臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第63號聲 請 人 謝瑞章即受判決人上列聲請人因竊盜等案件，對於本院97年度上訴字第1369號中華民國100年5月10日判決(起訴案號:臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第4521、4522、6387、8005、8793、9860號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按不得上訴於第二審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟再審係對確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，自應以實體「確定判決」為聲請再審之客體，方為適法。而此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於再審聲請人聲請再審之確定判決，係得作為聲請再審之客體，受理之法院方得進而為其他程序及實體上審查( 最高法院93年台抗字第244號裁判意旨參照)。另按案件是否屬於刑事訴訟法第376 條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑事訴訟法第376 條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院（司法院大法官釋字第60號解釋及最高法院90年度台上字第4249號判決意旨參照）。
又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得提起第三審上訴，然依上訴不可分原則，該輕罪部分亦應視為上訴，第三審法院應併予審判。( 最高法院76年台上字第2206號、69年台上字第4584號判例意旨參照) 。
再者，案件得否上訴、抗告，應依法律之規定為之，並不因原裁判教示錯誤，而有所影響(最高法院91年台抗字第427號、80年台上字第4287號判決意旨參照)。
二、經查，本件聲請人據以聲請再審之原判決（即本院97年度上訴字第1369號案件），雖以聲請人連續犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密及連續犯刑法第30條、第321條第1項第4款之幫助結夥竊盜罪，二罪間有方法結果之牽連關係，屬修正前刑法之牽連犯，為裁判上一罪，從重論以一連續幫助結夥竊盜罪，而判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日；另就聲請人被訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第5款圖利罪嫌部分，以不能證明犯罪，且與前開洩漏國防以外秘密罪及幫助盜採砂石有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另無罪之諭知；並諭知:「被告所犯刑法第321條第1項第4款、第132條第1項部分，不得上訴」等語( 見原判決第423、514、567頁)。
三、惟觀諸本件公訴意旨，始終認聲請人係涉犯貪污治罪條例第
6 條第1項第5款圖利及刑法132條第1款洩露國防以外秘密等罪嫌(有起訴書及上訴理由書在卷可參)。故縱第二審判決認聲請人所犯之公務員洩漏國防以外之秘密及幫助結夥竊盜罪，乃屬刑事訴訟法第376 條第1、2款規定不得上訴第三審之案件，然檢察官既始終主張聲請人涉犯之貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌，並非屬刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，即就本案是否屬於刑事訴訟法第376 條所列各罪之範圍，於第二審言詞辯論終結前，尚有爭執。則揆諸前開大法官解釋、最高法院判例、判決意旨，檢察官就起訴聲請人涉犯前開「圖利罪嫌」之重罪部分及「洩露國防以外秘密罪嫌」之輕罪部分，乃至於原審認與前開罪名有修正前刑法規定牽連犯之裁判上一罪關係之「幫助加重竊盜罪嫌」部分，應仍得提起第三審上訴，而不受原判決所為前開「不得上訴」教示之拘束(91年台抗字第427號、80年台上字第4287號判決參照)。
四、況檢察官於100年5月13日收受原判決後，業於同年5 月20日聲明上訴，並於同年6月2日提出上訴理由書( 有送達回證、上訴聲明書、上訴理由書在卷可考) 。基此，原判決既經檢察官提起上訴在案，自屬尚未確定，則聲請人對尚未確定之原判決聲請再審，於法自有未合，其聲請應予駁回，爰依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡宜均中 華 民 國 100 年 6 月 24 日