臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第89號聲 請 人 張良楗聲 請 人 陳阿快上列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院100年度上訴字第138號確定判決（一審判決：台灣雲林地方法院98年度訴字第408號；偵查案號：台灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第509、2275號，98年度偵字第626號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本件有發現確實之新證據，足認受有罪判決之聲請人應受無
罪或輕於原判決所認罪名之再審情形：就誇大療效部分，依中國醫藥大辭典所載，龜鹿二仙膠（膏）乃能大補精髓、益氣養神、治視物不清；另依被告張良楗、陳阿快於本件判決後所查詢之維基百科所載龜鹿二仙膠乃用以強筋健骨、補氣補髓、滋養肺陰；依台北市中藥商業同業公會－方劑介紹，則謂龜鹿二仙膠是治筋骨痿軟，功能強筋健骨，補氣、生精補髓的常用藥方，其效果非常良好，尤其對骨質疏鬆症更具神效，及依中醫藥資訊網查詢所知，鹿茸 (鹿茸藥酒）主治功效為－益元氣，填真陰，扶衰嬴瘦弱，善助精血，尤強筋骨，堅齒牙，益神志，治耳聾目暗，頭腦眩暈，補腰腎虛冷，腳膝無力，夜夢鬼交，遺精滑泄，小便頻數，虛痢尿血及婦人崩中漏血，赤白帶下，追風定痛、強筋壯骨、筋脈孿急、風寒濕痺、氣弱陽衰、神疲體倦、固元益精、虛勞腰痛、聰耳明目、培元固本、補腎強身。準此，聲請人與其他共犯於向被害人介紹鹿茸藥酒、龜鹿二仙膠等藥酒、藥材時縱稱對脊椎傷 (或骨質疏鬆、雙手顫枓症、降血壓、膝蓋傷、手腕傷、腰椎症狀、老人膝蓋退化、酸痛症狀、腰椎及骨盆傷症、腰椎痛、糖尿病及腎臟病）很有療效等語，參諸最高法院99年度台上字第6526號判決意旨，自難謂係不實之「詐術」，且縱然尚未達所推介之療效實績而有瑕疵，至多乃屬不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，應無以刑法第339條第1項詐欺罪責相繩之餘地，是第一審判決及原確定判決仍認此部分已構成刑法詐欺取財罪，其認事用法已有違誤。而上開中國醫藥大辭典所載內容係原確定判決審判時已存在附卷惟審判時未經注意之證據，另上開維基百科網路查詢資料及中醫藥資訊等網路查詢資料則係原確定判決審判時已存在而被告於判決後所發見之新證據，且均為中醫藥學固有典籍所記載之定則，能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者，是上開有利於聲請人之事證，如經審酌，必將使其受較有利之判決，故本件亦應使再開審判程序。
㈡原確定判決雖以聲請人等據以提起第二審上訴之理由難謂係
具體理由，而依刑事訴訟法第367條前段規定駁回上訴，並均不經言詞辯論為之。然按聲請人提出之上訴書狀雖未敘述具體理由而不合法律上之程式，惟其情形卻非不可補正，本件聲請人2人於提起第二審上訴時所提之上訴書狀雖未敘述具體理由而不合法律上之程式，然未經第一審法院命其補正，原確定判決亦未依規定定期先命補正，即未經言詞辯論逕依刑事訴訟法第第367條前段規定駁回上訴，有不適用刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定或適用不當之違法情形。
㈢原確定判決係以刑事訴訟法第367條不經言詞辯論判決駁回
聲請人之上訴，並認原判決並無不當或違法之情形，是以本件第一審判決下列認事用法違背法令或再審事由，即應屬原確定判決之違誤或再審之事由。第一審之違誤如下：
1.聲請人2人與其他共犯係以第一審判決附表12編號6所示鹿茸切片連同附表12編號4、5及附表13編號1所示藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，而未經許可製造偽藥酒，本為被害人莊素娟等人所明知，聲請人與其他共犯未曾向被害人誑稱上開藥酒係經藥廠合法製造，被害人亦明知上開藥酒係聲請人等人未經核准所浸泡。上開鹿茸藥酒與龜鹿二仙膠、「藥頭」、「中藥」、「浸泡藥酒用中藥材」亦檢驗出如第一審判決附表12、13所示成分，顯見就上開藥酒、藥材，聲請人等人並未對被害人施以詐術，被害人等人亦無陷於錯誤之情形。
2.第一審判決就起訴之犯罪事實二就判決附表11編號1-7、9-1
