臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度重上更(三)字第55號上 訴 人即 被 告 沈順安選任辯護人 謝依良律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第 824號中華民國94年2月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第2264、7072號），提起上訴，經本院判決後（94年度上訴字第346號、97年度上更㈠字第251號、98年度重上更㈡字第188號），由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈順安連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。所得財物新臺幣拾參萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、沈順安自民國90年3月間起，任職臺南市警察局第四分局海安派出所（該所自93年1月間起改隸臺南市警察局第二分局，以下簡稱海安派出所）警察勤務區（俗稱管區，下稱警勤區）之警員，職司戶口查察及社會治安調查等任務，為依據法令從事公務之人員，其與何天賜係高中同校不同班同學。緣何天賜與蔡宗城（上二人所犯行賄及妨害風化部分，均經檢察官依證人保護法之規定為緩起訴處分）共同基於意圖營利之犯意聯絡，自92年11月間起，在臺南市○○○街○○號凱迪拉克大樓9樓經營色情指壓店，並聘僱宋廣漢及黃慕祥二人在現場（上二人均經原審法院以93年度簡字第989號判決確定在案）負責管理及帶領男客進入房間與女子進行交易，並容留女子劉○津、吳○雲、晏○彤等人為不特定男客為手淫猥褻行為（俗稱半套交易），並以之為常業，該色情指壓店屬海安派出所警員王智能之警勤區內，何天賜與蔡宗城二人為避免色情指壓店遭警方查緝，經商議後，由何天賜基於高中同學之情誼，與沈順安取得聯絡，央請其關照該色情指壓店，並委請其以交付之現金打點海安派出所警勤區員警，俾使海安派出所警勤區員警不要前去查緝，使其色情指壓店能順利經營。沈順安明知何天賜與蔡宗城經營半套交易之色情指壓店，雖該色情指壓店非屬其警勤區，仍應向主管報告會同取締，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括之犯意，及基於利用職務上機會詐取財物之概括犯意，向何天賜佯稱將與海安派出所警勤區員警共同包庇，並自92年10月起至翌年2月止（起訴書誤載為1月止），約於每月之7、8日左右，由何天賜以電話聯絡沈順安，相約至海安派出所外附近地點，前3月各收受何天賜交付之新台幣（下同）3萬元，最後1月則收受何天賜交付之4萬元，共4次，合計13萬元，而違背其職務，未向主管報告會同取締，且未將何天賜託其轉交給海安派出所警勤區員警之金錢，而利用其職務上之機會，詐取上開所收取之金錢。嗣於93年1月31日下午5時許，臺南市警察局第二分局民權派出所（以下簡稱民權派出所）員警在蔡宗城、何天賜經營之色情指壓店查獲受僱在現場媒介男客之黃慕祥及應召女子劉○津、晏○彤、吳○雲後，沈順安經由何天賜電話通知後立即身著警員制服趕往現場，因其每月收受何天賜之交付之賄賂後，竟基於包庇何天賜與蔡宗城經營半套交易之色情油壓店，使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯意，向帶隊巡佐徐銘顁表明其係海安派出所警員，並主動以言詞表示希望不要再查上鎖房間以免警勤區警員遭受處分等語，藉以使何天賜等人之犯行不易被人查獲，包庇證人何天賜等人妨害風化犯行，惟經巡佐徐銘顁婉拒後，再於9樓之1房間內查獲宋廣漢及相關物證（保險套192只及內部運作規定表2張）。沈順安於93年2 月12日得悉海安派出所同事羅錦盛、潘敬文將會同臺南市警察局第二分局一組人員外出調查與色情行業有關之犯罪，仍承上開基於包庇何天賜與蔡宗城經營半套交易之色情油壓店，使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯意，另基於洩漏中華民國國防以外秘密之犯意，於同日下午2時42分及47分許，以電話向何天賜告稱：「你們今天有作生意嗎」、「一組要去『撞』，沒說要去『撞』哪一間」、「他找我們裡面的同事出去」、「可能要去你們那邊的樣子」、「你們先休息好了」等語，而以電話洩漏應行保密之警方執行臨檢偵查事項訊息予何天賜，使何天賜、蔡宗城等人經營之色情指壓店得以事先防範規避臨檢而不被司法警察查得不法犯行，以此積極行為，事前提供訊息而排除臨檢阻力之方式，包庇何天賜、蔡宗城經營之色情指壓店從事容留營利使人為猥褻行為之不法行為。嗣經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱調查局南機組），於另案執行通訊監察時，獲悉上情因而查獲。
二、案經調查局南機組移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經被告、辯護人、檢察官於準備程序均同意採為證據（見本院更㈢卷第51頁），且於本院審理時提示被告、辯護人、檢察官，均表示無意見（見本院更㈢卷第74-75頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，自得採為認定被告有無犯罪之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告沈順安固坦承自90年3月間起，在海安派出所擔任警勤區警員而為依法令從事公務之公務員，及其曾於93年1月31日民權派出所員警查獲蔡宗城經營之色情指壓店時，因何天賜電話之請託到場，又於同年2月12日下午致電何天賜告以第二分局一組員警可能前往上開色情指壓店一帶臨檢之事實，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂、利用職權機會及身分圖利、包庇犯罪，及洩露國防以外機密之犯行，並辯稱：何天賜說他要在運河旁大樓做生意，詢問我是否可以介紹管區警員與他認識，我不知道他經營何生意，也未收受任何賄款；民權派出所員警於93年1月31日前去查緝蔡宗城經營之色情指壓店妨害風化犯行，我接到何天賜的電話後雖有過去瞭解情形，但我到場時查緝員警都已經查過，因該大樓尚有其他住戶，我向徐銘顁說每個房間敲門，是否會打擾到其他住戶，並無包庇犯罪之意思；又因何天賜常常在其經營之指壓店被查緝後，就打電話問我有無認識查緝員警，我才於93年2月12日下午打電話通知何天賜，以免他被查緝又來麻煩我，我並無包庇犯罪的意思等語。
