院就醫，經醫師診斷結果，告訴人謝新榮受有頭皮、左臉頰、前額部挫傷、左手撕裂傷、右手紅腫及右膝擦傷等傷害，告訴人葉美滿則受有頭皮撕裂傷、頭皮下血腫、左手及左膝挫傷等傷害，有該院診斷證明書二紙在卷可稽（見警卷第二二頁、第二三頁），核與告訴人謝新榮於原審審理中所稱：被告要打伊，就拿大理石椅子一直砸伊，伊有用手擋住，被告又用鐵製板凳打伊的頭部、手部等語，證人葉美滿所稱：因為伊勾住被告脖子，被告要甩開伊，有試著甩開二、三次，最後一次很大力的把伊甩開，伊就跌倒撞到東西，是伊小姑拉伊起來等語相符，是被告上開行為與告訴人謝新榮、葉美滿受傷結果間，具有相當因果關係，均堪認定。雖證人謝麗雲於警詢、偵訊時均證述被告有用力打葉美滿頭部一下云云，然證人謝麗雲於原審審理時初證述其並沒有看到被告出手打葉美滿等語（見原審卷第五九頁），復改稱印象中被告有出手打葉美滿，不然葉美滿不會撞到花團的水泥磚等語（見原審卷第六一頁背面、第六四頁正、背面），惟參以證人謝新榮於原審審理時證述並未看見被告打葉美滿頭部等語（見原審卷第六四頁），證人葉美滿亦於原審審理時證述伊感覺被告沒有打伊，被告很用力要甩掉伊，有無朝伊頭部打，因當時很混亂，伊也不清楚等語（見原審卷第六四頁正、背面），雖上開證人就被告有無徒手毆打葉美滿等節稍有出入，然於問答過程中，因詢問者詢問問題之細緻程度、證人回答問題之詳細程度及筆錄記載內容之繁簡，原本即可能導致證述不一致之情形，且鑑於本案事故發生之時，已是深夜時分，靈堂前燈光不佳，衡情，本案衝突發生時際，場面自應是混亂至極，此為當然之理，則證人等人對於細節部分的記憶，可能因前揭因素或是時間久遠而未能鉅細靡遺的描繪出當時的圖像，凡此均與經驗法則無違，然考量證人葉美滿於警詢、偵訊及原審審理中均指訴係因被告用力甩開，致其跌倒在地，頭部因而受傷流血等情，均未提及被告有用手用力打證人葉美滿頭部之行為，且證人葉美滿為當事人，對於事件過程之記憶較為深刻，自應以證人葉美滿之證述較為可採，是謝麗雲證稱被告有用力打葉美滿頭部一下之證述，要難採信。
㈦、刑法分則中公然二字之意義，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足。而所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院院字第二０三三號解釋及大法官會議釋字第一四五號解釋參照）。查，被告於掙脫葉美滿後，於帳篷出入口附近及靈堂前以「幹你娘」、「雞歪」等三字經辱罵葉美滿，而在場者計有謝新榮、葉美滿、謝麗雲及謝秀敏等人，且靈堂前雖搭設帳篷以阻隔街坊鄰居及路人之視線，然仍有開設一出入口供進出之事實，業據證人謝新榮、葉美滿及謝麗雲證述明確，亦有被告、葉美滿當庭繪製之靈堂位置圖各一份在卷可考（見原審卷第七八頁、第七九頁），堪信為真實，又參以靈堂前搭設的帳篷為塑膠帆布，亦有卷附現場照片三張可佐（見警卷第二四頁至第二五頁），而塑膠帆布的隔音效果不佳，況本案發生之際正值深夜，四周並無吵雜之人車聲響，被告當時因酒後情緒激動，又甫使力掙脫葉美滿之箝制，是其辱罵的音量高亢，亦屬可以想像，故被告在帳篷出入口處、靈堂前辱罵葉美滿之行為，按理應可清楚聽聞，此觀證人即被告之女友黃亭華於原審審理時證述其站在帳篷開口處，有聽到鐵椅子或木頭撞擊到地面以及謝新榮叫葉美滿的聲音等語亦明（見原審卷第六七頁正、背面），況靈堂前內除被告外，尚有謝新榮、葉美滿、謝麗雲及謝秀敏四人在場，足見被告辱罵葉美滿時，至少靈堂內其餘四人均得以共見共聞，應已達不特定人得以共見共聞之狀態，合於「公然」之要件。