2、14-15部分，既認「…製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措…」（第一審判決第13頁第4-22行），復認在誆騙被害人之過程中「…一同販賣、製造偽藥，顯係一行為…」（第一審判決第14頁第6-16行），二者顯然前後矛盾，則第一審判決顯已有「判決理由矛盾」之違法情形。而件原確定判決未察明、糾正第一審判決上開違背法令情形，即遽依刑事訴訟法第367條規定不經言詞辯論判決回上訴，並認第一審判決經核認事用法俱無不合，無不當或違法之情形，是以第一審判決上開認事用法違背法令情形，即屬原確定判決之認事用法違背法令情形，亦即本件原確定判決亦有上開第一審判決之「判決理由矛盾」違法情形。
3.藥事法第82條之製造偽藥罪中所謂「製造」係指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有素料製成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型(錠劑)或劑量之藥品（最高法院98年度台上字6714號判決）。第一審判決認聲請人2人就第一審判決附表十一編號1-7、9-12、14-15部分所為違反藥事法第82條第1項製造偽藥罪者，係認聲請人張良楗以如附表12編號6所示之鹿茸切成片狀連同附表12編號4、5及附表13編號l所示藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，惟聲請人張良楗雖將上開藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，實際上並未改變上開藥材原存在之物理型態而另成新品劑或添加其他物質而加工調劑製成一定劑型(錠劑）或劑量之藥品，實與藥事法第82條所定之「製造偽藥」有別，至多應僅屬同法第83條所定之「調劑」而已，第一審判決遽論聲請人張良楗、陳阿快2人以藥事法第82條第l項之製造偽藥罪，即有判決不適用法令或適用不當之違法情形。
又第一審判決認聲請人2人就第一審判決附表11編號8、13部分所為，分別係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，係認「…被告張良楗…將上開龜鹿二仙膠等藥品出售與被害人余秀菊…」、「…致被害人陳蔡玉燕…以20,000元購買鹿茸片及藥包等，…」，惟按所謂偽藥係指藥品未經核准而擅自製造者，本件上開龜鹿二仙膠、鹿茸片及「藥包」等依行政院衛生署認定固應以藥品管理，然既未經改變其原存在之物理型態而另成新品劑或添加其他物質而加工調劑製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品，未經所謂「製造」，自與藥事法中所稱「偽藥」之定義不符，即非藥事法第83條中所規範之「偽藥」，第一審判決遽以藥事法第83條第1項之販賣藥罪相繩，顯有「判決不適用藥事法第83條第1項規定或適用不當」之違法情形。又第一審判決就附表11編號13中之「藥包」雖亦認定係偽藥，惟並未調查、認定上開「藥包」內容物為何？復未於判決理由中說明論列其憑以認「藥包」係偽藥之理由及證據，則本件第一審判決難謂無「認定事實不憑證據」及「判決理由不備」之情形。
4.第一審判決認聲請人等2人就附表11編號1-7、9-12、14-15部分所為，分別犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪，無非係認「…張良柱以如附表12編號4、5及附表13編號1所示之藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，…」，惟附表12編號4、5、6所示之「藥頭」、「中藥」、「鹿茸」，係於聲請人張良楗嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號扣押所得；附表13編號l所示之「浸泡藥酒用中藥材」係在共同被告鄒志鴻在台南縣善化鎮六分寮64之15號所扣得，目前均在原審法院扣押中。顯見聲請人張良楗雖有可能係以附表12編號4、5及附表13編號1所示之同種類藥材浸泡成藥酒而交付予各被害人，惟確非以「如附表12編號4、5及附表13編號1所示之藥材」浸泡成藥酒而交付予各被害人，第一審判決一方面認定被告張良楗已將如附表12編號4、5、6及附表13編號l所示藥材浸泡成藥酒而交付各被害人，一方面又認如附表12編號4、5及附表13編號1所示之藥材已扣押在案，顯然互相齟齬，應認判決有「判決理由矛盾」之情形。