二、經查：被告自90年3月起，迄93年2月間，為海安派出所所屬警員，為依法令從事公務之公務員；民權派出所員警於93年
1 月31日下午5時許，至臺南市○○○街○○號凱迪拉克大樓9樓色情指壓店查緝妨害風化犯行時，被告接獲證人何天賜之電話通知，身著警察制服到場關心；被告另於同年2月12日下午2時42分、47分許致電證人何天賜，告以臺南市警察局第二分局一組員警可能前往該色情指壓店實施臨檢查案之訊息等情，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中迭次供承在卷（見93年度偵字第2264號卷《下稱偵卷一》第5頁、第12頁、第65頁、第66頁，原審卷第6頁、第32頁、第97 頁、第179頁、本院更㈠卷第43頁、本院更㈡卷第66頁、第69頁、第72頁、本院更㈢卷第78頁、第79頁），核與證人即民權派出所副所長徐銘顁於原審審理時，及證人何天賜於原審及本院更㈡審審理時證述情節相符（見原審卷第84頁、第136-137頁、本院更㈡卷第65頁），並有93年2月12日下午2時42分及47分（何天賜與被告沈順安通話）之監聽錄音帶為證，且有譯文在卷可稽（見93年度偵字第7072號卷《下稱偵卷二》第40-41頁）。依上開補強證據，足資擔保被告此部分自白，核與事實相符，堪認為真實可信。
三、被告違背職務收受賄賂及利用職務上之機會詐取財物犯行：㈠證人何天賜與蔡宗城自92年10月間起，在臺南市○○○街○○
號凱迪拉克大樓9樓經營指壓店，係從事為男客手淫之猥褻行為之行業，並僱用證人宋廣漢及黃慕祥在現場負責看店、招呼男客與店內小姐以手淫進行半套交易，嗣於93年1月31日下午5時，經民權派出所員警查獲等情，業經證人何天賜、蔡宗城於調查局南機組調查時證述明確（見偵卷一第20頁、第46頁），而證人何天賜與蔡宗城所犯妨害風化及行賄罪，業經檢察官依證人保護法之規定為緩起訴處分，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第6680號、7072號緩起訴處分書附卷可參（見偵卷二第55-56頁）。證人何天賜與蔡宗城所僱用之證人宋廣漢、黃慕祥，於93年1月31日為警查獲，經檢察官提起公訴後，經臺灣臺南地方法院簡易庭以93年度簡字第989號判處宋廣漢有期徒刑1年10月，黃慕祥有期徒刑1年2月，均緩刑5年確定在案，此有臺灣臺南地方法院簡易庭以93年度簡字第989號刑事判決在卷足憑；證人即93年1月31日為警當日查獲之男客鄭敦元於警詢證述：我於93年1月31日下午4時許，前往臺南市○○○路○○號9樓，由宋廣漢帶我進入屋內房間等候性交易，隨即被警方查獲等語（見偵卷一第17頁），證人即該色情指壓店女子晏○彤於本院上訴審審理中證稱：當時老闆有說要做性交易等語（見本院上訴卷第62頁），足認證人何天賜、蔡宗城經營之上開指壓店，確係屬從事容留女子與他人為猥褻行為，並以之為常業，且於93年1月31日為民權派出所員警到場查獲之事實，應堪認定。
㈡證人何天賜、蔡宗城共同經營之上開色情指壓店所在地點（
即臺南市○○○街○○號）係屬臺南市警察局第四分局海安派出所轄區，為證人王智能負責之警勤區，並非被告負責之警勤區，已據被告供明在卷（見偵卷一第41頁、第64頁、第76頁），並經證人王智能證述明確（見偵卷一第71頁、第82頁）。又被告因證人何天賜事前相告，已得悉證人何天賜、蔡宗城經營之上開色情指壓店係從事為男客手淫等半套性交易之色情行業，仍自92年11月間起至93年1月間止，每次均於當月7、8日左右，在被告任職之海安派出所附近，收受由證人何天賜出面交付現金3萬元，於93年2月份收受由證人何天賜出面交付之現金4萬元，證人何天賜、蔡宗城欲期被告打點海安派出所警勤區員警，避免遭查緝等情，業據證人何天賜於調查局南機組調查中、偵訊及原審審理時指證：我與蔡宗城合夥經營環河街86號凱迪拉克大樓套房式色情指壓店，屬於海安派出所轄區，但非屬被告之管區，因為我們與刑責區（即警勤區）警員不熟，而我認識沈順安，自92年11月間起至93年1月間止，每次均於當月7、8日左右，在海安派出所附近，由蔡宗城從營業收入中拿錢給我，我再交給被告現金3萬元，於93年2月份交給被告現金4萬元，是叫他幫忙打點他的同事，看能不能不要來臨檢，被告有同意，我是希望他和海安派出所同事都不要來，若是他不同意把錢拿去打點他的同事，我就不會付錢，我不清楚他有無將部分金錢轉交給派出所其他同事，我在第一次付錢給被告的前後，有跟被告說過店裡是做半套性交易等語（見偵卷一第20-24頁、第28頁、偵卷二第17-18頁、原審卷第85-88頁）；證人蔡宗城於調查局南機組調查、偵訊及原審證述：我們與刑責區（即警勤區）的警員不熟，因為被告與何天賜是高中同學，何天賜才會透過被告去打點海安派出所，希望能順利經營色情指壓店，起初那幾個月，我每月固定時間會從營業收入拿出現金3萬元交給何天賜，再透過何天賜轉交給被告，但我記得最後一個月何天賜跟我說拿多一點會比較安全，因此在營業期間最後一個月，我就拿現金4萬元給何天賜轉交給被告，送錢的目的是規避海安派出所員警來臨檢，我是希望整個海安派出所員警都不要來等語（見偵卷一第29頁、第47頁、原審卷第126-134頁），互核彼等證詞，就按月交付被告賄款，欲避免遭海安派出所員警查緝等重要之點，大致相符。