臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度重上更(三)字第13號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳銘輝選任辯護人 郁旭華律師被 告 謝宗義指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1321號中華民國94年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第6381、7719、11
679 號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳銘輝收受賄賂罪部分撤銷。
陳銘輝連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回（謝宗義無罪部分）。
事 實
一、陳銘輝（被訴背信部分，業經原審判決無罪確定）為台南市政府工務局土木課技士，於91年11月間起，擔任海安路地下街相關工程之承辦人，係依據法令從事公務之人員。前述海安路地下街相關工程係指「台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程」（下稱海安路地下街工程，分為兩期，均由漢茵工程顧問股份有限公司設計、監造，第一期工程由泉安營造事業有限公司與四家機電廠商聯合承攬，後由保證廠商萬裕營造股份有限公司接替施工，第二期工程未單獨辦理發包，而係併入第一期工程辦理議價完成發包作業）、「台南市○○○○道路基地開發經營契約」（下稱海安路ＢＯＴ工程，由正道工業股份有限公司承攬）、「台南市○○路○○街暨地下停車場未完成結構體及已完成結構體部份瑕疵改善工程」（下稱地下街統包工程，以限制性採購，由尚禹營造股份有限公司承包）、「台南市○○路○○街地下停車場未完成結構體及已完成結構體部份瑕疵改善工程變更設計追加工程」（下稱地下街統包工程變更設計追加工程，以限制性採購，由台南市政府與尚禹營造股份有限公司單獨議價）。
二、88年間台南市政府因推動海安路ＢＯＴ工程，與海安路地下街工程設計監造單位漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）解除委託設計監造合約，雙方於88年12月31日的協調會議結論：台南市政府同意依契約支付海安路地下街第二期工程第三期設計費（前兩期款已給付）給漢茵公司；第四期款已發包部分按實核算設計監造費，未發包部分之設計費及海安路地下街第一期工程之變更設計與延長工期等設計監造費，如何給付雙方同意提請仲裁。漢茵公司即一方面向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第二期工程第三期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二百元，惟台南市政府仍質疑漢茵公司沒有合理說明海安路地下街第一期工程變更設計與第二期工程間有何差別，且漢茵公司所提出之第二期工程第三期之設計圖說與說明書未經台南市政府核可等理由，認為不符契約所規定之付款條件，而沒有支付第三期款。漢茵公司乃於前揭聲請的仲裁案之第九次仲裁詢問會中，以口頭方式，追加海安路地下街第二期工程第三期款為請求仲裁判斷之事項，以求一次解決雙方爭議，但台南市政府仍基於前述理由，於仲裁時表明漢茵公司不得請領第二期工程第三、四期款項，同時提出與漢茵公司不同的計算式，表示：退萬步言，若認為台南市政府仍應給付海安路地下街第二期工程剩餘之設計費，則扣除已給付之第一、二期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元。嗣中華民國仲裁協會於91年10月28日以89年度仲雄聲議字第七號為仲裁判斷，其主文略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路○○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計五千六百六十一萬三千零七十五元；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百一十七元（第四期款全部屬於未發包），兩項合計應給付金額共計六千零三十九萬三千六百九十二元，以及自89年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。同時於仲裁判斷理由中敘明，漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。中華民國仲裁協會於91年10月30日，以（九十一）仲業字第九一三一九四號函，檢送仲裁判斷主文書乙份給台南市政府與漢茵公司。台南市政府於91年11月1 日收受後，法制室鑑於仲裁判斷內容與該府同意仲裁而可給付之金額差距過大，為減少損失及爭取最大利益，建議於收受仲裁判斷理由書後，依仲裁法第41條規定，於三十日不變期間內檢具相關事證向法院提起撤銷仲裁之訴。台南市政府於91年11月8 日由許添財市長主持召開之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案，會議結論：另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司。陳銘輝於91年12月9 日簽文建議委託蔡進欽律師辦理提出撤銷仲裁判斷之訴，經許添財市長批示同意。
三、漢茵公司自88年間始，向台南市政府請領的海安路地下街工程相關款項，均被拒絕付款，致使公司財務運作每況愈下。其公司實際負責人郭炎塗有鑑於此，並認為台南市政府於91年間，依照尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）製作的「結構安全評估報告書」所辦理之二億一千萬元地下街統包工程變更設計追加工程，是一項嚴重的錯誤工程，郭炎塗乃列述「結構安全評估報告書」中的七大項錯誤，以「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」為標題，彙整成四頁報告，並製作宏昇結構技師事務所、尚禹公司安全評估報告、台灣省土木技師公會結構報告與高雄市土木技師公會結構報告綜合比較表，於91年中，由立法委員王幸男及台南市議員李文正陪同親赴台南市政府，將這些報告資料面交許添財市長，藉此向台南市政府施壓，使其儘速同意漢茵公司請領的海安路地下街工程相關款項。許添財市長將郭炎塗遞交的前揭資料交給市府顧問謝宗義（自91年1 月初起，受台南市長許添財聘請，擔任台南市政府顧問，為台南市○○路○○街相關工程之推動小組成員）研究，再交由陳銘輝處理。於91年9 月間，謝宗義為協助台南市政府解決與海安路地下街工程四家聯合承攬之機電廠商仲裁案，經由陳銘輝之介紹，邀請郭炎塗在台南市某家咖啡廳見面，在場人員尚有陳銘輝與漢茵公司總經理蔡國祥等人。郭炎塗與謝宗義第一次見面時，發現其面交給許添財市長之前揭報告資料在謝宗義手上，因而認定謝宗義是許添財市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容。