5.第一審判決附表12編號4、5、6及附表13編號1所示之藥材既非未經核准擅自製造之偽藥，復未經浸泡成藥酒，亦未經賣出，尚非「供犯罪所用之物」，充其量至多僅為「供犯罪預備之物」，附表12編號8、9、10之「空桶」亦同。第一審判決逕將上開物品均認為係「供犯罪所用之物」而宣告沒收，即有判決不適用法令或適用不當之情形。
6.第一審判決書附表11各編號犯罪行為事實之發生日期均不相同，各案參予犯罪行為之被告亦不相同 (即並非全案被告10人均參與實施各案犯罪行為)， 而各案被害人彼此間並不認識，亦無關聯，且均係至各該醫院就診時始偶然受各該案共同被告楊美莉等擔任外場人員隨機搭訕認識，且如非與各該被害人搭訕之其他共同被告(擔任外場人員）即未與各該被害人有任何接觸或分得任何詐得款項，則依此而言，是否得認全案每一共同被告均對第一審判決書附表11各編號犯罪行為事實同有犯意聯絡及行為分擔誠不能無疑！本件第一審判決未細究，遽認聲請人與其他共同被告共同涉犯如第一審判決書附表11所示之全部犯行，復未於判決中詳敘其憑為上開認定之理由及證據，即有適用刑法第28條共同正犯規定不當、認定事實不憑證據、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
7.本件僅被害人莊素絹、葉芋秀、陳張素卿及吳邵蘭等4人指證聲請人陳阿快，至多僅得執認其有參與第一審判決書附表11編號1、5、10、15等4件犯罪行為而已，尚難遽認其亦有參與其餘犯罪行為之實施。而依上開卷內所附被告張良楗所持用之門號0000000000號行動電話於96年12月12日19時6分5秒與被告陳阿快所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容所示，至多亦僅得執認聲請人陳阿快似有參與聲請人張良楗所涉上開犯罪行為終了後銷毀相關單據之行為而已，亦尚難認被告陳阿快仍成立本件詐欺、製造偽藥、販賣偽藥等罪之共同正犯。再者，本件聲請人陳阿快設立於台中東興郵局帳號00000000000000號帳戶雖同意供被告張良楗使用，然夫妻間基於信賴關係互相使用他方帳戶而不過問原因或使用狀況，乃一般社會上常見之事，殊不得以此遽認聲請人陳阿快對於張良楗販賣鹿茸藥酒，應知之甚詳或謂若無共同正犯關係，顯有違經驗法則。本件第一審判決任憑己意誤解而臆測認定聲請人陳阿快有參與第一審判決書附表11各編號犯罪行為事實，則該第一審判決認事採證職權之行使非僅有違論理法則、經驗法則，更有「適用刑法第28條共同正犯規定不當」、「認定事實不憑證據」、「應於審判期日調查之證據而未予調查」及「判決理由不備」之違法情形。
二、按依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為有罪且已確定者為限。被告因不服原審法院所為有罪之判決，提起上訴，經上訴審法院以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回上訴，原法院之實體上判決，始為被告之有罪確定判決，被告對上訴審法院之程序判決聲請再審，自難認為合法（最高法院72年台抗字第270號判例）。
本件聲請人經台灣雲林地方法院以98年度訴字第408號判決處罪刑後，聲請人不服提起上訴，經本院以100年度上訴字第138號認為聲請人之上訴未敍述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，而依刑事訴訟法第367條、372條規定，不經言詞辯論從程序上判決駁回上訴，聲請人不服提起第三審上訴，亦經最高法院100年度台上字第3189號以其上訴違背法律上之程式，判決駁回確定（聲請人張良楗犯刑法第212條偽造特種文書罪部分為不得上訴三審案件，以上訴不合法駁回），自應以台灣雲林地方法院之實體判決始為被告之有罪確定判決，被告主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款之事由，對本院之程序判決聲請再審，揆之上開最高法院判例意旨，自非適法，應予駁回。
三、爰依刑事訴訟法第433條裁定如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 100 年 8 月 25 日