雖證人何天賜於93年5月4日第1次接受調查局南機組調查詢問時證述：92年11月、12月及93年1月，大約3個月，每月7日、8日左右，蔡宗城會從營業收入裡面拿出4萬元交給我，由我親自交給被告等語（見偵卷一第20頁），復於偵訊時證稱：每個月交付4萬元給被告，共交了3個月等語（見偵卷一第24頁），核與證人蔡宗城於偵訊中結證：92年11月、12月、93年1月交付被告的金額為3萬元，93年2月交付4萬元等情，就每月交付被告賄款之次數及金額略有不符；但證人何天賜於93年5月5日第2次偵訊時已明確證稱：92年11月、12月及93年1月交付被告的金額為3萬元，93年2月交付4萬元等語等情（見偵卷一第28頁），是證人何天賜已就其交付與被告賄款之次數及金額詳予釐清。且稽之證人何天賜先後多次接受調查局南機組調查詢問、偵訊及原審以證人身分接受詰問時，就「被告明知其經營色情指壓店，為使該色情指壓店不要遭警查獲，而多次按月交付金錢予被告，以期被告代為打點海安派出所其他同事，避免遭查緝」等重要之點所為供述，則始終如一，且與證人蔡宗城此部分供述亦相符合，自難僅以證人何天賜於警、偵訊中所為關於交付賄款次數及金額之證詞略有微疵，即認證人何天賜所為與證人蔡宗城證述內容相符之證詞，係屬虛構而全然無可採信，是證人何天賜、蔡宗城之指證並無重大矛盾瑕疵，應非屬虛構，足堪採信。再者，參諸被告於93年2月8日晚上10時3分至5分許，與證人何天賜通話內容：「（何天賜：）我是想商量，我向你問看看這樣好不好，我是打算下個月，再接，你想這樣好不好，因為現在裡面也沒有錢」、「（被告：）不要緊啊，我可以跟他講不要緊啊」、「（何天賜：）我先跟他約出來吃飯，先跟他講一下，那下個月再送」、「（被告：）不要緊啊，那你就有寄放飯錢在我這邊啊」、「（被告：）我是沒有差啦，但是我是看他，尊重他的意思怎樣你聽懂不懂？我是沒有什麼差別啦」、「（被告：）但是，因為我們自己同事間，我們自己同學啦」等語，觀其通話內容，證人何天賜與請託被告邀約其同事或同學某人吃飯，但因店裡沒錢，與被告商議是否自下個月再送錢給其同事或同學某人時，被告主動提及「你有寄飯錢在我這邊」等語，此有監聽錄音帶附卷為憑，且經原審勘驗上開監聽錄音帶之通話內容無訛（見原審卷第63-66頁），益徵證明被告自92年11月間起至93年1月間止，每次均於當月7、8日左右，在被告任職之海安派出所附近，由證人何天賜交付現金3萬元，於93年2月份證人何天賜交付現金4萬元予被告。復參酌證人何天賜於偵訊中結證：我交錢給被告之後，被告及海安派出所都沒有來取締查緝色情指壓店等語（見偵卷一第24頁）；證人即負責指壓店之警勤區員警王智能於調查中證述：我沒有收受到被告交給我的任何賄款等語（見偵卷一第73頁），足認若非被告收受金錢，允諾關照該色情指壓店，及將證人何天賜交付之現金打點海安派出所警勤區員警，俾使海安派出所警勤區員警不要前去查緝，使其色情指壓店能順利經營，而被告違背職務，既未向海安派出所主管通報會同查緝該色情指壓店，亦未將收取自證人何天賜之金錢，交付予海安派出所之警勤區員警王智能，足堪認定。被告及其辯護人否認收受現金之不法財物云云，自無足取。
㈢按貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為
要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院97年度臺上字第3516號判決意旨參照）。又對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或為職務上行為為必要（最高法院99年臺上字第4369號判決意旨參照）。是貪污治罪條例第4條第1項第5款所稱「職務上之行為」，係指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定之職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。又協助偵查犯罪為警察應依法行使之職權，警察法第9條、警察法施行細則第10條定有明文。警察法第8條、第9條及警察勤務條例，均未明文規定警察人員於轄區外遇有犯罪，得不會同轄區警員或通知轄區主管，逕行執行職務，而依據警察勤務規則之規定，警察執行職務應在其轄區內為之，如在轄區外，應會同當地轄區警員辦理，遇有特殊情況應通知當地轄區警察主管，可見警察職權之行使仍有其特定之轄區，絕非憑藉警察之身分，即可在全國各地任意行使警察職權（最高法院78年臺上字第4536號判決意旨參照）。證人何天賜、蔡宗城共同經營色情指壓店所在地點（即臺南市○○○街○○號）係屬臺南市警察局第四分局海安派出所轄區，雖為證人王智能負責之警勤區，並非被告負責之警勤區。惟警察取締犯罪不限於自己的管區或派出所，也可以跨管區或派出所，跨區取締時須報告管區之所長或副所長，由其等去調派人員等情，業據證人即當時擔任臺南市警察局第二分局民權派出所副所長徐銘顁於原審結證在卷（見原審卷第139頁），核與被告於本院更㈠審供稱：其他警勤區的員警通常不會到別的警勤區查案，有消息來源才會去，如果是打擊犯罪，查察罪證就可以跨越他人的警勤區，跨區辦案時，程序上要報告主管，由主管調配人員等語相符（見本院更㈠審卷第68頁）；而證人徐銘顁及民權派出所之員警於93年1月31日係經由查看報紙，懷疑何天賜等人經營之色情指壓店有妨害風化罪嫌，乃由員警喬裝男客，跨區至海安派出所之轄區查獲犯罪乙節，亦據證人徐銘顁於原審結證屬實（見原審卷第136頁）。上情核與內政部警政署頒布之「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」規定相符，則取締犯罪本係警察職務上之行為，自不因該犯罪係發生在自己或他人之警勤區而異，所不同者僅係執行程序之差別（即跨區執行時程序上應先向主管報告，不得任意為之），如此方與警察法第2條所規定警察之任務為依法維持公共秩序、保護社會安全及防止一切危害之立法意旨相符。至臺南市警察局93年12月22日南市警行字第093109707號函雖謂「同一派出所之警勤區警員，對非屬該警員警勤區之色情行業，並無查報責任，亦無任意查處及取締之權責」，係針對原審函詢「甲派出所之警員，就其所屬派出所轄內，但非屬該警員警勤區之色情行業，有無查報、查處及取締之責任與權力？」所為之答覆（見原審卷第143頁），觀其意旨，係指警察應劃分警勤區以明其職責所在，惟非謂警察對於明知非其警勤區之犯罪，即不負有取締犯罪之職務。本案該色情指壓店雖非在被告負責之警勤區，惟被告明知非其警勤區之該色情指壓店有妨害風化之犯罪，仍應向主管報告會同取締，竟允諾證人何天賜其將與海安派出所警勤區員警共同包庇（此部分詳如下述㈣），並按月收受證人何天賜交付用以打點其本人及海安派出所警勤區員警之金錢，而允諾消極不執行證人何天賜冀求之違背職務之行為，顯具有相當對價關係，其所為與貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂構成要件相當。