四、郭炎塗於收到前揭中華民國仲裁協會仲裁判斷主文書後，並進一步獲悉前述台南市政府於91年11月11日的「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結論，迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，一方面請託台南市議員李文正於91年12月10日向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」經台南市政府以（91）工533 號列管為交辦案件績效，交陳銘輝承辦。另一方面頻頻以電話與謝宗義、陳銘輝交涉，並陸續於92年1 月10日在台南市○○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結束後，以及同年月16日，開車載謝宗義赴台南市劍橋飯店投宿時，與謝宗義期約：若謝宗義能協助漢茵公司取得台南市○○○○○路地下街第二期工程第三期與第四期的設計費，郭炎塗承諾給付謝宗義所領得設計費一成之金額做為答謝金。未久陳銘輝即鬆口表示，願意簽文付款給漢茵公司。謝宗義、陳銘輝與郭炎塗等三人即緊密聯繫，以郭炎塗提供的草稿為簽文參考，經謝宗義與陳銘輝討論商定後，由陳銘輝於92年1 月20日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長許添財於92年1 月27日批准辦理，台南市政府即於92年1 月30日將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行0000000000- 0號帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。
五、郭炎塗取得前揭款項後，當日即提出一百五十萬元現款，於92年2 月初農曆年假期間，約陳銘輝在平日雙方一起喝咖啡的處所附近見面，由郭炎塗開車搭載陳銘輝，車行至成功大學網球場附近，郭炎塗即在車內交付六萬元答謝金給陳銘輝。郭炎塗另於92年2 月12日，利用其開車載謝宗義到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給謝宗義，經謝宗義返回台北住處清點後，實際金額為四十四萬九千元。謝宗義並於92年2 月14日，趁陳銘輝到台北市公共工程委員會參加「促進民間參與公共建設案件執行情形會議」時，與陳銘輝相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由謝宗義開車搭載陳銘輝，在車內將郭炎塗前揭四十四萬九千元行賄款項之二十二萬五千元交付給陳銘輝。陳銘輝明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，乃承上述職務上收受賄賂罪之概括犯意，仍收受謝宗益所交付之二十二萬五千元之賄款。嗣陳銘輝於偵查中自白，並於92年8月13日，自動繳交全部收受賄賂所得二十八萬五千元。
六、案經法務部調查局臺南市調查站移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力部分）：
一、有關被告陳銘輝92年6月2日、27日及92年7月4日之調查站詢問筆錄及檢察官訊問筆錄部分：
㈠被告陳銘輝之辯護人主張：被告陳銘輝92年6月2日、27日及
92年7月4日之調查站詢問筆錄及檢察官訊問筆錄之時間甚長，顯係出於疲勞訊問，違反刑事訴訟法第156條第1項之規定，其於前開筆錄中所為之陳述應無證據能力云云。
㈡經查，經原審勘驗前開筆錄錄音內容結果，訊問過程雖長，
被告陳銘輝亦偶有肩膀酸痛、不舒服之情形，然訊問者仍表示被告可以起來走一走或動一動，被告亦有閉目養神之情形，雙方對談時並有談笑，被告亦無主動要求休息之情形，有原審勘驗筆錄及錄音譯文摘要附卷可按（見原審卷甲第229頁至第232 頁），被告於94年3月8日原審審判時並表示不用繼續勘驗畢全部錄音帶。尚難認定本件有疲勞訊問之情形。㈢另依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）
固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。而考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程式之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程式之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程式有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之。經查，92年6 月27日調查員詢問陳銘輝過程，調查員於過程中並未依法全程錄音，「於錄音到本次詢問筆錄第9 頁12、13行左右，錄音帶終了」，有第一審勘驗筆錄在卷可稽，然被告陳銘輝於接受調查站訊問時，有委任林國明律師在場，且上開筆錄業經被告陳銘輝親閱確認無訛簽名及按捺指印〈見偵字第6381號第二宗（下稱偵㈡卷）第21頁〉，又被告陳銘輝嗣於檢察官訊問時亦稱於調查局中所述實在等語（見偵㈡卷第33頁），被告陳銘輝之陳述顯係基於自由之意思，應認被告陳銘輝於92年6 月27日調查站所製作之筆錄有證據能力。綜上，92年6 月27日調查員詢問陳銘輝過程，雖未全程錄音，然該日之調查筆錄仍有證據能力。
二、證人郭炎塗92年6月2日、92年6月27日調查局調查筆錄及92年6月27日檢察官之偵訊筆錄部分:
被告陳銘輝之辯護人固爭執證人郭炎塗上開調查筆錄供述之證據能力，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查：
㈠92年6月2日、92年6 月27日調查局調查筆錄：查證人郭炎塗
92年6月2日調查筆錄供述：謝宗義與陳銘輝都有協助漢茵公司順利取得該筆四百五十萬元設計費，我在成大網球場與陳銘輝會面時，將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝〈見偵字第6381號卷第一宗（下稱偵㈠卷）第116頁〉；又於92年6月27日調查筆錄供稱：「在九十二年舊曆年，在謝宗義與陳銘輝協助下，台南市政府先支付漢茵公司海安路地下街工程二期設計費之一部分，即四百五十萬元，台南市政府將四百五十萬元匯入漢茵公司在第一銀行富強分行帳戶，．．．我要求楊秀鳳在該筆現金中為我準備四十五萬元，該四十五萬元即是於九十二年二月十七日在我載謝宗義赴台南機場路上，親自交給謝宗義作為酬謝之用」及「我交付六萬元給陳銘輝之時間，應是農曆春節過年後之假日交付，亦即應在九十二年二月一日至二月五日間，交付六萬元給陳銘輝時，並無其他人在場」。（見偵㈡卷第24至26頁），與其於審理中供稱：
