臺灣高等法院臺南分院刑事裁定聲明異議人即 受 刑人 賴正穎選任辯護人 熊治璿 律師代 理 人 莊榮兆上列聲明異議人，因違反選舉罷免法案件，對於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行之指揮（99年度執字第1975號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠請依最高法院破天荒領航經典判決88台抗288及346認定台中
高分院未撤銷檢察官就最高法院就88台上609錯判指揮不當更旨及案例，依法為受刑人伸張正義，祈請撤銷雲林地檢署99執字1975號99年12月8日就有違法令之確定判決不當指揮非受刑人(僅為受判決人)入獄務請開庭兼請釋放，暫停執行事由。
㈡台灣高等法院台南分院99年度重選上更(四)字第35號，審理
未遵照92.9.1新制審理，故意違背最高法院93台上2033及5185號判例，及大法官582號釋示，未傳共同被告等到庭接受詰問。按未傳共同被告等到庭接受詰問，有違正當法律程序，最高法院向有撤銷原有罪確定判決之例（詳97台非548、96台非144平反成功判決書）。雖然最高法院99台上5714號已經駁回異議人（即受判決人）之上訴而告判決確定，但因台南高分院判決確有未曉諭受判決人是否放棄詰問共同被告「蘇俊吉」（查無此人，似有錯指，原意應係指蔡文章），即有大法官所指非正當法律程序之重大違法之故意違背法令情事及瑕疵存在，故不代表其係合法判決特先指明。
㈢憑相對人於地院及更(四)審審理庭具結之證言，5萬多元出
遊費用為公吃公開有發票5張可證，既與事實相符，則更(四）審有罪判決書以公吃公開乙節無非畏罪卸責之詞，開發票亦不過是要掩飾行賄、收賄不正利益之犯行云云，即係有違採證法則及經驗法則之誤斷，且有事實及調查結果卷證不符矛盾之違背法令。該因刑庭未曉諭原告是否放棄詰問蔡文章，以致其欠缺有利證言而未成有力證據以拘束法官認定，使有更(四)審判決書未令具結，卻由原告詰問蔡文章等之程序顯重大違背法令及大法官582號解釋釋示之旨，因法官未信守法律查證之規定，及盡被告詰問共同被告之義務，所為論斷自有誤。
㈣法官應本良知、不造孽、不怠職而種福田，舉相關事例如卷
，另法院審理時應給予被告詰問權，以符合憲法所保障之訴訟權及正當法律程序權，並舉相關事例及判決於狀及附件。綜上述，最高法院99年度台上字第5714號判決，未糾正臺灣高等法院台南分院99年度重選上更(四)字第35號判決，有故違最高法院93年台上6578號判例：傳告訴人為證人到庭作證並接受詰問之旨，依96台非144判決，更判即證判決違背法令，另未曉諭闡明聲請人是否捨棄對共同被告蔡文章詰問所為之判決，即有違97台非548、382判決之旨，為判決不適用法則、為違背法令，與大法官582號解釋所釋示之正當法律程序亦有違反，即有剝奪被告詰問共同被告蔡文章之重大違法，懇請依法提非常上訴以糾正誤判。並請撤銷以雲林地檢署99執字1975號執行書違法不當指揮非受刑人(僅為受判決人) 入獄之行為，務請開庭兼請釋放，暫停執行事由，並兼請准代理人閱執行卷。又我國刑訴新制已廢除法官主導兼主宰審判大權之制度，改採當事人進行主義，法庭攻防僅被告與檢察官，法官僅聽訟，因此高本院蔡聰明庭長揚力進行法官等10位均准被告可自行閱刑卷，去除已廢除職權主義，被告不准閱刑卷之陋規兼不法，而各法院如士林雷雯華庭長及板院林鈺鋃法官亦准閱可證，並附相關資料及報導於卷。故請賜准代理人與受刑人共同閱本卷與調得執行及偵審全卷，並交付5月3日庭訊光碟。
㈤聲請人兼聲請簽報庭長開調查庭，祈鈞院儘速排定下次開庭
時間以為本案相關爭議之釐清，且確有開庭勘驗99年12月8日執行筆錄之必要。按關於聲證1之查核單中之「案件有無漏未處理或違背法令或再審情事」事項，朱啟仁檢察官查核結果為「無」是否有指揮不當之情事？又檢察官如發現確有漏未處理或違背法令或再審情事時，檢察官應如何處理？聲請人亦聲請鈞院請蒞庭檢察官對此二部分表示意見。
二、經查：㈠上列聲請人因賄選案件，係對臺灣雲林地方法院檢察署99年度執字第1975號之執行案件聲明異議。