㈣貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂「利用職務上之機會」
，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之便，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之機會，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院97年度臺上字第6802號判決意旨參照）。依證人何天賜、蔡宗城於偵訊及原審證稱：因為我們與刑責區（即警勤區）的警員不熟，而何天賜與被告是高中同學，所以才託被告轉交賄款，我們是叫他幫忙全權處理，打點他的同事，看能不能不要來臨檢，希望被告和整個海安派出所員警都不要來，被告有同意，若是被告不同意把錢拿去打點他的同事，我就不會付錢等語（見偵卷一字第24頁、第28-29頁、原審卷第85-87頁、第132頁）。由此足見若非被告因任職海安派出所員警職務所衍生之機會，證人何天賜豈會要求被告代轉賄款予海安派出所之員警，又證人何天賜等人在經營色情指壓店期間因怕員警前去取締及偵辦，從每個月之營業收入中交錢給被告，而證人何天賜等人交錢的目的是希望被告與整個海安派出所員警都不要來臨檢，故透過被告打點其他同事，被告也有同意，衡諸經驗法則判斷，證人何天賜、蔡宗城既明知被告並非該色情指壓店警勤區之員警，為達到行賄期求不予臨檢之目的，若未行賄警勤區之員警，實無法竟其功，足認被告確有佯稱其本人將與海安派出所警勤區員警共同包庇為由，並允諾會轉交部分賄款予警勤區之員警無誤，惟被告並未告知、亦未交付賄款予證人即警勤區員警王智能，則被告所為該當於利用職務上之機會詐取財物之構成要件，堪以認定。
㈤證人何天賜於本院更㈡審雖到庭結證：我拿錢給被告時，沒
有跟被告說要如何打點管區員警，被告也沒有表示要如何打點，也未承諾要做什麼事，我拿錢給被告的意思是若發生事情時，可以請教被告，或有臨檢消息可以通知我等語（見本院更㈡審卷第64-65頁），惟證人何天賜上開證詞已與其先前於調查局南機組調查員詢問、偵訊及原審一致指證「被告明知其經營色情指壓店，為使該色情指壓店不要遭警查獲，而多次按月交付現金予被告，以期被告代為打點海安派出所其他同事，避免遭被告及海安派出所員警查緝」等重要之點所為供述，先後已有不符，亦與證人蔡宗城關於上開重要之點之供述不符，證人何天賜上開證詞，顯係事後附和被告辯解所為之供述，既與事實不符，自難據此遽為有利於被告之認定。
㈥被告辯護人辯稱：證人何天賜、蔡宗城指證被告收受賄賂，
係為獲得證人保護法之適用，渠等隨口誣攀，且海安派出所當時至少有12位員警編制，每月區區3萬元，如何用以行賄該所全部警員，而要求整個海安派出所都不要去臨檢，益見證人何天賜、蔡宗城指證不實，自不得專憑證人何天賜、蔡宗城之指證，認定被告收受賄款乙節，經查：
⑴依89年2月9日公布施行之證人保護法第14條第2項規定：被
告或犯罪嫌疑人雖非同法第2條所列刑事案件之共犯，但於偵查中供述其犯罪前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之犯第2條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重，被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節，或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分。考其立法理由係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴與該犯罪相關之犯第2條所列刑事案件之被告，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分」之寬典。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人；則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於與該犯罪相關之犯第2條所列被告之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。再按對向正犯之立場為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度臺上字第7620號判決意旨參照）。⑵證人何天賜、蔡宗城涉犯行賄罪及妨害風化罪，均經檢察官