因我時常在那打球，我覺得陳銘輝幫忙我很多，臨時決定請他過來，包個紅包給他（見原審卷乙第22頁）之供述不同（證人郭炎塗在審理中並未敘明交付六萬元予陳銘輝之動機為何，與其於調查中供述將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝之供述不同），參以證人郭炎塗於調查局之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故上開證人郭炎塗於調查時就其「將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝」之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人郭炎塗於調查時陳述，自有證據能力，並經本院於100年5月19日審理期日裁示在卷（見本院更㈢卷第187頁），併此敘明。
㈡92年6 月27日檢察官之偵訊筆錄部分（見偵㈡卷第33至27頁
）：僅有郭炎塗年籍資料之記載，並無訊問內容，且筆錄未經郭炎塗簽名，應認無證據能力。
三、證人楊秀鳳92年6 月11日調查局調查筆錄、檢察官偵訊筆錄部分：
證人楊秀鳳於上開調查筆錄供稱：四百五十萬元匯入漢茵公司帳戶，我轉入三百萬元到我名義下台灣中小企銀之帳戶，在舊曆年提領一筆費用，舊曆年後郭炎塗要我為他準備四十五萬元及六萬元，分別要給謝宗義及陳銘輝（見偵㈠卷第一八四頁）；又於上開偵訊筆錄供稱：我聽郭炎塗教授說過，謝宗義主動要求於協助漢茵公司順利領得設計監造費四百五十萬元後，應給謝宗義一成的酬謝，即四十五萬元）〈見偵㈠卷第188 頁〉，與原審92年4月1日所供：我現在忘記了，只記得當時郭炎塗、蔡國祥每次請款回來都很生氣，都說刁難領不到錢（見原審卷乙第三十三頁）不同，參以證人楊秀鳳於調查局及偵查中之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，又未如其於審理中所述「現在忘記了」之情事，故上開證人楊秀鳳上開於調查及偵訊中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人楊秀鳳於調查及偵訊時陳述，自有證據能力，並經本院於100年5月19日審理期日裁示在卷（見本院更㈢卷第187頁）。
四、證人蔡國祥（漢茵公司總經理）92年6 月12日檢察事務官詢問筆錄:
證人蔡國祥92年6 月12日檢察事務官詢問時供稱：「台南市政府最後願意支付這筆款項，是郭炎塗與謝宗義、陳銘輝談妥的，郭炎塗告訴我因為他急需用錢所以答應他們二人的要求．．．最後只能請領四百五十二萬七百五十八元，這是市政府方面計算出來的數字，且郭炎塗還書立切結書放棄其餘請領權利。」、「郭炎塗事後有告訴我，他於農曆年後曾交付現金四十五萬元給謝宗義及現金六萬元給陳銘輝，作為答謝之用，並說他們拿了錢，以後應該不會再刁難漢茵公司其他請款。」、「郭炎塗與謝、陳二人有前面四百五十多萬元部分之接觸後，就頻頻聯繫，據郭炎塗告訴我謝宗曾當面告訴郭炎塗，要他不必擔心市政府提出撤銷仲裁判斷之訴，一切事情包在謝宗義身上，謝宗義並擔保即使市政府提出撤銷仲裁判斷之訴，仍可以讓漢茵公司於六月內領取仲裁判斷之金額。（見偵㈠卷第208至209頁）等語，被告陳銘輝及其辯護人於原審審理時，並未爭執其證據能力，至本院更三審審理，始爭執其證能力，依刑事訴訟法第159之5之規定，應有證據能力，並經本院於100年5月19日審理期日裁示在卷（本院更㈢卷第187頁）。
乙、實體方面
壹、有罪部分（即撤銷原判決部分）訊據被告陳銘輝固不否認曾自郭炎塗處收受六萬元及自謝宗義處二十二萬五千元，矢口否認有起訴書之犯罪事實，辯稱：㈠六萬元是郭炎塗故意設局陷害伊，縱令非虛予交付，郭炎塗亦說要給伊之小孩買東西之禮金；㈡二十二萬五千元係在伊簽公文之前由謝宗義交付，足認其與謝宗義並無何共同收受賄賂之犯意聯絡云云。
一、被告陳銘輝收受六萬元賄賂部分，經查：㈠按貪污治罪條例第5 條第1項第3款之職務收受賄賂罪，祗須
所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，非以公務員執行職務有無要求、行求或期約之行為於前，為決定之標準。所謂對價關係，指他人交付財物，係出於對公務員職務（或違背職務）行為行賄之意思，公務員主觀上亦有收受賄賂以為職務行為報酬之意。是否有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其職務範圍內，明示或默示允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借社交餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無對價關係（99年台上字第8202號刑事判決參照）。
㈡被告陳銘輝坦承漢茵公司於向台南市政府領取452 萬2818元
款項後，於成大網球場處，收受漢茵公司負責人郭炎塗所交付之六萬元之事實（見偵㈠卷第42頁、偵㈡卷第20頁、第237頁、原審卷甲第169頁、第170頁、第254頁、本院上訴審卷㈠第102頁、本院更㈢卷第122頁背面）在卷，參以被告於調查站訊問及偵查時業已陳稱：伊積極辦理，趕在過年前讓漢茵公司請領設計監造費，郭炎塗於領款後之某日交付六萬元給伊，酬謝伊對漢茵公司的幫忙；郭炎塗事後給伊六萬元，不是事先約定的，他是事後約伊到成大附近見面，說要答謝伊幫忙等語（見偵㈠卷第42、45頁，偵㈡卷第20頁，聲羈字第一六二號卷第8 頁），互核證人郭炎塗於偵查中供述：謝宗義與陳銘輝都有協助漢茵公司順利取得該筆四百五十萬元設計費，我在成大網球場與陳銘輝會面時，將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝（見偵㈠卷第116 頁）及於原審亦供述：
「在92年2 月初，農曆假期間，有約陳銘輝出來見面，在成功大學網球場附近，在車上交付六萬元給陳銘輝，是拿現金」等語，可認郭炎塗係因請款事宜，覺得受陳銘輝幫忙甚多而交付六萬元以為答謝，足見該六萬元與被告陳銘輝所承辦之職務即上開漢茵公司得以順利請領設計款450 餘萬元之事宜相關。又本件郭炎塗交付之金額達多六萬元，交付時間適在漢茵公司甫向台南市政府請得前開款項之後等情觀之，該筆款項顯非禮尚往來之餽贈，而係郭炎塗作為感謝被告陳銘輝協助其領取設計款450 餘萬元之對價，至為明確。故被告陳銘輝就其所承辦之職務向郭炎塗收受六萬元之事實，應可認定。又貪污治罪條例第5 條第1項第3款之職務收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，非以公務員執行職務有無要求、行求或期約之行為於前，為決定之標準，已如上述。縱令證人郭炎塗雖於原審審理時證稱：「因為六是吉祥數字，所以我想包六萬元」、「該六萬元陳銘輝並無事先向伊要求過」（見原審卷乙第20至21頁）等語，則上開六萬元雖非被告陳銘輝因執行職務而要求、期約，仍無礙本件被告陳銘輝違反貪污治罪條例第5 條第1項第3款之職務收受賄賂罪之成立。
㈢復按賄賂罪之本質有謂係公務員職務行為之不可收買性，賄
賂僅為職務行為之對價已足，無須係違背職務行為之對價；有謂按賄賂罪之本質係公務員職務行為之不可侵犯性，賄賂乃係違背職務行為之對價，其違法性乃在於侵害職務之公正。我國貪污治罪條例及刑法對賄賂罪之處罰則兼採二者，賄賂罪之保護法益，原則上為公務員職務行為之不可收買性，則職務行為之公正性自亦兼括在內。本件郭炎塗於將前開6萬元交付被告陳銘輝時，曾向被告陳銘輝具體表示係漢茵公司感謝被告幫忙請款的錢等情，已如前述，故被告陳銘輝收受前開金錢時，已明知係與其職務行為有對價性，且其與郭炎塗復僅係因處理海安路地下街工程而認識，並非舊識，亦無私人情誼，苟非與上開陳銘輝職務相關，被告郭炎塗豈有無緣無故，致贈六萬元予被告陳銘輝，作為陳銘輝「過年給小孩買東西」之理？被告陳銘輝收受郭炎塗交付六萬元之行為，顯已侵害公務員職務行為之不可收買性，而成立收賄犯行至明。