㈧、被告雖辯稱係出於自衛始還手云云，然參酌被告於警詢、偵查及原審審理時之答辯內容，先於警詢時供陳：因為伊太晚回家，又有喝酒，謝新榮不高興而拿鐵椅子毆打伊，伊當時沒有反擊云云（見警卷第二頁至第四頁）；偵查中則供稱：伊喝了酒回家後，看到謝新榮在靈堂守靈，伊後來有拿椅子打謝新榮云云（見偵卷第二一頁至第二三頁），復於原審審理時改稱：係謝新榮先出手，伊才還打自衛，伊徒手推謝新榮一、二下後，就與謝新榮互毆，伊有拿鐵製板凳起來，但被葉美滿阻擋云云（見原審卷第五二頁），並提出驗傷診斷證明書一紙佐證。惟被告就其是否有毆打謝新榮一事，前後供詞反覆，被告辯解已難採信。衡諸謝新榮為人子的身分，正值父喪，心中自是悲痛至極，茍被告安安分分的與謝新榮一同守靈，以盡其為人子孫的孝道，謝新榮有何推拒之必要？再衡以謝新榮已年屆五十，體力如何能與二十幾歲的年輕小夥子相比擬，況徵諸證人葉美滿、謝麗雲均證述有搶下謝文智手中的鐵製板凳，且謝新榮是躺在地上等情明確，果謝新榮先出手打人，被告被迫自衛還手，只須將謝新榮推開或躲開謝新榮之攻擊即可，何以會演變成是謝新榮倒在地上，而被告手持鐵製板凳毆打謝新榮之局面？是以謝新榮的年紀及體力來看，謝新榮有無能耐打傷年輕力壯的被告，亦非無疑。反觀被告，未能體恤父母親悲傷之心情，亦不知替父母分憂解勞，在外玩樂至深夜始返家，且自承有飲用酒類無訛，足認被告惹事的機率較高，則被告於毆打謝新榮之際，受酒精影響，致其行動不穩而跌倒受傷等情，亦屬可以想像，此觀被告所提之診斷證明書，其上記載「致傷人原因及其兇器種類：應拳頭所致，另一些『傷口（如腳、膝等）應是在跌倒在地上摩擦所致擦傷』」亦明，雖診斷證明書上另記載一句「應『拳頭』所致」等情，然證人謝新榮於偵審中始終否認有毆打被告之行為，參以證人葉美滿、謝麗雲均證述並未看見謝新榮毆打被告等情，則前揭記載之文字充其量僅能證明係診斷之醫師事後依被告主訴所為之臆測，要難得出被告身上的傷確係謝新榮造成，是前揭診斷證明書中「應『拳頭』所致」之記載，尚難作為有利於被告之認定。
㈨、證人黃亭華固於原審審理時結證稱：一００年一月三日凌晨
三、四時許，伊有與被告一同回到明昌路二四號住處，被告當天確實有喝酒，但還沒醉到不省人事的地步，回到住處時，被告有跟謝新榮說「累的話就換我來顧」，因為被告堅持要顧，謝新榮就開始罵髒話，還推被告左肩膀處，之後謝新榮就出手打被告，並推被告去撞棚子，被告爬起來後，謝新榮還抓住被告，被告才「自衛」打回去，全部打完後，謝新榮才叫葉美滿下來，謝麗雲跟謝秀敏才跟著下來，被告身上傷是謝新榮打的等語（見原審卷第六五頁至第六六頁）。然於原審審理時詳細詢問其關於本案衝突發生的過程時，證人黃亭華則證述：伊回到明昌路二四號住處，有進去跟謝新榮打招呼，打完招呼後就站在靈堂門口，伊有看到被告與謝新榮吵架的情況，謝新榮推被告並打被告身體，被告之後有還手，但伊沒有看到，也沒有看到互毆的情形，因為伊很害怕就跑到帳篷外面，站在旁邊的小巷子，距離靈堂出入口約三公尺遠，那個位置看不到裡面狀況，但伊有聽到鐵椅子或木頭撞擊到地面的聲音，也有聽到謝新榮喊叫葉美滿的名字，被告跟謝新榮打完後，謝新榮才叫葉美滿下來等語（見原審卷第六五頁至第六八頁）。然而，證人黃亭華對於謝新榮毆打被告等情指證歷歷，對於被告有無還手一節則證述其在帳篷外而全然不知，且既證稱被告有還手，又表示自己並未目睹，其證詞顯係避重就輕。復稽其證述葉美滿等人是在互毆結束才到靈堂等語，亦與被告自承葉美滿有搶下其手中的鐵製板凳且勾住其脖子之供述不一，已難輕信。另參以證人黃亭華與被告彼此已交往一年多，業經證人黃亭華證述無訛（見原審卷第六八頁正、背面），可認證人黃亭華與被告關係匪淺，是依其等之關係，證人黃亭華維護被告之可能性甚高，此觀被告於原審及本院審理時辯稱其行為係「自衛」等語亦明。足認證人黃亭華所述，應屬偏袒被告之詞，難以憑為有利於被告之認定。
㈩、綜上所述，被告基於自衛而還手之辯詞，自與客觀事證不符，顯無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。查謝新榮、葉美滿均為被告之直系血親尊親屬等情，既為被告所是認，且有戶役政查詢資料存卷可稽，足認被告與謝新榮、葉美滿具有家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關係。而被告謝文智傷害其父謝新榮、其母葉美滿之行為，乃係對直系血親尊親屬犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，應依刑法第二百八十條之規定，加重其刑。且被告所為亦屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑即可。核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項、第二百八十條之傷害直系血親尊親屬罪；同法第三０九條之公然侮辱罪。
