臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲字第52號聲 明 人即受刑人 李沛倫
（現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）上列聲明人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行之指揮（臺灣臺南地方法院檢察署96年執減更辛字第6321號指揮書、96年執減更辛字第6321號之1指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明意旨以：㈠異議人所犯竊盜等罪，業經鈞院以96年度聲減字第1136號裁
定應執行有期徒刑10年5月，併科罰金新臺幣（下同）200萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，褫奪公權4年。其中有期徒刑10年5月部分，係依臺灣臺南地方法院檢察署96年執減更辛字第6321號指揮書執行；併科罰金200萬元部分，則依臺灣臺南地方法院檢察署96年執減更辛字第6321號之1指揮書執行。
㈡依刑事訴訟法第2條第2項規定「被告得請求為有利於己之必
要處分」，異議人基於下列理由，認檢察官先執行有期徒刑，再執行罰金易服勞役，對異議人顯有不利：
⑴異議人依刑事訴訟法第2條第2項規定，向檢察官聲請調整執
行順序，檢察官自應予審酌，如認不應准許時，亦應說明不准許之理由，俾受刑人可針對不准許理由而為異議，有臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第265號刑事裁定可資參照。
然檢察官分別以臺灣臺南地方法院檢察署南檢治辛96執減更6321字第43204號及南檢靜辛96執減更6321字第34746號函駁回異議人聲請調整執行順序，及以羈押日數折抵槍砲彈藥刀械管制條例罪併科罰金200萬元之請求，惟並未說明理由。
⑵依外役監不成文之慣例，凡罰金刑未執畢者，不得被遴選至
外役監，且外役監之一級受刑人，每月可縮刑16日（一般監為6日）。異議人現為一級受刑人，然因罰金刑尚未執畢，不得被遴選至外役監，就異議人之總刑期及提報假釋計算執行率，已生影響；況異議人若未先執畢罰金刑，則於假釋核准或刑期屆滿之次日起，將以四級受刑人身分在監執行易服勞役，且不適用累進處遇，亦屬不利。
⑶於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行
完畢為準。臺灣臺南地方法院檢察署96年執減更辛字第6321號指揮書及南檢治辛96執減更6321字第43204號、南檢靜辛96執減更6321字第34746號函均認異議人所犯恐嚇罪之有期徒刑2年6月、賭博罪之有期徒刑6月及預備強盜罪之有期徒刑4月業經執行完畢，顯然有誤。
㈢檢察官應將異議人已受羈押之518日，先行扣抵罰金200萬元
得易服勞役之180日，所餘338日再扣除前述業已執行部分，另行換發指揮書1張，並於備註欄敘明上情。爰依刑事訴訟法第484條，請求撤銷檢察官之執行指揮書云云。
二、按刑事訴訟法第 484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」。又此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定參照）。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例參照）。本件聲明異議人所犯附表編號1至5所示之罪，分別經臺灣臺南地方法院、本院、最高法院判決確定，復經本院於96年8月16日以96年度聲減字第1136號刑事裁定，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第3項、第11條、第12條、第14條，修正前刑法第51條第5款、第7款、第42條第3項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，將附表編號2、3、4所示之罪，依序減為有期徒刑3月、有期徒刑2月、有期徒刑4月，與附表編號1、5所列不應減刑之犯罪所處之刑，定應執行有期徒刑10年5月，併科罰金新臺幣200萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，褫奪公權4年確定在案，此有本院96年度聲減字第1136號刑事裁定附卷可憑，依上開說明，本院就本件聲明異議自有管轄權，合先敘明。
三、經查：㈠按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規
定者，不在此限；二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第456條、459條定有明文。換言之，二以上主刑之執行，原則上固應先執行其重者，惟罰金或檢察官認有必要時得例外，是檢察官先指揮執行罰金或有期徒刑，再執行有期徒刑或罰金，均當無不可，即罰金得於其他主刑之前或後，或與之同時執行，均無不可（法務部76法檢㈡字第1635號法律座談會研究意見）。又二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459條定有明文。意即罰金得於其他主刑之前或後，或與之同時執行之。故罰金部分，受刑人如未繳納而須易服勞役，執行檢察官本得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，而決定先予執行或插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行。本件於徒刑執行中插接罰金部分易服勞役之執行，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難謂為違法或不當（最高法院95年度台抗字第529號裁定意旨參照）。
㈡聲明人所犯如附表編號1至5所示之罪，係依臺灣臺南地方法