㈣被告陳銘輝於調查站訊問及偵查時業已陳稱：「郭炎塗在車
內交付我六萬元，並表示那是要感謝我對漢茵公司的幫忙」等語（見偵㈠卷第42頁、45頁），另證人郭炎塗於原審亦證稱：「在92年2 月初，農曆假期間，有約陳銘輝出來見面，在成功大學網球場附近，在車上交付六萬元給陳銘輝，是拿現金」、「我是覺得他幫忙我很多，臨時決定請他過來，包個紅包給他」、「這次拿出的六萬元，不是故意陷害陳銘輝的」等語（詳原審卷乙第20頁至第30頁），顯見郭炎塗係因請款事宜，覺得受陳銘輝幫忙甚多，因而行賄，即非為檢舉而虛予交付之事實，應堪認定。被告陳銘輝抗辯：六萬元是郭炎塗故意設局陷害伊的云云，並無可採。
二、被告陳銘輝收受賄賂二十二萬五千元部分:㈠本件郭炎塗交付之前開事實欄所示之44萬9 千元係由郭炎塗
一人於92年2 月12日利用其開車載被告謝宗義到台南機場搭機之機會，於途中交付謝宗義45萬元答謝金（嗣經謝宗義清點實際金額為44萬9 千元）。謝宗義收受前揭郭炎塗所交付之答謝金後，並於92年2 月14日，趁陳銘輝到台北市參加會議時，與陳銘輝相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由謝宗義在車內將其中之22萬5 千元交付給陳銘輝等情，業據被告謝宗義供稱：「漢茵公司在領到四百五十二多萬元工程設計費後，曾於92年2 月間，於送我到機場之車上，以向我致謝為由，親自交給我四十四萬九千元，之後我把其中之二十三萬元（應為二十二萬五千元）交給陳銘輝」等語（見偵㈡卷第51頁、原審卷乙第157頁、第162頁），核與被告陳銘輝於調查站訊問、及偵查中、及原審審理時供稱：「92年2 月間，我出差到台北參加行政院公共工程委員會臺南市○○路ＢＯＴ工程報告會議時，我打電話與謝宗義見面……謝宗義在車上交給我二十三萬元現金（應為二十二萬五千元），謝宗義表示，『郭炎塗』曾給他四十多萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜的幫忙……他要將郭炎塗給他的錢，分一半給我」（見偵㈡卷第20頁、第36頁、原審卷甲第274頁）之情節相符。足以認定被告陳銘輝係於謝宗義交付22萬
5 千元之際，知悉該款項係郭炎塗感謝幫忙漢茵公司請款事宜而交付予謝宗義者，被告陳銘輝予以收受，要難謂與被告陳銘輝承辦之海安路地下街工程無關。
㈡次查，郭炎塗證稱：陳銘輝表示，前任張燦鍙市長任內不付
這筆二期工程設計費給漢茵公司，我們現在更應小心，不能貿然輕易付款，且若支付這筆錢，即表示承認尚禹公司承包之地下街統包工程追加二億一千萬元是錯誤的。我為儘快拿到該筆款項，向謝宗義表示，若能協助我順利拿到台南市政府應付給我二期間設計費約六百萬元及經仲裁應付而未付約三百餘萬元，我願意給謝宗義五十萬元作為答謝費，但謝宗義未回答或承諾協助。又隔幾天，我在台南市政府與謝宗義會面時，向他表示若能協助拿回地下街工程二期設計費時，將給謝宗義一成答謝金，後來謝宗義如何協助並指示陳銘輝辦理，我不清楚，但未久陳銘輝鬆口表示，可以簽文請台南市政府付給漢茵公司二期設計費即經仲裁應付之未付款，但要我先提供一個草稿作簽文參考，未久，陳銘輝又再通知我，台南市政府未依照我提供給陳銘輝的簽文草稿內容給付，將九百多萬元設計費減為四百五十萬元，我於舊曆年後，交付現金四十五萬元答謝金給謝宗義等語（見偵㈠卷第115 、
116 頁）；四百五十萬元部分，謝宗義替我要求陳銘輝想辦法簽文，讓我先領到四百五十萬元等語（見偵㈡卷第25頁）；我有去拜託謝宗義幫忙請款，謝宗義有幫忙，所以為了感謝謝宗義才給他四十五萬元等語（見原審卷乙第26頁）；謝宗義部分是我拜託他幫忙，原先他說很困難，我說別人（尚禹公司）也有找他幫忙，並表明我們公司的財務困難，他還是不願意，他說他不是公務員，只是幫忙協調，我認為他既然不是公務員，請他幫忙做事情，所以提到要給他約5 ％的報酬，但是謝宗義還是沒有答應，我想是否5 ％太少，謝宗義說他溝通需要找很多人，至少也要10％，我就答應了，後來請款出來，就履行我的承諾等語（見原審卷乙第27、28頁）。
㈢謝宗義供稱：漢茵公司請領海安路地下街第二期工程之第三
、四期設計費共一千餘萬元，但承辦人陳銘輝認為第三期設計費尚有爭議，應予保留，只願先支付第四期設計費三百多萬，可是考慮到工程的連續性，如果先支付第四期設計費，是否將來需被迫承認第三期設計費的合理性，故不願簽文，雙方協調未果。郭炎塗找我幫忙，我遂找陳銘輝，向其建議既然市府提出仲裁庭的計算基礎第三、四期設計費四百五十多萬元，可否就該金額與漢茵公司協商，後陳銘輝與郭炎塗聯絡，同意我的建議，郭炎塗才會交給我四十四萬九千元，答謝我居間協助等語（見偵㈡卷第51至54頁、偵字七七一九號卷，以下稱偵㈣卷第201-202 頁）；郭炎塗請我幫忙，並說他不是不懂禮數的人，他會答謝我等語（見聲羈字第一九二號卷第15頁以下）；陳銘輝為海安路地下工程盡心盡力工作，承辦業務很辛苦，他的部門沒給他實質獎勵，也受很多委屈，我認為很難得，我認為郭炎塗的錢是不義之財，就分一半給陳銘輝等語（見偵㈡卷第60頁以下）。綜合上開共同被告謝宗義及證人郭炎塗之證述，可知被告陳銘輝原不同意簽文先給付漢茵公司部分設計費，郭炎塗乃請謝宗義設法幫忙，於允諾將給付10％答謝金給謝宗義支配後，謝宗義即與陳銘輝溝通，由陳銘輝簽文，使漢茵公司得以領取四百五十餘萬元，郭炎塗事後依約給付四十五萬元（實際四十四萬九千元）給謝宗義，謝宗義遂分配一半給協助完成其事之陳銘輝，郭炎塗另自行給付六萬元答謝金給陳銘輝，則陳銘輝收受二十二萬五千元一事，與其承辦海安路地下街工程中關於漢茵公司請領設計費之職務行為相關，至為明確。
㈣證人郭炎塗亦證稱：因我財務狀況不佳，有貸款利息及員工
薪資等壓力，我著實希望能請得款項，才會接受蔡國祥建議，九十二年舊曆年後，我載謝宗義去機場途中，在我車上交付四十五萬元答謝金給謝宗義（見偵㈠卷第121 頁）等語，參以證人楊秀鳳供稱：我聽郭炎塗教授說過，謝宗義主動要求協助漢茵公司順利領得設計監造費四百五十萬元後，應給謝宗義一成的酬謝，即四十五萬元等語（見偵㈠卷第188 頁），郭炎塗係在漢茵公司財務困難情況下，不得已給付高成數之答謝金10％給謝宗義，俾其向相關人員溝通打點，謝宗義僅係顧問職，非承辦公務員，此觀被告謝宗義供稱：「我參加推動小組發言，只是體制外的表示意見」、「（工務局簽呈、推動小組會議記錄之內容）這部分與我無關，我沒有辦法介入作決定」（見原審卷乙第154 頁）等語自明，若無陳銘輝配合簽領款公文，自不能達成領款之目的。
㈤郭炎塗原祇欲給付5 ％答謝金，謝宗義謂其「幫忙溝通需找