㈡按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。然依上規定，對於刑之執行，得聲明異議事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」之事由。又刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言(最高法院77年度臺抗字第741號判決及95年度臺抗第486號裁定意旨參照)。次按，裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條前段定有明文，是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力。另按，刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。準此，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定，有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。
㈢本件異議人主張原判決因違正當法律程序，未給予被告詰問
證人即告訴人及蔡文章之權而違背法令。且有事實及調查結果卷證不符矛盾之違法，採證法則及經驗法則之誤斷，進而無法為對對告有利之認定云云，係對原判決已審酌之證據能力之程序部分及實體部分重覆再為爭執，並未對檢察官之執行指揮有何違法或執行方式有何不當為聲明異議。且異議人所爭執之賄選案件，已經中華民國99年9月16日最高法院99年台上字第5714號判決確定，並未經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更判決，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。則臺灣雲林地方法院檢察署檢察官就此已確定之判決，通知異議人到案執行，於法未有不合，異議人認原確定判決違背法令而對檢察官執行之指揮不當而聲明異議，與刑事訴訟法第484條之規定要件不符。另本異議爭執事由是否為再審或非常上訴事由，而得否依法由受判決人或檢察總長提再審或非常上訴，亦與判斷是否符合刑事訴訟法第484條之要件無涉。又縱經裁定開始再審程序後，亦無停止刑罰執行之效力，刑事訴訟法第430條定有明文，或進行非常上訴程序中，因原判決尚未經撤銷，則自亦仍存確定之執行力，故檢察官依法均亦仍得發監執行，並無不法。
㈣又按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行指揮為不當
者，得向該諭知裁判之法院聲明異議，亦即僅限於受刑人、或其法定代理人、配偶之身分始得提起異議，依法並無代理之規定。又聲請閱覽卷宗，限於辯護人或具律師身分之告訴代理人於審判中始得為之，刑事訴訟法第33條第1項、第271條之1第2項分別定有明文，惟此於執行中並無準用之規定，故異議人若兼聲請准由代理人閱覽檢察官之執行卷宗云云，顯屬無據。
㈤又刑事訴訟法第33條規定「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證
物並得抄錄或攝影」，同法第38條前段規定「被告或自訴人之代理人」準用上開規定，故審判程序中僅具有被告之辯護人、被告之代理人及自訴代理人身分之人，始得檢閱卷宗及證物，並抄錄及攝影之；再刑事訴訟法第33條於71年8月4日修正增列「於審判中」四字，以示辯護人、代理人檢閱卷宗證物及抄錄或攝影，以「審判程序中」者為限，則抗告人聲請准予代理人閱覽本案件之執行卷，縱其已合法委任代理人，因該案業經判決確定，審判程序已經終結，聲請人此項聲請，依法自不得准許。（最高法院100年度台抗字第293號之裁定意旨參照）。及依司法院民國92年3月12日修正發布「法庭數位錄音實施要點」第7點規定「依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，若自費請求交付法庭數位錄音光碟者，由法院指定之承辦人轉錄光碟交付之，並留存紀錄備查。」及95年6月27日修正發布「法庭錄音辦法」第7條規定「依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，得於開庭翌日起至裁判確定後30日前，繳納費用請求交付法庭錄音光碟。」因此，得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，始得請求法院交付法庭錄音光碟。次按辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影，刑事訴訟法第33條第1項定有明文；此一規定依同法第38條規定，僅於被告或自訴人之代理人準用之。