院檢察署檢察官96年執減更辛字第6321號指揮書執行有期徒刑10年5月，刑期自96年7月2日起，至103年8月1日屆滿，及依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年執減更辛第6321號之1指揮書執行罰金200萬元，如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，刑期自103年8月2日起，至104年1月28日屆滿，此有上開執行指揮書2紙附卷可憑，由此可知，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就聲明人所犯如附表編號1至5所示之罪，先執行應執行刑10年5月，執行期滿日為103年8月1日，再接續執行併科罰金200萬元易服勞役180日部分，執行期滿日係104年1月28日，堪可認定。
㈢聲明人所犯如附表編號1至5所示之罪，既分別經臺灣臺南地
方法院、本院、最高法院判決確定，並經本院於96年8月16日以96年度聲減字第1136號刑事減刑及定應執行刑裁定，應執行有期徒刑10年5月，併科罰金新臺幣200萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，褫奪公權4年確定在案，業如前述，則臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就聲明人所犯之前開附表編號1至5所示之罪，應指揮執行二以上之主刑即有期徒刑10年5月及併科罰金200萬元，揆諸前揭法條規定、法務部法律座談會研究意見及最高法院裁判意旨，均認罰金得於其他主刑之前或後，或與之同時執行，均無不可。準此，本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年執減更辛字第6321號指揮書，先執行應執行有期徒刑10年5月，再以臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年執減更辛第6321號之1指揮書，接續執行罰金200萬元，如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數（即180日）比例折算，於法並無違誤。
至聲明人所處罰金刑部分，雖得易勞役，但亦得逕執行罰金刑，是聲明人雖現無力繳納罰金，然嗣103年8月1日有期徒刑執行期滿前，聲明人如有資力即得繳納罰金，而毋庸再執行易服勞役，非不利於聲明人。
四、復查：㈠按裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁判之執行
係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之。而監獄之行刑則是指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。而假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條第1項：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」及監獄行刑法第81條第1項：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」等規定，就已達第一、二級累進處遇，並合乎刑法假釋要件之受刑人，執行監獄之假釋審查委員會得基於假釋制度之立法目的，就該受刑人是否已有「悛悔實據」、「無再犯之虞」等詳加審酌，而為准否之決議後，報請法務部審核。是該假釋之准否既非由檢察官決定，而係繫於監獄之假釋審查委員會及法務部審查之結果，則監獄之假釋審查委員會否決抗告人准予假釋之決議，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題（最高法院99年台抗字第605號裁判意旨參照）。
㈡依「外役監條例」及「外役監受刑人遴選辦法」之相關規定
，受刑人所判處之罰金刑倘未執行完畢，尚不影響其遴選為外役監受刑人之資格，此觀「外役監條例」及「外役監受刑人遴選辦法」之規定自明，並有法部矯正司100年2月15日法矯署安決字第1000101255號函附於本院卷足考，是臺灣臺南地方法院檢察署檢察官先依96年執減更辛字第6321號指揮書執行有期徒刑10年5月，刑期自96年7月2日起，至103年8月1日屆滿，再依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年執減更辛第6321號之1指揮書執行罰金200萬元，如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，刑期自103年8月2日起，至104年1月28日屆滿，並不影響聲明人被遴選至外役監之資格，亦即並無較不利於聲明人之情事。況聲明人於執行後，如何適用「外役監條例」、「外役監受刑人遴選辦法」、「行刑累進處遇條例」及提報假釋，分屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，至受刑人如有不服假釋之決議，除得依監獄行刑法第6條第1、3項規定，經由典獄長申訴於監督機關、視察人員或於視察人員蒞監獄時逕向提出外，是否應賦予受刑人其他救濟管道，係屬立法政策事項，尚非本案所得審酌，併予敘明。
㈢又聲明人所舉他案臺灣高等法院高雄分院99年抗字第265號