很多人」，要求至少給付10％。參以郭炎塗供稱：「四百五十萬元部分，謝宗義替我求陳銘輝想辦法簽文」（見偵㈡卷第25頁），參以證人蔡國祥（漢茵公司總經理）供稱：「台南市政府最後願意支付這筆款項，是郭炎塗與謝宗義、陳銘輝談妥的，郭炎塗告訴我因為他急需用錢所以答應他們二人的要求．．．最後只能請領四百五十二萬七百五十八元，這是市政府方面計算出來的數字，且郭炎塗還書立切結書放棄其餘請領權利。」、「郭炎塗事後有告訴我，他於農曆年後曾交付現金四十五萬元給謝宗義及現金六萬元給陳銘輝，作為答謝之用，並說他們拿了錢，以後應該不會再刁難漢茵公司其他請款。」、「郭炎塗與謝、陳二人有前面四百五十多萬元部分之接觸後，就頻頻聯繫，據郭炎塗告訴我謝宗義曾當面告訴郭炎塗，要他不必擔心市政府提出撤銷仲裁判斷之訴，一切事情包在謝宗義身上，謝宗義並擔保即使市政府提出撤銷仲裁判斷之訴，仍可以讓漢茵公司於六月內領取仲裁判斷之金額（見偵㈠卷第208至209頁）等語，足見陳銘輝原不願簽文，在郭炎塗請謝宗義幫忙向其溝通後，即願意簽文付款給漢茵公司，並要求郭炎塗提供草稿及書立切結書放棄其餘款項之請求（見偵㈣卷第19頁背面），與謝宗義商定以該草稿為簽文參考，積極趕在農曆過年前給付該款，俾疏漢茵公司財務之困；在台南市政府將設計費四百五十餘萬元匯入漢茵公司帳戶，謝宗義取得10％答謝金後（四十四萬九千元），並分配一半給陳銘輝，且陳銘輝當即收受，足見本件係謝宗義受郭炎塗請託後，居中穿針引線，由陳銘輝積極配合簽文讓漢茵公司領得款項後，再由謝宗義收取賄賂，並朋分一半予陳銘輝，陳銘輝之所以得收受上開謝宗義所交付之二十二萬五千元要與其簽文使漢茵公司取得上開設計費之職務相關。謝宗義供稱：「錢給陳銘輝是我個人給的，錢不是非法拿到的，（錢給陳銘輝）是合法處分，是我的權利」（見原審卷乙第158頁）云云，並無可採。
㈥又本件證人郭炎塗所交付之四十四萬九千元，其商議及交付
之對象均為被告謝宗義一人，且證人郭炎塗證稱：「其前往交付前開金錢時，被告謝宗義尚且告以「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」等語，益徵被告謝宗義可以全權支付處理前開金錢；惟郭炎塗係因感謝謝宗義對於漢茵公司領取設計費之幫忙，始交付四十四萬九千元之賄款，謝宗義朋分一半予陳銘輝亦著眼於其在幫忙漢茵公司取得設計費之故，此由被告謝宗義於將前開二十二萬五千元交付被告陳銘輝時，已向被告陳銘輝具體表示漢茵公司有一筆感謝被告謝宗義幫忙請款的錢；被告謝宗義並向被告陳銘輝說被告陳銘輝承辦漢茵公司請款這事很辛苦，要給被告陳銘輝一半，錢是郭炎塗送給被告謝宗義四十餘萬元之一半等情，業據被告陳銘輝於調查站人員詢問及檢察官訊問時分別供明在卷（偵㈡卷第20頁、第36頁背面）。證人謝宗義於原審雖證稱他拿前開錢給被告陳銘輝時，有無說是郭炎塗的錢，他已印象模糊（見原審卷乙第158 頁）。然被告謝宗義餽贈被告陳銘輝前開金錢事出突然，且金額龐大，二人亦非故交至親，豈有不說明金錢來源即予以收受之理。故被告陳銘輝前開於調查站人員詢問及檢察官訊問時之供述應與事實相符而可採信。
㈦準此，被告陳銘輝收受前開金錢時，明知係與其職務行為有
對價性，且該金額多達二十二萬五千元、其與被告謝宗義復僅係因處理海安路地下街工程而共事，並非舊識，卻仍予收受，其行為顯已侵害公務員職務行為之不可收買性，而成立收賄犯行。要不因被告陳銘輝非直接自郭炎塗處收取上開賄賂，而影響其對於職務上行為收受賄賂罪之成立（本件被告謝宗義自郭炎塗處收取四十四萬五千元一節，尚與被告陳銘輝無犯意聯絡及行為分擔，詳後（貳）被告謝宗義無罪部分三㈢論述）。
三、綜上所述，被告陳銘輝所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行應可認定。
四、比較新舊法:㈠行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，
或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
㈡查被告行為後，刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第
2 項、第67條、第68條等條文業於94年2月2日修正公佈，其中：①第10條第2 項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；②第33條第5 款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；③第37條第2 項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；④刑法第56條連續犯之規定於上開時間亦經修正刪除，是以刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告。⑤第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2 項、第56條、第67條、第68條條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均係公務員，修正後現行之刑法第10條第2 項規定並未有利於被告，又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第33條第5 款之規定，未有利於被告；另關於褫奪公權部分，刑法第37條第2 項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立犯罪（詳後述），且應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第二項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定並未有利於被告，至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，均無較有利於行為人之情形，另刑法第56條連續犯之規定於上開時間亦經修正刪除，是以刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告。則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2 項、第56條、第67條、第68條之規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條之規定。
㈢又貪污治罪條例第2條之公務員定義修正前（95年5月30日修
正，95年7月1日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正法後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，故自95年7月1日以後，有關貪污治罪條例所規定之公務員定義，與修正後刑法第10條第2 項之定義相同，惟被告無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均屬公務員，新修正之貪污治罪條例第2條之規定，並無有利於被告之情形，依新修正刑法第2條第1項前段，本件仍應適用修正前貪污治罪條例第2條之規定。
五、論罪科刑之理由：㈠被告陳銘輝係依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為
，收受賄賂，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪。被告陳銘輝前後二次收賄犯行，時間緊接，手法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
