臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲字第859號聲 請 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受 刑 人 許兩成上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（聲請案號：臺灣高等法院臺南分院檢察署一００年度執聲字第五八六號），本院裁定如下：
主 文許兩成因犯如附表三所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
理 由
一、本件聲請意旨略以：受刑人許兩成因違反肅清煙毒條例等數罪，先後經判決確定如附表三，應依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。又依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第四百七十七條亦定有明文。次按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」準此，刑法第五十一條於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行；其中該條第五款修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」今受刑人許兩成所犯如附表三所示各罪所處之刑合計未逾有期徒刑二十年，刑法第五十一條第五款修正前後比較結果，對受刑人並無有利或不利之情形，故新刑法並非較有利於受刑人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前之刑法，定其應執行之刑。
三、又按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院對應之檢察署檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。已執行部分，檢察官於指揮執行時應如何處理，係另一問題，與定其應執行之刑之裁定無涉（最高法院四十七年臺抗字第二號判例、八十八年度臺抗字第三二五號裁定意旨參照）。查本件受刑人因犯違反肅清煙毒條例等二罪，先後經如附表三所示法院判處如附表三所示之宣告刑，分別確定在案，又其中附表三編號一所示之宣告刑並經臺灣臺南地方法院以九十六年度聲減字第五一四０號裁定減為有期徒刑一年八月十五日，此有上開裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而如附表三所示之二罪既屬裁判確定前所犯之數罪而應併合處罰之案件，均符合刑法第五十條數罪併罰之要件，檢察官聲請合併定其應執行刑，本院審核認其聲請為正當，爰定其應執行有期徒刑七年之刑。
四、至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官將本件受刑人上開附表一編號二所示之罪，與附表二編號一所示之罪，向臺灣臺南地方法院聲請減刑及定應執行之刑，雖經該院以一百年度聲減字第三一號裁定准許將附表二編號一所示之宣告刑減為有期徒刑七月，駁回其定應執行之刑之聲請，並已告確定，有臺灣臺南地方法院檢察署一百年九月十四日南檢欽壬一００聲減三二字第五六五三七號函附受刑人許兩成減刑定刑案件一覽表、上開裁定及臺灣臺南地方法院一百年十月六日南院龍刑洪一００聲減三一字第一００００四六四五四號函在卷足憑。惟揆諸最高法院九十七年度臺非字第五五０號判決意旨，臺灣臺南地方法院前固以九十六年度聲減字第五一四０號裁定就附表一所示各罪合併應執行減刑後有期徒刑七年一月確定，然因附表一編號二所示之罪，係在附表二編號一所示之罪裁判確定前所犯，此附表二所示之二罪（即附表一編號二所示之罪及附表二編號一所示之罪）應屬可合併定執行刑之案件；又附表一所示其餘二罪，亦屬合於數罪併罰定應執行刑要件之案件；是上開案件，自應分別定其應執行刑，尚與最高法院六十八年臺非字第五０號判例所揭櫫一事不再理原則之判例事實不同，故本件聲請應無一事不再理之問題，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第二條第一項前段、第五十三條，九十五年七月一日修正前刑法第五十一條第五款，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖文靜中 華 民 國 100 年 11 月 1 日