臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第50號聲 請 人即受判決人 蒲謝怨上列聲請人因過失傷害案件，對於本院99年度上易字第716號中華民國100年4月8日確定判決（第一審案號：臺灣雲林地方法院99年易字第227號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度調偵字第407號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨以：㈠按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判
決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條定有明文。另按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因，最高法院35年特抗字第21號、49年臺抗字第72號、50年臺抗字第104號判例及最高法院85年度臺抗字第308號、88年度臺抗字第257號判決意旨暨最高法院
72 年度第11次刑事庭會議決議足參。㈡再按刑事訴訟法上認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告
確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。故科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。倘事實審法院依職權調查得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取拾，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取拾，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。此亦為最高法院46年臺上字第307號、69年臺上字第4913號判例所肯認。
㈢原判決顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌、判決理由矛盾及判決不備理由之違法:
⑴原判決以「原審另認被告在危急時，就使用該飲料封口機的
操作方式，並未採取必要且正確的措施，亦有過失云云，尚有未合」云云，認一審認定事實錯誤，此一當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，一方面認一審判決認定過失重傷害事實不當而撤銷改判，惟另一面又執一審撤銷判決之事實認定聲請人有過失重傷害，此顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，且更顯屬認定事實自相矛盾。且就被告何以不具緩刑之要件，僅泛稱本件並無以暫不執行為適當之情形，爰未論知緩刑之宣告云云，理由未具，更屬判決不備理由。
⑵原判決既未就此部分之證據加以調查審酌，且該證據於本案
原確定判決前既已存在，係屬該判決前審判時未經注意之證據，就證據之形式觀察，亦能動搖原確定判決所認定之事實，依前揭最高法院判例意旨及刑事庭會議決議，亦應認係發見確實之新證據，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條所定之再審原因。
㈣本案實情為：告訴人先在攤位附近跑來跑去（詳一審審理筆
錄第12、22、23、25頁，且為告訴人、謝羅生證述及原審法官之肯認），被告一直喊她，喊好多次（詳同筆錄第13頁）！告訴人全然不聽，而蕭宏志及趙麗華則放任告訴人（詳一審判決第1頁），告訴人對外界事物並無喪失識別能力及判斷能力（同上筆錄第22、24頁），反無視聲請人之苦口婆心及封口機上之圖形暨警語，迭接近並意欲摸封口機，惟皆遭被告制止（同上筆錄第12頁），嗣因其任性胡為，終「自」釀本案，至後續第三人及救護單位之遲延錯失，更因而促成告訴人傷勢之加重原因（詳98年9月11日偵查答辯狀所載），方為本案真相。因前揭證人之證詞顯有疑義，恐與事實不符，作為認定本件被告構成犯罪之事實尚有諸多可疑之處，原判決未予查明，罔顧前揭證人之證詞內容與其所認定犯罪事實多不相符，竟推測擬制被告有罪，復未說明認定理由，非但已構成證據上之理由矛盾，判決理由不備，且原判決顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法。
㈤本案自告訴人於97年12月13日自惹受傷，迄至原審審理期日
已近2年半，由一審之「右手第2至5指伸肌肌腱完全喪失及手腕伸肌腱完全斷裂之嚴重減損1肢機能之重傷害」至原審100年3月22日審理期日前2個月已改善為「目前右手第四、五指之掌指關節僵硬」，告訴人之2、3指已痊癒，僅餘右手第4、5指之掌指關節僵硬，足證告訴人上揭傷勢之顯著改善，是自鑑定報告記載之內容至審理期日即100年3月22日當天，期間有2個月，告訴人之傷勢是否仍達刑法第10條第4款所稱達嚴重減損之程度尚有疑義，甚或僅減衰機能，尤值商榷，從形式上即足以動搖確定判決關於論處聲請人業務過失致重傷之罪名，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。為免誤判致聲請人蒙不白之冤，爰提再審理由書，懇請鈞院迅為開始再審之裁定，並停止刑罰之執行，以還聲請人清白。
二、按刑事訴訟法第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，同法第424條定有明文。本院民國100年4月8日99年度上易字第716號判決（下稱原確定判決）係於100年4月13日送達予聲請人，業經本院依職權調卷查證無訛，聲請人100年5月4日依刑事訴訟法第421條之規定，以原確定判決因重要證據漏未審酌而聲請再審向本院聲請再審，扣除在途期間4日，未逾20日法定再審期間，程序上並無違誤，合先敘明。
三、次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度臺抗字第71號判例參照）。又而所謂重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由（最高法院28年度抗字第8號、35年特抗字第21號判例參照）；又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。經查：
㈠原確定判決於理由貳、二、㈢詳述「被告身為飲料店之負責