㈡貪污治罪條例第8條第2項前段規定，犯該條例第4條至第6條
之罪而在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。其所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，從而若係對阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，仍得依前項之規定減輕其刑。本件被告於偵查中除承認有向郭炎塗收受6萬元及向謝宗義收受22萬5千元之事實外，另抗辯該6萬元並非其主動要求之賄款，22萬5 千元係謝宗義之餽贈，應非違法云云，揆之上開說明，被告既已自白犯罪事實，且於偵查中自動繳交全部所得財物28萬5千元（見偵㈡卷第205、213頁），其雖否認有主動期約賄賂犯行，僅屬阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，仍得依貪污治罪條例第8條第2項自白規定，減輕其刑。並就上開連續犯加重事由，依法先加後減其刑。
六、本院審酌被告陳銘輝前無前科犯行，承辦前開請款業務時，仍係處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，且非出於主動期約賄賂，及其收賄之方式、金額、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告褫奪公權三年。
七、撤銷改判部分（即陳銘輝收受賄賂罪部分）：㈠原判決以被告陳銘輝犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。惟查：⑴陳銘輝業於調查站及檢察官偵查中自白並自動繳交全部所得財物，僅對阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，原審認陳銘輝否認其合於公務員收賄罪之構成要件，所為不符合貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定，尚有未合；⑵又公務員本應奉法唯謹，戮力從公，不得有敗壞官箴、貪贓枉法之舉，況政府嚴懲貪汙，澄清吏治之事實，亦為犯罪行為人所明知，因此故意犯本件貪汙罪即難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，況被告尚涉犯二次收賄犯行，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。原審審理結果，認被告陳銘輝所涉貪汙罪之情狀，客觀上確堪憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，自非允洽；⑶被告犯罪後，刑法業於94年2月2日修正，並自95年7月1日起施行，原審未及為新舊法之比較適用，尚有未洽。
㈡被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原
判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳銘輝並無前科犯行，品行尚佳，承辦前開請款業務時，仍處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，並已將所收賄款28萬5 千元全部繳回等一切情狀，量處如
主文第2項所示之有期徒刑4年。並依貪污治罪條例第17條規定予以宣告褫奪公權3年。
㈢另按貪污治罪條例第10條第1 項固規定犯第4條至第6條之罪
者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年度台上字第265 號判例參照）。本件被告陳銘輝犯罪後已於92年8 月13日將前開收賄金額繳交臺灣臺南地方法院檢察署，有卷附訊問筆錄及扣押清單、收據附卷可按（詳偵㈡卷第205頁、第213頁），被告陳銘輝既已將前開收賄金額繳交而無所得，爰不為追繳沒收之諭知。
貳、無罪部分（即被告謝宗義部分，亦即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告謝宗義於91年1 月初起，經台南市長許添財聘任為台南市政府顧問，為台南市○○路○○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受台南市政府委託承辦公務之人員。因漢茵公司向台南市政府請領海安路地下街工程相關款項遭拒，郭炎塗乃將相關工程嚴重錯誤之資料等交市長許添財，藉此向台南市政府施壓給付漢茵公司相關款項，市長許添財將郭炎塗所交付之資料等轉交謝宗義研究，再交由陳銘輝處理，謝宗義於91年9 月間，為協助台南市政府解決與海安路地下街工程相關之仲裁案，經陳銘輝邀請郭炎塗在台南市某家咖啡廳見面，郭炎塗發現謝宗義手上有其交予市長許添財之相關資料，因認謝宗義係市長許添財之親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程之處理。郭炎塗除向台南市政府工務局提出建議核撥漢茵公司款項外，另頻頻以電話與謝宗義、陳銘輝交涉，並陸續於92年1月10日及同年月16日，與謝宗義期約：若其能協助漢茵公司取得海安路地下街第二期工程第三期與第四期之設計費，伊承諾給付謝宗義一成或五十萬元做為答謝金。嗣陳銘輝即鬆口表示願意簽文付款予漢茵公司。謝宗義、陳銘輝與郭炎塗等三人即緊密聯繫，以郭炎塗提出之草稿為簽文參考，經謝宗義與陳銘輝討論商定後，由陳銘輝於92年1 月21日簽文，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，共452 萬2818元給漢茵公司，經市長許添財於92年1月27日批准辦理，台南市政府即於92年1 月30日，將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為452 萬2768元）。郭炎塗即於92年2 月12日，利用其開車載謝宗義到台南機場搭機之機會，於途中交付謝宗義45萬元答謝金（嗣經謝宗義清點實際金額為44萬9 千元，謝宗義明知辦理海安路地下街相關工程為其職務上之行為，仍收受郭炎塗前揭賄款。因認謝宗義涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云（至謝宗義嗣於92年2 月14日，與陳銘輝相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由謝宗義在車內將前揭44萬9千元其中之22萬5千元交付給陳銘輝，陳銘輝涉犯職務上收受賄賂罪部分，已於上揭有罪部分論述）。
二、訊據被告謝宗義固坦承於92年2 月12日，收受郭炎塗所交付之四十四萬九千元答謝金，惟辯稱：伊係南海股份有限公司負責人，為防水專業人員，受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，尤未受委託處理工程付款爭議事宜。伊雖曾參加「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，但只擔任防水工程之諮詢，並未參與工程決策或付款之討論，並非公務員，郭炎塗雖於92年2 月12日開車搭載伊前往台南機場時，強行將前開金錢塞入他行李內，伊當時亦表示拒絕，但在雙方推辭中見員警靠近，他不得不收下，嗣伊因認為被告陳銘輝在處理海安路地下街工程時倍極辛勞，才於同年月14日被告陳銘輝在台北開會時，將上開款項中之二十二萬五千元交予被告陳銘輝，因伊不具公務員之身分，雖收受該款，亦無貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員收賄之適用等語。