㈡、被告於一００年一月三日凌晨四時許，因與其父謝新榮發生口角，被告先拿起大理石木椅毆擊謝新榮，再接續持鐵製板凳朝謝新榮頭部、手部毆打數下之行為，被告先後持大理石木椅、鐵製板凳毆打告訴人謝新榮，致告訴人謝新榮受有前開傷害，被告之母葉美滿眼見謝文智高舉鐵製板凳毆打謝新榮一下後，又舉起鐵製板凳欲毆打謝新榮，便大聲高呼「你要將你爸爸打死嗎？」等語，並旋以左手搶下鐵製板凳後丟向一旁，並自謝文智後方以右手反手扣住謝文智脖子，藉以阻止其繼續毆打謝新榮，謝文智因脖子遭葉美滿扣住，即與葉美滿互相拉扯，拉扯間二人自靈堂禮金簿桌旁位移至帳篷出入口處（約二百五十公分）時，被告可預見與葉美滿用力拉扯，可能致葉美滿摔倒受傷，為繼續毆打謝新榮，竟用力掙脫並順勢拉下葉美滿身上斜背的背包，致葉美滿摔倒在帳篷外之道路上，頭部並撞到道路旁花圃的水泥磚塊，造成葉美滿受有頭皮撕裂傷、頭皮下血腫、左手及左膝挫傷等傷害，且葉美滿受傷後，被告未為任何救護行為，足認葉美滿之受傷，並未違背被告之本意，就葉美滿受傷部分，亦應負傷害罪責；惟與上開傷害謝新榮部分，應係基於一行為所犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷，並與所犯公然侮辱罪分論併罰。
㈢、被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之傷害直系血親尊親屬罪，為累犯，應依法加重其刑。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於上開時地，基於毀損他人物品之犯意，徒手拾起擺設在靈堂前謝新榮所有之木製四方形椅子（椅面鑲以大理石板，下稱大理石木椅）砸向謝新榮。謝新榮見狀旋退卻閃避，卻不慎勾到禮金簿桌腳而倒臥在地，謝文智復趨前拾起大理石木椅朝謝新榮頭部毆擊，謝新榮即舉手擋住大理石木椅，以阻止謝文智之攻勢，致大理石木椅支腳斷裂而不堪使用，足以生損害於謝新榮。詎料謝文智因怒氣高漲，仍接續拾起謝新榮所有之鐵製圓形板凳（下稱鐵製板凳）朝謝新榮頭部、手部毆打數下，致使鐵製板凳椅腳變形，致不堪使用，足以生損害於謝新榮，因認被告除犯上開傷害罪外，另構成刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、訊據被告堅決否認有毀損之犯行，辯稱伊持上開椅子是據以反抗謝新榮之攻擊，並無毀損之故意等語；按公訴意旨認被告涉有毀損之罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人謝新榮之指訴、證人葉美滿之證述及椅子照片等為證；惟查：刑法第三百五十四條之毀損罪，以行為人有毀壞他人所有物，使該物品失其效用之故意，為成立要件，如因持用該他人所有物為工具毆打他人，致他人之物一部分損壞，既未喪失該物品之效用，要難以該罪相繩（最高法院五十年台上字第八七０號判例參照）。查，被告於上開時地，乘酒興與謝新榮發生爭執，繼而持謝新榮所有之鐵椅及木椅毆打謝新榮，業據告訴人謝新榮指陳歷歷，且為被告所自承，並有照片在卷可資佐證，固堪認定；惟被告既因酒後與謝新榮發生口角，始持謝新榮所有之木製四方形椅子砸向謝新榮及以大理石木椅朝謝新榮頭部毆擊，致大理石木椅支腳斷裂、鐵製板凳椅腳變形，顯係以大理石木椅及鐵製板凳椅為工具，以達傷害謝新榮之目的，應非意在毀損大理石木椅及鐵製板凳椅，雖致大理石木椅支腳斷裂及鐵製板凳椅腳變形，但其行為難認有毀損之故意，且依卷附照片觀之，亦難認無法修復而完全喪失效用（見警卷第二四、二五頁），縱有過失，揆諸最高法院上開判例意旨，尚難認與毀損罪之犯罪構成要件相符；此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指之毀損犯行，自屬不能證明其犯罪，依法自應諭知被告無罪；惟公訴意旨認此部分犯嫌與上開傷害謝新榮部分之犯行，係基於單一之決意所為，為實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