依證人保護法第14條第2項之規定為緩起訴處分，被告雖否認違背職務收受賄賂及利用職務上之機會詐取財物犯行，惟除有證人何天賜、蔡宗城之指證外，尚有證人何天賜、蔡宗城在檢察官傳喚渠等於93年5月4日到場前，被告於93年2月8日晚上10時3分至5分許與證人何天賜通話內容，證人何天賜與請託被告邀約其同事或同學某人吃飯，但因店裡沒錢，與被告商議下個月再送錢給其同事或同學某人時，被告主動表示「你有寄飯錢在我這邊」之監聽錄音帶為補強證據，被告對上開對話內容亦不爭執，是上開通話內容足資補強證人何天賜、蔡宗城前開指證被告收受賄賂之事實，足以擔保證人何天賜、蔡宗城指證之真實性。被告雖於本院更㈡審辯稱：上開監聽錄音寄飯錢的意思，是說要我找一組的同學（指查緝色情的承辦員）介紹給他們認識，他寄了2、3千元在我那邊云云（見本院更㈡卷第69頁），惟質之證人何天賜：「（問：有無請沈順安幫你打點管區警員？）沒有」、「（問：當時你是否有向被告表示要如何打點？被告有否向你表示要如何打點？）他沒有表示，我也沒有跟他說要如何打點」（見本院更㈡卷第64頁），且參諸常情，證人何天賜如有商請被告介紹同事或同學與渠認識，則見面餐敘由證人何天賜買單付費即可，何須先寄2、3千元飯錢在被告處，被告所辯顯與常情相違，當係屬事後推卸之詞，不足採信。基上述各項證據綜合判斷，證人何天賜、蔡宗城所一致指證先後於上揭時、地交付被告每月各3萬元3次，4萬元1次予被告等情，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且有上開監聽錄音帶及譯文為證據，而上開監聽錄音帶及譯文已能補強證人何天賜、蔡宗城指證被告上開按月收取金錢之真實性，堪認被告收受證人何天賜按月交付之金錢，應屬信實。被告辯護人此部分辯解，即屬無據。
⑶至證人何天賜、蔡宗城於偵訊及原審證稱：因為我們與刑責
區（即警勤區）的警員不熟，而何天賜與被告是高中同學，所以才託被告轉交賄款，我們是叫他幫忙全權處理，打點他的同事，看能不能不要來臨檢，被告有同意，我是希望被告和整個海安派出所員警都不要來，若是被告不同意把錢拿去打點他的同事，我就不會付錢等語（見偵卷一字第24頁、第28-29頁、原審卷第85-87頁、第132頁）。足見證人何天賜、蔡宗城因與證人即警勤區員警不熟，欲透過被告打點警勤區員警，始能達成警勤區員警不來臨檢之目的，雖證人何天賜、蔡宗城希望被告與整個海安派出所員警都不要來臨檢，惟其主觀上除被告及警勤區員警以外，並無行賄其他海安派出所員警之意思，始符常情。辯護人辯稱每月區區3萬元如何行賄全部海安派出所員警12人云云，自非可採。
四、被告於93年1月13日包庇妨害風化罪犯行：㈠按所謂「包庇」，即包容庇護，係指公務員予犯罪者以相當
之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別；又苟以告知不利訊息之方式，使犯人得以事先規避或隱匿犯罪行為，而不易被發覺，既與單純之縱容或不予取締有別，自屬包庇（最高法院83年度臺上字第2334號、95年度臺上字第6883號判決意旨分別參照）。
㈡被告事前因證人何天賜之告知，得悉上開色情指壓店係從事
為男客手淫性交易之色情行業，警方於93年1月31日17時查獲指壓店涉嫌從事性交易後，證人何天賜即打電話通知被告，被告有到場等情，業據證人何天賜於警詢、原審、及本院更㈡證述明確（見偵卷一第21頁；原審卷第88頁、本院更㈡卷第65頁）。又證人即93年1月31日帶隊之民權派出所副所長徐銘顁於原審到庭證述：我們在指壓店現場表明身分後30分鐘，被告身著警察制服到場，他到場前我們已經查獲3名女子，我以為他是當地派出所（指海安派出所）派來瞭解的，他問我大概情形，我告訴他還有幾間房間上鎖，尚未開門清查，被告說『還沒有開的房間不要再開了』，其理由是怕人正在高雄之管區警員王智能受處分，後來房東持鑰匙前來，打開二間上鎖房間後，再查獲另名負責人宋廣漢在一間辦公室內及扣得部分工作與拆帳之規定等語（見原審卷第137頁、第138頁、第140頁），且有證人徐銘顁於偵查中提出之執勤報告可參（見偵卷一第2頁），復有證人即民權派出所警員郭益成於原審結證：我有問被告為什麼來這裡，被告說這是他同事的管區，被取締到這種事，怕他同事被處分，才來瞭解等語（見原審卷第90頁、93頁）；證人即該色情指壓店之警勤區警員王智能於接受調查站南機組詢問時指證：我沒有請被告幫忙向現場勤員警關說，也不知被告曾經前往該被查獲之色情指壓店等語（見偵卷一第73頁）。另證人宋廣漢於查獲翌日即93年2月1日警詢證述：臺南市○○○街○○號
9 樓是開始經營半套色情性交易，由小姐為男客手淫，警方於93年1月31日前來9樓之3查緝時，我正在9樓之1房間等語（見警卷3-4頁）；證人黃慕祥於警詢證述：我自93年1月26日起負責帶客人性交易等語（見宋廣漢等妨害風化警卷第10頁），大致相符，且有查獲保險套2盒（共192枚）及公司內部運作規定表2紙扣案為證，並有搜索扣押筆錄、扣押書、公司內部運作規定表附卷可憑（見宋廣漢等妨害風化警卷第22-26頁）。又參諸被告於當日下午5時27分，接獲證人何天賜致電告知指壓店遭查獲後，被告在電話中向證人何天賜表示「這麼不小心」、「怪怪的就要閃，我跟你講，這段時間怪怪的就要閃」、「我過去看有沒有熟，沒熟我也沒辦法，我過去看有沒有熟識」等語，嗣被告趕赴現場後，證人何天賜於同日下午6時12分致電被告，被告再向證人何天賜表示「他小姐帶2個到所裡去了呢」、「他可能要等其他的開門，等其他的，裡面看有人嗎？要開門的樣子」、「你如果有手機，你就給她打」、「沒開門的那些啦」等語，嗣何天賜表示：「主管那個，你如果有熟，可以那個，有方便嗎？」，被告答以：「我看看再說」，此有監聽錄音帶及譯文附卷足稽（見偵卷二第20-22之1頁）。本院參酌證人何天賜交付被告3萬元3次，4萬元1次，目的在於避免遭警方查緝，綜合上述證據判斷，顯見證人何天賜等人經營之色情指壓店遭經查獲，即要求被告前往現場，並希望被告代為想辦法處理，被告於接獲證人何天賜之電話後，果然應其要求前往色情指壓店現場，絕非僅係基於與何天賜之情誼，前去單純止於關心或瞭解狀況，亦非受警勤區員警王智能之委託前去，更非出於擔心警勤區員警王智能受處分，而係因按月收受證人何天賜交付之金錢，嗣經證人何天賜告知色情指壓店遭警前去查緝，雖當時已查獲為性交易之女子、男客及證人黃慕祥，惟當時因尚有部分房間上鎖，證人何天賜等僱用之證人宋廣漢在上鎖之9樓之1房間，尚未遭警查獲，被告乃有意掩護證人何天賜等人妨害風化犯行，避免警方擴大追查，乃在查緝現場藉口「避免警勤區員警受處分」，進而主動以言語向帶隊巡佐徐銘顁提出「不要再開啟上鎖房間」之要求，希望證人徐銘顁不要再繼續追究，其係以積極行為予以庇護，而不欲證人徐銘顁續為查辦，擴大追查證人何天賜等人之犯行至明，嗣經證人徐銘顁婉拒後，經房東到場開門，再查獲該色情指壓店於該處9樓之1內之辦公室及另一嫌疑人即證人宋廣溪，益證被告上開言詞表示「不要再開啟上鎖房間」，確有藉以使證人何天賜等人之犯行不易被人查獲，被告包庇證人何天賜等人意圖營利容留女子與人為猥褻行為為常業之犯行，至為明顯。至證人徐銘顁固為民權派出所之副所長、被告為海安派出所之警員，被告職位在證人徐銘顁之下，且無上下直接隸屬關係，被告上開言語固無拘束證人徐銘顁之效力，惟被告所為，係予犯罪者以相當之保護，而以積極行為排除外來之阻力，使其不易發覺者，衡與其欲排除外來阻力之職位高低、有無拘束力無涉，被告辯稱其僅單純基於與何天賜之情誼而到場關心，並未包庇犯罪云云，洵不可採，被告辯護人以被告職位在證人徐銘顁之下，對於證人徐銘顁並無影響力，自不構成包庇云云，亦非有據。