三、惟查：㈠按修正前刑法有關公務員之定義為：「依法令從事於公務之
人」，另修正前貪污治罪條例第2 條亦規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。本件被告謝宗義係因具有防水工程專業，適台南市政府為解決海安路地下街工程長期水問題而邀其參與海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，提供專業領域意見給其他與會成員諮詢參考，有卷附台南市政府南市政聘字第044號、南市顧聘字第311號聘書及93年2月10日南市法濟字第09309500660號函可稽（附於偵㈣卷第64頁、第65頁、原審卷甲第46頁），足見被告謝宗義顯非依據法令從事於公務之人。
㈡至被告謝宗義是否係修正前貪污治罪條例第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人：
⒈按修正前貪污治罪條例第2 條所指：受公務機關委託承辦公
務之人，必為該「機關權力範圍內之公務」，受任人因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，於其受任之範圍內「行使行政主體之權力」而言。若所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院75年度台上字第3105號、76年度台非字第224 號、84年度台上字第5755號、87年度台上字第1901號、88年度台上字第1124號、2273號、92年度台上字第672 號、第1009號判決參照）。次按貪污治罪條例所處罰之對象除刑法第四章瀆職罪所指之公務員外，尚擴大及於「受公務機關委託承辦公務之人」，其目的在於公務機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。因而，在判斷行為人是否為「受公務機關委託承辦公務之人」時，便須先認定該項事務是否係「機關權力範圍內之公務」，公務機關有無「將其權限之一部分，委託該行為人辦理」，該行為人是否因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，且可以在其受委託之範圍內「行使行政主體之權力」。
⒉依檢察官所提出之卷附台南市政府計畫室91年8月1日訂定之
「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」所載（見原審卷甲第207至209頁），市府顧問僅係作為市府與民意溝通橋樑，提供建言以供首長決策參採；針對市政業務需要，提供建言與專業諮詢，以利市府政策方向之擬定及業務推動之參考；其所提有關建議事項尚須由各單位評估其可行性後回復。亦即台南市政府並未將其權限之一部分委託市府顧問辦理，市府顧問亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。核與證人即台南市長許添財於原審證稱：聘請被告謝宗義擔任顧問，參加海安路ＢＯＴ推動小組的目的是因海安路之工程已經超越一般業務，為了使工程善後，特別成立推動小組，結合專家學者提供意見，以進行討論與諮詢。其參與開會時，所提供的意見，是作為問題之參考，至於其是否獲得採納與作為之後決策依據並無關係，推動小組不是決策的會議，該小組的結論，如果業務單位認為可行，則會尊重小組的結論，但如認為不可行，則業務單位會本於其權責作判斷。推動小組的結論，並非代表市長的裁示，仍是回歸行政體系自行判斷，如果會議結論有其他選項時，業務承辦人員可以從其他選項及會議結論上簽辦理（見原審卷甲第258-260 頁）。證人許添財此部分之陳述核與前開依檢察官所提出之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」內容相符，應可採信。益徵台南市政府並未將其權限之一部分委託被告謝宗義辦理，被告謝宗義亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。亦即，被告謝宗義並非受公務機關委託承辦公務之人，甚為明確。
⒊雖公訴人以證人即市府顧問團執行長陳鳳瑜於檢察官訊問時
供稱：「謝宗義為臺南市府顧問，海安路地下街推動小組成員，91年11月8 日會議結論，法、理上無爭議款項可給付給漢茵公司，委由被告謝宗義、陳銘輝去研究辦理」（見偵㈣卷第168 頁正、背面），認其係受臺南市政府，從事與委託機關權限有關之公共事務之人。查上開證人陳鳳瑜供稱：決議案是交給業務單位執行，法理部分交律師處理，僅空泛而不明確地答稱「大家理解上被告謝宗義是參與這事」，並非許添財市長委由被告謝宗義、陳銘輝去研究辦理。況陳鳳瑜於原審亦供稱：她在檢察事務官詢問時之供述是她個人之推斷，市長應該是沒有將前開無爭議款項交被告謝宗義處理，實際她不知情（詳原審卷甲第267 頁），再證人陳鳳瑜並未曾參與91年11月8 日之海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，除經其供明外，並有會議紀錄附卷可按（見原審卷甲第266頁、偵㈡卷第103 頁）。證人陳鳳瑜既未參加小組會議，如何能得知在會議中許市長責成被告謝宗義、陳銘輝處理有關該工程所謂於法、理上無爭議之款項部分，委由被告謝宗義、陳銘輝去研究辦理，尚難執為不利被告謝宗義之認定，亦難據此即認被告謝宗義係受台南市政府委託承辦處理台南市政府與漢茵公司「於法、理上無爭議之款項」公務之人。
⒋被告謝宗義僅受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台
南市政府委託承辦任何公務，亦無「具有法定職務權限」尤未受委託處理工程付款爭議事宜，已如前述，縱對市府提出建言或意見，惟其終無決定之權責，尚難認其係從事與委託機關權限有關之公共事務之人。
⒌至海安路地下街ＢＯＴ推動小組僅針對市政業務需要提供建
言與專業諮詢，並不具法定效力，至於執行面或工作細目，業務單位仍須依據契約及行政程序之相關規定辦理，再會簽各單位表示意見，經有關單位共同研究認為沒有問題後，依照這個行政程序，由業務單位呈報核定以後才執行。陳銘輝於92年1 月20日簽請准予給付漢茵公司款項之依據，係依據市府與漢茵公司之契約規定、高雄市土木技師公會之鑑定報告及仲裁判斷書之結果，而推動小組之會議結論僅就該案提供建言與專業諮詢。此亦有台南市政府99年2月2日南市工土字第09831192230號函（見本院更㈡卷第121頁背面至第122頁）可稽，益徵謝宗義所參與之台南市○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組僅針對市政業務需要提供建言與專業諮詢，該推動小組之會議結論僅就該案提供建言與專業諮詢，並無法定效力。