肆、撤銷改判部分原審以被告傷害直系血親尊親屬罪（即傷害謝新榮、葉美滿）部分，認被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，固非無見；被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，固無足採；惟查：㈠被告於同時地傷害謝新榮、葉美滿之行為，係基於一概括之傷害犯意所為，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定論以一罪，原判決認應分論併罰，自有未合。㈡被告執謝新榮所有之木製四方形椅子砸向謝新榮及以大理石木椅朝謝新榮頭部毆擊，致大理石木椅支腳斷裂，其目的係為傷害謝新榮，而非毀損木椅，雖致木椅損壞，但其過失損壞木椅之行為，核與毀損罪之犯罪構成要件不符；原判決就此部分除論被告傷害直系尊親屬罪外，另論被告毀損罪責，自有未合；原判決此部分既有未當，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。其定執行刑部分，亦因之失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告曾於九十七年七、八月間，違反原審法院核發九十七年度家護字第五一號民事通常保護令裁定令其不得對謝財教實施身體或精神上不法侵害及騷擾之行為，仍於九十七年
七、八月間，因向謝財教索取金錢未果，即在明昌路二四號住處內，先後以向謝財教罵「塞妳娘」及「哭夭」等語及破壞電話及茶壺之方式，而對謝財教實施精神上不法侵害或騷擾行為，而違反前開民事通常保護令之裁定，經原審分別判處有期徒刑三月、三月，並定執行刑為有期徒刑六月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足徵其素行非佳，乖逆人倫，實有前例可循，參以被告與告訴人謝新榮、葉美滿分別係父母子女關係，被告為一成年人，不知感念父母養育之恩，已是不該，甚且於告訴人謝新榮守喪期間，因口角即藉酒意傷害謝新榮、葉美滿，罔顧人倫情義至極，犯後猶矯飾否認犯行，態度不佳，且考量犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
伍、上訴駁回部分原審另就被告公然侮辱部分，以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告素行非佳，乖逆人倫，實有前例可循，參以被告與告訴人葉美滿係母子關係，然被告為一成年人，不知感念父母養育之恩，已是不該，甚且於告訴人謝新榮、葉美滿守喪期間，因口角爭執即藉酒意貶抑告訴人葉美滿之社會人格尊嚴，罔顧人倫情義至極，犯後猶矯飾否認犯行，態度不佳，且考量犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當；被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，任意指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、第二百八十條、第五十五條、第四十七條第一項、刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
傷害直系血親尊親屬部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
公然侮辱部分不得上訴。
書記官 邱斈如中 華 民 國 100 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第277 條或第278 條之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。