是以得依上開規定請求交付法庭錄音光碟者，限於辯護人、被告之代理人或自訴人之代理人，並不及於被告（最高法院92年度台聲字第5號裁定意旨參照）。辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物，此閱卷權屬於被告最為重要的辯護權利，法理基礎導源於聽審原則下被告的資訊請求權，據此，被告得請求獲悉本案相關資訊，而閱卷制度，正是保障審判階段被告獲悉充分資訊並據以調整辯護方向的重要機制；惟依92年2月6日新修正之刑事訴訟法第38條後段準用第29條規定，被告之代理人需具律師身份，故閱卷權之權利主體雖是被告，但行使權限則在其辯護人，即限必具有律師身份之代理人始得為閱卷或申請核發錄音光碟，被告（受刑人）或不具律師身份之代理人均不具閱卷或申請核發錄音光碟之權限，此乃就被告防禦權利與證據保全必要間立法權衡之結果，要無聲請人所稱違反「當事人進行主義」（按新法實為採「改良式當事人進行主義」）之情事。另被告得依刑事訴訟法第44條第2項請求閱覽筆錄，當係指於法院開庭之時，得當場請求閱覽筆錄以確認記載與陳述是否相符，與事後檢閱卷宗、申請核發錄音光碟亦屬有間。經查本件聲請人係對檢察官之執行程序聲明異議，其不合乎上開「審判中」得檢閱卷宗及證物得檢閱卷宗之規定，且其之代理人亦不具「律師」身份，另受刑人即被告亦不具閱卷權限及請求交付5月3日庭訊光碟之權限。綜上所述，本件聲請准代理人和受刑人閱本卷與調得執行及偵審全卷，及交付5月3日庭訊光碟於法未合，尚難准許。至聲請人於100年5月18日所正式委任有律師資格之熊治璿律師聲請閱卷，本院亦准由熊律師依法閱卷在案，附此敘明。
㈥末按，憲法第16條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益
遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。惟訴訟權如何行使，應由法律規定；法律於符合憲法第23條意旨之範圍內，對於人民訴訟權之實施自得為合理之限制。按審判長於法庭之關閉及審理訴訟，有指揮之權，法院組織法第88條亦定有明文。而所謂訴訟指揮乃指法院審判長為使審理順暢進行，迅速完成，所為之各項行為，如決定是否及何時開庭或閉庭，為命令或限制當事人或訴訟關係人為行為或不行為。是以審判長為使訴訟程序進行之順遂，及維持公平審判之要求，自得本於法院組織法第88條及第89條之規定，於決定法庭是否開庭、閉庭，或於法庭開庭時，為訴訟之指揮及秩序之維持，審判長如何問案、是否准許或禁止當事人、辯護人發言，此乃審判長於開庭時之訴訟指揮權，除非有重大明顯之情事，足認審判長開庭時確有偏頗之虞，否則當事人就此等事項，自不得任意指摘審判長之訴訟指揮有何不當，甚至藉此為由，任意指摘審判長有所偏頗。因此訴訟上指揮乃屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，惟不可拘束法院。換言之，當事人雖得請求開庭、閉庭或作為、不作為某行為，惟是否予以開庭、閉庭或作為、不作為某行為，法官仍有審酌之權，並非有聲請必予准許。經查100年5月3日本院已就本件聲明異議一案開庭審訊，且做成訊問筆錄附卷，並聲請人聲請更補筆錄狀，亦經核對錄音帶無誤後，已附卷為筆錄補充之附件，而按是否開庭或有無開庭必要以調查證據、勘驗筆錄，此均為法院之職權，不受當事人主張拘束。故本件因已無再開庭及再調查證據、勘驗之必要，亦無檢察官再蒞庭之需要，就聲請人聲請簽報庭長再開調查庭及聲請檢察官蒞庭對有疑義部分表示意見之請求，本院經核亦無必要。
三、綜上所述，本件異議事由不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當，而得向法院聲明異議之問題，要非屬刑事訴訟法第484條規定聲明異議所得審究，是本件受刑人所為聲明異議，洵有誤解，因此聲明異議人以上開事由據以主張臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行之指揮（99年度執字第1975號），命聲明異議人到案執行之執行命令有違法不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
刑事第七庭審判長 法 官 李文福
法 官 陳顯榮法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林宛妮中 華 民 國 100 年 6 月 2 日