⒍綜上所述，被告謝宗義即非係貪污治罪條例第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，應可認定。
㈢被告謝宗義既非依法令從事公務之人，亦非係貪污治罪條例
第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，則其收受郭炎塗所交付之前開44萬9 千元，是否係與陳銘輝基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係。經查：
⒈被告謝宗義就交付22萬5 千元部份係供稱：「漢茵公司在領
到四百五十二多萬元工程設計費後，曾於92年2 月間，於送我到機場之車上，以向我致謝為由，親自交給我四十四萬九千元，之後我把其中之二十三萬元(應為二十二萬五千元)交給陳銘輝」等語（見偵㈡卷第51頁、原審卷乙第157 頁、第
162 頁），核與被告陳銘輝於調查站訊問、偵查中及原審審理時供稱：「92年2 月間，我出差到台北參加行政院公共工程委員會臺南市○○路ＢＯＴ工程報告會議時，我打電話與謝宗義見面……謝宗義在車上交給我二十三萬元現金（應為二十二萬五千元），謝宗義表示，『郭炎塗』曾給他四十多萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜的幫忙……他要將郭炎塗給他的錢，分一半給我」（見偵㈡卷第20頁、第36頁、原審卷甲第274 頁）之情節相符，然由上述僅足以認定被告陳銘輝係於謝宗義交付22萬5 千元之際，知悉係郭炎塗感謝幫忙漢茵公司請款事宜之款項，並無法證明被告陳銘輝、謝宗義2人就收受前開44萬9千元一事「事先同謀」。
⒉又證人郭炎塗於原審證稱：其雖有交付被告謝宗義前開金錢
，但並無明示或暗示要分給被告陳銘輝，其是因有去拜託被告謝宗義幫忙請款，被告謝宗義有幫忙，所以為了感謝被告謝宗義，才給他四十五萬元。送錢給被告謝宗義時，被告謝宗義表示「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」；其送給被告陳銘輝六萬元純粹是過年的紅包，而被告謝宗義的四十五萬元是因他拜託被告謝宗義幫忙，原先被告謝宗義說很困難，他說別人（尚禹公司）也有找被告謝宗義幫忙，並表明漢茵公司的財務困難，被告謝宗義還是不願意，被告謝宗義說其不是公務員，只是幫忙協調，但是他認為被告謝宗義既然不是公務員，請被告謝宗義幫忙做事情，所以提到要給被告謝宗義約5 ％的報酬，但是被告謝宗義還是沒有答應，他想是否5 ％太少，被告謝宗義說他溝通需要找很多人，至少也要10％，他就答應了，後來他請款出來，就履行他的承諾。被告謝宗義並沒有說這10％需要付給其他人等語（見原審卷乙第16頁、第24頁、第26頁至第28頁），足見證人郭炎塗商議及交付前開金錢之對象僅係被告謝宗義1 人，且由證人郭炎塗交付前開金錢時，被告謝宗義尚且告以「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」一節觀之，被告謝宗義顯係可以全權支配處理前開金錢，苟被告謝宗義與被告陳銘輝係基於犯意聯絡而共同收受前開金錢，則其必無法代被告陳銘輝支配處理前開金錢，要郭炎塗可以先拿去用，不一定要現在給錢。益徵被告謝宗義與被告陳銘輝2 人並無犯意聯絡、行為分擔。
⒊雖被告陳銘輝於調查站及檢察官偵查中供述：「郭炎塗曾向
我表示，本案他也會向謝宗義答謝，但他如何答謝，我不清楚」等語（見偵㈠卷第42頁）。被告陳銘輝僅自郭炎塗處知悉，郭炎塗會答謝謝宗義，至於答謝金額及方式，被告陳銘輝並無所悉，若被告陳銘輝與被告謝宗義有共同謀議並推派被告謝宗義為代表收取郭炎塗交付之前開四十四萬九千元之情事，證人郭炎塗為何只表示會答謝謝宗義，竟隻字未提被告陳銘輝，又被告陳銘輝豈有對於郭炎塗答謝之方式及金額一無所悉？益徵被告謝宗義收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元時，並非與陳銘輝基於共同犯意聯絡而為，2 人並無共同正犯關係，至為明確。
㈣被告謝宗義收受郭炎塗所交付之前開44萬9 千元，是否另涉
犯刑法第339 條詐欺取財罪（被告謝宗義是否另涉詐欺罪之犯行，固為起訴書論罪法條所未提及，惟此部分與起訴部分基本社會事實同一而為起訴效力所及，本院自得一併加以審理）：
按刑法第339條第1項之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。經查，郭炎塗於原審審理中證稱：伊是因有去拜託謝宗義幫忙請款，謝宗義有幫忙，所以為了感謝謝宗義，才給他四十五萬元等語（見原審卷乙第26頁）等情，核與被告謝宗義於本院更一審審理時供稱：一月十七日我有去找陳銘輝，轉達郭炎塗想要請領壹仟多萬的款項，轉達並瞭解，陳銘輝為何不能支付那麼多的原因，後來我才瞭解，陳銘輝的係依仲裁內容，所以我反過來支持陳銘輝，我係轉達、順便瞭解原因，並溝通如何處理等語（見本院更㈠卷二第45頁）、及被告陳銘輝供稱：謝宗義在九十二年一月有跟我傳達，漢茵公司希望請領壹仟萬元，但這違反市府的利益、主張，我跟他說只能支付四百多萬元，後來謝宗義也認同我的看法，謝宗義也有跟郭炎塗說，要領錢只能領四百多萬等語（本院更㈠卷一第356 頁）均屬相符。則謝宗義於漢茵公司上開請款之過程中，為郭炎塗居間聯繫陳銘輝，並轉達郭炎塗之意思，即謝宗義於該過程中協助聯繫及協調請款事宜，堪予認定。被告謝宗義既於郭炎塗請領工程款該過程中既有協助聯繫及協調請款事宜，則郭炎塗因感謝謝宗義而給付44萬9 千元，並無陷於錯誤可言，亦即謝宗義之行為與所謂詐術之施行尚屬有別，揆諸前述，則謝宗義所為即與刑法第339條第1項之詐欺取財罪尚有未合。
四、本件被告謝宗義既非公務員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其收受郭炎塗所交付之前開44萬9 千元時，亦無與陳銘輝基於共同犯意聯絡而收受，2 人並無共同正犯關係。尚與貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員收賄罪構成要件不符，尚不得逕以該罪相繩，又被告謝宗義行為亦與刑法第
339 條詐欺取財罪構成要件並不該當，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告謝宗義犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，此部分檢察官上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第2項、第17條，修正前刑法第2條第1 項前段、第11條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
被告陳銘輝部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告謝宗義部分，檢察官及被告均不得上訴（依刑事妥速審判法第8條規定）。
書記官 王薇潔中 華 民 國 100 年 6 月 2 日附錄法條：
貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第8條案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。