人，執行販賣飲料業務而賺取報酬，對於店內使用之危險物巷品知之甚詳，類如櫃臺內有封口機等具危險性之物品，係一危險工作場所，應有認識，除應盡量將該等危險機具置放於小孩所無法碰觸之高處外，此外亦應禁止非工作人員任意進入，並隨時注意有無他人，尤其是小孩進入櫃檯內碰觸封口機等危險機具，並採取適當之安全措施，以防止危險結果發生之義務。再者觀諸案發現場，系爭飲料封口機放置於飲料櫃檯靠近通道處，且該櫃○○○區○○道並無遮蔽物相阻隔等情，業據檢察官至現場履勘屬實，並有勘驗現場筆錄及現場照片在卷可稽（詳98年度調偵字第407號偵查卷第8頁至第14頁及第9頁至第39頁），且依當時情形被告應能注意而疏未注意，任令告訴人蕭茹瑩進入櫃檯內進而碰觸封口機此一危險機具，致受有如事實欄所載之重傷害，足證被告之行為應有過失至明」等語（見原確定判決第3頁倒數第1行至第4頁第1-13行）；另於理由肆、一、敘明「原審另認被告在危急時，就使用該飲料封口機的操作方式，並未採取必要且正確的措施，亦有過失云云，尚有未合。」等語（見原確定判決第5頁第14-16行），是原確定判決已詳予調查審酌各項證據，認定聲請人本應注意非其店內之人員不得進入店內，以免誤觸店內危險物品而發生危險，及應採取適當之安全措施就置放於店內供營業使用之封口機係具危險物品應置放於小孩無法觸摸之高處，以防止小孩於店內有觸摸使用中封口機致受傷之可能，而依當時情形又非不能注意，竟疏未注意而將使用中之封口機放置於該飲料店內之吧檯上之過失情節，並說明一審判決認定聲請人在危急時，就使用該飲料封口機的操作方式，並未採取必要且正確的措施，亦有過失云云，尚有未合，而撤銷改判一審判決。
㈡聲請意旨以：原確定判決一方面以一審判決認定聲請人過失
重傷害事實不當而撤銷改判，另一方面又依一審判決認定聲請人有過失重傷害之事實，認定事實自相矛盾，顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云，聲請意旨顯然斷取原確定判決認定事實所憑之理由，實無可取。況原確定判決已斟酌各項證據憑以認定聲請人之過失情節，聲請人並未具體指出有何在事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行「發現確實之新證據」，且從形式觀察顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決；或在第二審判決前已經提出之「重要證據漏未審酌」，僅泛言原確定判決認定事實自相矛盾，即謂原判決顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，自非可採。
㈢聲請意旨又以：依鑑定報告記載告訴人傷情，至原確定判決
審理期日即100年3月22日當天，期間有2個月之久，告訴人之傷勢是否仍達刑法第10條第4款所稱達嚴重減損之程度尚有疑義，甚或僅減衰機能，尤值商榷，從形式上即足以動搖確定判決關於論處聲請人業務過失致重傷之罪名云云，惟按所謂漏未審酌之證據，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如該證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審。原確定判決既於理由貳、二、㈡詳述「本件告訴人蕭茹瑩受有右手腕3至4度燙傷、全層皮膚壞死、百分之2體面積、右側腕骨及橈尺骨開放性脫臼等傷害及右手第2至5指伸肌肌腱完全喪失及手腕伸肌腱完全斷裂之嚴重減損1肢機能之重傷害，有中國醫藥大學附設醫院99年7月5日院醫事字第0990005731號函在卷可稽（詳原審卷第38頁），另經本院函查中國醫藥大學附設醫院、林口長庚醫院關於蕭茹瑩之右手傷勢之恢復狀況之情形為：「目前右手第四、五指之掌指關節僵硬。第五掌骨及腕骨因外傷而逐漸被吸收而消失，須再重建手術，目前狀況符合毀敗藏嚴重減損一肢以上之機能」、「依其病況研判，其手部傷勢為嚴重受傷，且手部功能減損逾50%以上」等情，亦有中國醫藥大學附設醫院100年1月31日院醫事字第100000692號函及林口長庚醫院100年1月31日第0069號函附卷可憑（詳本院卷第63、58頁），是告訴人蕭茹瑩所受之傷害，係屬刑法第10條第4項第4款之嚴重減損一肢以上之機能之傷害，而為重傷害至明」等語（見原確定判決第3頁第14-29行）。足見原確定判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定聲請人有原判決事實欄所記載之犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決就證據取捨與證據證明力之判斷，並未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無適用法則不當之違法情形存在。聲請人仍未具體指出有何在事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行「發現確實之新證據」，且從形式觀察顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決；或在第二審判決前已經提出之「重要證據漏未審酌」，其對原確定判決取捨證據之職權行使漫為指摘，依前說明，非但無足動搖原確定判決事實認定之結果，亦無逕行聲請再審之餘地。
㈣至聲請意旨以：原確定判決未具理由即認定被告並無以暫不
執行為適當之情形，而未論知緩刑之宣告，更屬判決不備理由云云，惟量刑之問題，為法官本於罪刑相當原則依職權所為之裁量，非屬再審事由之範疇，聲請人此部分聲請，亦嫌無據。
四、又對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院99年度臺抗字第388號裁定意旨參照）。是以證據審酌之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，關於證據評價有無不當，屬得否認為判決違背法令而提起非常上訴之問題，而無逕行聲請再審之餘地。聲請人以原確定判決罔顧證人之證詞內容與其所認定犯罪事實多不相符，推測擬制聲請人有罪，有判決理由矛盾及判決理由不備之違法云云，縱然屬實，應另循非常上訴程序救濟，尚非再審法院所得審理之範圍，聲請憑為再審事由，難認有理由。
五、綜上所述，本件聲請意旨，或未具體指出「發現確實之新證據」而不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款要件；或未具體指出「足生影響於判決之重要證據」而不符合刑事訴訟法第421條之規定；或屬非常上訴範疇，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審事由無涉；或為法官本於罪刑相當原則依職權所為之裁量，非屬再審事由之範疇，揆諸前開說明，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 100 年 5 月 27 日