裁定所為撤銷原裁定、臺灣屏東地方法院檢察署99年5月26日屏檢泰安字99執聲字第641字第15685號先執行有期徒刑之指揮書應予撤銷為例乙節，經查，他案臺灣高等法院高雄分院99年抗字第265號裁定意旨係以「原裁定就未具理由之執行命令，違法依職權代替檢察官說明理由而駁回受刑人之異議聲明，即有未當」等語為由，而撤銷臺灣屏東地方法院檢察署99年5月26日屏檢泰安字99執聲字第641字第15685號先執行有期徒刑之指揮書，然本案前經聲明人向臺灣高等法院臺南分院檢察署就其指揮執行聲明異議，經臺灣臺南地方法院檢察署以南檢治辛96執減更6321字第43204號及南檢靜辛96執減更6321字第34746號函覆聲明人，並說明駁回異議之理由如下「查本案羈押日數518日，應先折抵有期徒刑部分既經本署於93年執辛字第33385號指揮書（刑期有期徒刑2年6月）中予以折抵並執行期滿（並於減刑並定刑後執行之96年執減更辛字第6321號指揮書扣除上開刑期2年6月），自不得將上開羈押日數再改折抵併科罰金部分」，是本件業經臺灣臺南地方法院檢察署說明理由而駁回受刑人之異議聲明，核與聲明人所舉他案臺灣高等法院高雄分院99年抗字第265號所為撤銷原裁定之情形，自屬有異，當不能比附援引之。㈣至聲明人另以臺灣臺南地方法院檢察署96年執減更辛字第63
21號指揮書及南檢治辛96執減更6321字第43204號、南檢靜辛96執減更6321字第34746號函均認異議人所犯恐嚇罪之有期徒刑2年6月、賭博罪之有期徒刑6月及預備強盜罪之有期徒刑4月業經執行完畢，顯然有誤乙節，經查，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。又前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條規定定其應執行之刑時，最後事實審法院即應依據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，並不因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢而有差異，至已執行之刑期，可在所定應執行之刑期中如數扣除，要屬另一問題（最高法院86年度台抗字第488裁定要旨參照）。聲明人所犯如附表編號1、2、3等罪業已執行，此有被告前案紀錄表附卷可參，堪認為真實，然聲請人所犯如附表編號2、3、4等罪之罪刑，均在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，聲請予以減刑，而附表編號2、3、4、5之罪均係於附表編號1案件於93年7月29日判決確定前所犯，依上開最高法院裁判意旨所示，檢察官將該已執行完畢案件，一併聲請本院以96年度聲減字第1136裁定減刑並定執行刑，與法並無不合，自不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即將該部分犯罪之刑排除不計。至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年執減更辛字第6321號指揮書註記「恐嚇罪2年6月、賭博罪6月、預備強盜罪4月已執畢，應予扣除」，固應修正為「恐嚇罪2年6月、賭博罪6月、預備強盜罪4月已執行，應予扣除」，惟尚難以此遽指臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年執減更辛字第6321號指揮書有違法或執行不當。
五、綜上所述，本案檢察官之執行指揮，先執行有期徒刑或罰金刑，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，且本件檢察官指揮先執行有期徒刑，對於聲明人又無不利之情事，更無違法及執行不當可言，聲明人聲明異議，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 100 年 2 月 21 日┌────────────────────────────────────┐│附表：本案聲明人涉及犯罪 │├─┬────┬──────┬────┬──────┬──────────┤│編│犯罪時間│最後事實審法│確定時間│ 罪名、刑期 │ ││號│ │院及案號 │ │ │ │├─┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│1 │89.12.16│本院 │93.07.29│恐嚇 │ ││ │ │92上更㈠125 │ │有期徒刑2年6│ ││ │ │號 │ │月 │ │├─┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│2 │93年4月 │臺灣臺南地院│95.05.23│賭博 │ ││ │初至同年│94易1085號 │ │有期徒刑6月 │ ││ │5月15日 │ │ │減為有期徒刑│ ││ │ │ │ │3月 │ │├─┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│3 │89.11.09│臺灣臺南地院│95.09.20│預備強盜 │ ││ │ │95簡2454號 │ │有期徒刑4月 │ ││ │ │ │ │減為有期徒刑│ ││ │ │ │ │2月 │ │├─┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│4 │89.11.08│本院 │96.01.11│竊盜 │ ││ │ │95上訴1281號│ │有期徒刑8月 │ ││ │ │ │ │減為有期徒刑│ ││ │ │ │ │4月 │ │├─┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│5 │89年4月 │本院 │96.04.12│槍砲 │ ││ │間某日至│95上訴1281號│ │有期徒刑7年6│ ││ │90.02.05│ │ │月，併科罰金│ ││ │ │ │ │200萬，褫奪 │ ││ │ │ │ │公權4年 │ │├─┴────┴──────┴────┴──────┴──────────┤│上開5罪，經本院96聲減1136號減刑及定應執行刑為： ││⒈有期徒刑10年5月 ││ （指揮書案：臺南地檢96執減更辛6321，執行起訖：96.07.02-103.08.1） ││⒉併科罰金新臺幣200萬元 ││ （指揮書案號：臺南地檢96執減更6321-1，執行起訖：103.08.02-104.01.28） │└────────────────────────────────────┘