五、被告於93年2月12日洩露國防以外秘密及包庇妨害風化犯行：
㈠臺南市警察局第二分局一組組長及巡官，於93年2月12日調
用海安派出所警員羅錦盛、潘敬文共同查案，並於該日下午3時22分前往海安派出所轄內之臺南市○○區○○街○○○號12樓「金玫瑰ＫＴＶ」內查獲負責人僱用女子以登報方式招攬不特定客人從事性交易案件等情，有該分局93年12月27日南市警行二字第0930003214號函附卷可憑（見原審卷第145-146頁），並有當日海安派出所勤務分配表、查獲性交易案件卷宗在卷足參（見原審卷第147-159頁）。足認當日海安派出所確有員警配合所屬第二分局一組人員外出調查與妨害風化（色情場所）有關之案件無誤。被告已於本院坦承其當時正在辦公室整理文書，值班員警接獲電話通報時，我有聽到，並以電話通知何天賜上開勤務訊息之事實等情（見本院卷第80頁）。
㈡按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、
消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準，個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄，或涉個人隱私，或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（最高法院91年度臺上字第3388號判決意旨參照）。惟按「偵查，不公開之」，為刑事訴訟法第245條第1項所明定，被告身為司法警察，自無不知之理，又依公務員服務法第4條規定，負有絕對保守政府機關機密及公務資訊之義務，無論是否主管之事務均不得洩漏，警局、派出所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，目的無非為維護治安、打擊不法，倘事先洩漏，臨檢或擴大臨檢勤務即流於形式，徒勞無功。而臺南市警察局第二分局一組及海安派出所員警將於93年2月12日下午前往海安派出所轄區調查妨害風化犯罪相關案件，屬關於中華民國國防以外應祕密之消息，被告在辦公處所聽聞其他員警接電話而得悉此應祕密之事項，非屬已經洩漏之秘密，且應嚴守祕密，其告身為警務人員，竟因個人私誼，於利用警察身分及職務之機會，得悉有無臨檢或擴大臨檢勤務及何時進行等訊息後，即將此關於中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予證人何天賜，核其所為已構成刑法第132條第1項之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，事證明確，應堪認定。
㈢再依被告與證人何天賜於93年2月12日下午2時42分及47分許
之通訊監察譯文顯示，被告向何天賜告以：「你們今天有作生意嗎」、「一組要去『撞』，沒說要去『撞』哪一間」、「他找我們裡面的同事出去」、「可能要去你們那邊的樣子」、「你們先休息好了」等語，而證人何天賜亦結證稱：「（問：0000000000號行動電話93年2月12日14時42分13秒、14時47分06秒通訊監察譯文，當時被告跟你通話時，有告訴你一組要去「撞」，先休息，是否是通知你有臨檢的消息？）是的。」（見本院更㈡卷第65頁），依上開通話內容已明白顯示被告當日打電話予證人何天賜之目的，即係告以警方當日執行臨檢行動之訊息，並要求證人何天賜、蔡宗城等人經營之色情指壓店休息不要營業以規避臨檢而不被查得不法犯行，是被告以事前提供訊息之積極行為，而使證人何天賜等人得以排除臨檢阻力之包庇行為已甚為明顯。準此，被告將警方於進行臨檢之消息，告知經營者即證人何天賜並要其休息暫不要營業，業如前述，被告顯然有排除外來之阻力，使證人何天賜等人意圖營利容留女子與人為猥褻行為為常業之犯行不易遭查緝之意思，且上開通報之行為，屬積極之舉動，絕非單純縱容或不予取締之消極行為。況證人何天賜自92年10月起至93年2月，約於每月之7、8日左右，前3月各交付被告3萬元，最後1月則交付被告4萬元，目的在於避免遭警方查緝等情，則被告本於收取證人何天賜之上述金錢，乃事前提供臨檢訊息予證人何天賜，其使之得以事先防範而規避臨檢而不被查獲之包庇他人犯罪之主觀犯意，亦為明灼。被告上開行為，自與包庇他人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業之犯罪構成要件相當，應無疑義。
六、最高法院本次（第三次）發回意旨指正如下：㈠被告既明知何天賜等人係經營色情指壓店，竟未向主管報告會同取締，而收受何天賜所交付之金錢，予以包庇，雖該犯罪行為並非發生在被告負責之警勤區，然其上開所為，能否謂非違背職務收受賄賂？㈡何天賜、蔡宗城於偵查中證稱：因為伊等與刑責區（警勤區）的警員不熟，而何天賜與被告是同學，所以才託被告轉交賄款等語。則被告若非因任職海安派出所員警職務所衍生之機會，何天賜等人豈會要求被告代轉賄款予警勤區之員警。又何天賜等人在經營色情指壓店期間因怕員警前去取締及偵辦，乃從每個月之營業收入中交錢給被告，交錢的目的是希望被告與其同事都不要來臨檢，渠等有透過被告打點其他同事，被告也有同意等情，業據何天賜於偵查及第一審時結證在卷；且證人蔡宗城於第一審時亦證稱：當初伊與何天賜每月交錢給被告的目的，是希望整個派出所的員警都不要來臨檢等語；衡諸經驗法則判斷，證人何天賜、蔡宗城既明知被告並非渠等警勤區之員警，為達到行賄期求不予臨檢之目的，若未行賄警勤區之員警，實無法竟其功。原判決對上開不利於被告之事證，未予審酌，並未說明理由，遽採何天賜於原審之證詞，而為有利於被告之認定，亦有理由不備之違誤。㈢被告於臨檢現場，主動以言詞向巡佐徐銘顁表示：「希望不要再查上鎖房間以免勤區警員遭受處分」，似以「積極行為」予以庇護，而不欲徐銘顁續為查辦，擴大追查何天賜等人之犯行。原判決認被告所為，非屬積極掩蔽、庇護之行為，其法律適用是否有當。㈣依原判決認定之事實，何天賜等於海安派出所警員王智能之警勤區內經營色情指壓店，為避免警查緝，遂央請上訴人關照，並委請上訴人將部分財物（現金）打點海安派出所內其他同事，俾該所警員能共同包庇。被告首肯後，即自92年11月起至翌年2月止，連續按月收受何天賜交付之3萬元或4萬元不等共13萬元之金錢，然被告未將部分金錢轉交同所其他警員，並均占為己有等情，起訴書亦載明被告有此部分犯罪事實，被告是否有利用其職務上之機會向何天賜詐取財物？本院就上開指正㈠㈡㈣，已於本判決理由貳、三詳述認定被告佯稱將與海安派出所警勤區警員共同包庇該色情指壓店為由，向證人何天賜收受及代為轉交其他警員金錢，而未依規定向主管報告會同取締，亦未轉交金錢給警勤區警員之理由，並敘明證人何天賜於本院更㈡審之證詞，不可採信之理由，且說明被告收取金錢之行為，該當於違背職務收受賄賂及利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件。另就上開指正㈢於本判決理由
貳、四說明被告告於取締該色情指壓店現場，主動以言詞向巡佐徐銘顁表示：「希望不要再查上鎖房間以免勤區警員遭受處分」，確屬「積極行為」予以庇護何天賜等人，該當於包庇之構成要件之理由。
七、綜合上開證據之調查結果，被告明知證人何天賜等人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業妨害風化犯行，前後4次收受證人何天賜所交付之不法現金合計13萬元，允諾關照該色情指壓店，並以證人何天賜交付之現金打點海安派出所警勤區員警，俾使海安派出所警勤區員警不要前去查緝，使其色情指壓店能順利經營，被告乃未向主管報告會同查緝，且未將金錢轉交警勤區員警，其違背職務收受賄賂及利用職務上之機會詐取財物犯行，及於93年1月31日包庇證人何天賜等人妨害風化犯行，以及於93年2月12日洩露國防以外秘密及包庇妨害風化犯行，罪證明確，應依法論科。
參、新舊法比較、適用之說明：被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案適用法條相關部分比較新舊法如下：
一、公務員之定義：貪污治罪條例第2條業於95年5月30日修正，95年7月1日施行，其中因刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告於案發時係職臺南市警察局第四分局海安派出所（該所自93年1月間起改隸臺南市警察局第二分局，以下簡稱海安派出所）警察勤務區之警員，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均符合刑法所定之公務員身分，對於被告而言，即無有利或不利之情，而應依一般法律適用之原則，適用現行有效之法律。
二、罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上。」之規定，修正公布為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之1元銀元，折算為新台幣3元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，即新台幣30元，因新法之規定其法定最低度罰金為1千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
三、刑法第55條關於牽連犯之規定，及第56條關於連續犯之規定，修正後已經刪除，被告所犯之罪，因有方法、結果之牽連關係，及連續犯之關係，依修正前刑法第55條、第56六條之規定，應從一重處斷，或以一罪論即可，但若依修正後之刑法第55條刪除牽連犯之規定，及第56條刪除連續犯之規定，即應併合處罰，自以舊法較有利於被告。
四、就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，是關於罰金刑之加重自以修正前之規定較有利於被告。
五、刑法第231條第2項之常業罪，修正後亦經刪除，刑法第231條第1項之罪，其法定刑雖為5年以下有期徒刑、得併科10萬元以下罰金；修正前刑法第231條第2項之常業罪之法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，惟修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，則何天賜等人所先後實施同一犯罪，應依其所犯各罪予以分論併罰，則合併計算其法定最重本刑，其刑度將超過常業罪之法定最重本刑，是以修正前之規定較有利於被告。
六、綜上全部加減原因罪刑比較結果，自以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
七、被告行為時之修正前刑法第37條第2項規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」而新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」雖有修正。惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，無獨立比較之問題。
八、刑法第55條關於想像競合犯之規定，於95年7月1日修正施行後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
肆、論罪：
一、被告4次收取金錢之行為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪，及貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪。被告各次期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次對於違背職務之行為收受賄款，及先後4次利用職務上之機會，詐取財物之行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開2罪，係一收取金錢之行為，觸犯2罪名之想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以連續犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪。起訴書就被告此部分犯行，雖漏引貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪，惟此部分犯罪事實既經提起公訴，且與公訴人起訴書所引貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪，2罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
二、被告於93年1月31日所為，係犯修正前刑法第231條第3、2項公務員包庇他人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業罪。被告於93年2月12日所為，係犯修正前刑法第231條第3、2項公務員包庇他人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業罪，及刑法第132條第1項之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。被告先後2次公務員包庇他人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業罪之行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、被告所犯⑴貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪，⑵及修正前刑法第231條第3、2項公務員包庇他人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業罪，⑶及刑法第132條第1項之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，3罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪論處。
伍、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，但查：㈠刑法第33條第5款、第55條、第56條、第68條、第231條第2項等條文均業已修正、施行，原審未及比較新舊法，顯有未當。㈡被告4次收取金錢之行為，係連續犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪，及連續犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以連續犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪。原判決認被告係連續犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管事務違法圖利罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，惟身為警察人員，職司社會治安及風氣維護職責，本應奉公守法，為民表率，竟不知廉潔自持，竟收取不法利益，包庇色情指壓店從事不法行為，洩露應嚴格保密之取締訊息，助長犯罪，被告身為執法人員，知法犯法，嚴重破壞警察風紀，踐踏社會善良風俗及對人民褓姆之期待，加深社會大眾對於警員之負面觀感，影響大部分盡忠職守警員之正面形象，損及國家法益甚鉅，並考量其收受金錢3次3萬元、1次4萬元，合計13萬元，被告迄今仍否認犯行，未見有悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10年6月，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權6年，以資懲儆。又被告因收受賄賂所獲取之財物合計13萬元，應依同條例第10條第1項、第3項之規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，則以被告之財產抵償之（金錢並無追徵價額之問題）。末按，本件雖係被告上訴，檢察官未上訴，依刑事訴訟法第371條前段規定，被告本有不利益變更禁止原則之適用；然因原判決有上開適用法條不當之情事，本院依依同條但書規定，自不受不利益變更禁止原則之拘束，而對被告量處較重於原審量處之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第2款、第17條、第第10條第1項、第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第132條第1項，95年7月1日施行前刑法第55條、第56條、第37條第2項、第231條第3項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 100 年 6 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國95年7月1日修正施行前刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。