臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度重上更(四)字第30號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 董冠利選任辯護人 郭正鵬律師
薛西全律師邱國逢律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1389號中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10388、12381號及94年度偵字第11555號），檢察官及被告董冠利分別提起上訴，經本院（96年度上訴字第560號、97年度上更㈠字第247號及98年度上更㈡字第79號、99年度重上更(三)140號）判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於董冠利部分撤銷。
董冠利犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。所得財物現金新台幣捌拾伍萬壹仟捌佰柒拾柒元應予追繳，其中新台幣陸拾柒萬柒仟捌佰柒拾柒元發還經濟部智慧財產局，其中新台幣拾柒萬肆仟元發還檢舉人李某，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、董冠利係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於民國（下同）92年1至6月借調保護智慧財產權大隊（下稱保智大隊）第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，係依據法令從事公務之人員。
二、緣保智大隊第二分隊值班警員黃信山於92年4月17日接獲李姓檢舉人（真實姓名年籍等資料均詳卷，下稱李某）以電話稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語之檢舉電話。經黃信山呈報後，由保智大隊第二分隊分隊長許展宜批示交由董冠利承辦。董冠利接獲指派後，即以電話連絡李某，雙方乃於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，董冠利並詢問李某所見違反著作權法之可疑事項，李某乃告知董冠利，其發現在台南縣永康市○○路○○號之7處所，有一工廠人員進出複雜，形跡可疑，並告知其發現有一台喜美型式轎車進出該工廠，可能係供犯罪使用等資料，而製作檢舉筆錄（下稱第一次檢舉筆錄，未經扣案）。董冠利接獲前開資訊後，旋呈報上級，並由保智大隊第二分隊對前開地點展開偵查。嗣於92年4月22日夜間，董冠利等保智大隊第二分隊警員於前開地點監視時，恰遇法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，董冠利、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。
翌日保智大隊副隊長黃文超率領董冠利等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，雙方約定協力辦理本次案件，並因無線電頻率不同，故以階段分工方式進行合作。嗣於92年4月24日台南縣調查站調查員蔡正哲等人就前開工廠進行偵查時，發現該案嫌疑人蔡榮斌駕車在國道一號永康交流道處，與其他嫌疑犯所駕車輛會合，並進而追蹤前開車輛至蔡榮斌位於台中市○○路住處，因而知悉蔡榮斌等人所使用之箱型車車號為00-0000號與5Ｑ-1190號及蔡榮斌之住處。蔡正哲知悉前開資料後，旋通知董冠利等保智大隊警員至台中市地區接手跟監任務，並告知前揭車號及住處等資訊。董冠利接獲前開資訊後，即轉告負責進行跟監任務之董志容，而由董志容率領保智大隊警員於蔡榮斌位於台中地區住處進行跟監，並依據蔡榮斌所駕前揭車輛追蹤至彰化縣芳苑工業區，而查知蔡榮斌等人從事非法重製光碟工廠之確切位置即彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號等處，旋將查緝結果告知台南縣調站並報告上級。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南縣調站與保智大隊，於92年4月30日分別至彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號，及台南縣永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處搜索，因而查獲林晉楠等15人所組成之重製盜版光碟集團，在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號從事非法重製盜版光碟之工廠，扣得重製機具，並在台南縣永康市○○街○○○巷○○號及臺南縣永康市○○路85之7號等處查獲從事盜版光碟之包裝工作等情，而經該署檢察官偵查後，於92年7月30日以92年度偵字第5193、7316、7694、8064號，認林晉楠等人所組成之重製盜版光碟集團，所為涉犯常業侵害著作權罪嫌而提起公訴在案。
三、董冠利自92年1至6月即在保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，明知經濟部除訂頒「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」（下稱給獎要點），其要點第3點第1款及第5點第3款規定，提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件之檢舉人，查獲全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結經提起公訴者，可核發檢舉獎金外，另訂定「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」（下稱給獎實施方案），其第4點第1款規定：「給獎對象：於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人，可核發更高額之檢舉獎金，是上揭給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同。詎董冠利明知檢舉人李某僅提供：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」之檢舉內容，並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00-0000號與車號00-0000號等廂型車，亦未提供製造盜版工廠在彰化地區等資訊，且查獲本案盜版光碟工廠係因台南縣調查站與保智大隊共同查緝所查獲，而依李某提供之上述檢舉內容，雖合乎「給獎要點」之規定，但並不符合「給獎實施方案」所規定「於檢警機關未發覺犯罪前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠，而核發檢舉獎金」之條件，為圖利用其職務上受理李某檢舉案得為其申辦檢舉獎金之機會，使其檢舉事項符合適用「給獎實施方案」而領取高額檢舉獎金，竟基於利用其職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意 ，董冠利遂於92年4月24日至同年6月12日間某日，以製作詳細筆錄為由 ，再次約同檢舉人李某至台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，並利用不知情之檢舉人李某，而於製作訊問筆錄時，在該訊問筆錄上，記載李某陳稱其在自行查勘時，曾發現犯罪嫌疑人使用之車號00-0000號之深藍色的廂型車及車號00-0000號銀色箱型車與車號00-0000號等車輛，且曾跟蹤前開車輛至彰化交流道等不實事項於其職務上所掌之公文書上，由檢舉人李某以化名陳國明具名並簽蓋手印（董冠利本身則恐他日事發而未於筆錄偵訊人員欄簽名；訊問地點偽填為保智大隊，訊問時間偽填為92年4月23日）而完成製作不實內容之檢舉筆錄（下稱第二次檢舉筆錄即卷附之檢舉筆錄）。董冠利並於92年6月12日（原判決誤載為92年7月28日）填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，送至經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請核發檢舉獎金而為行使（申請書上原未經聲請機關核章，嗣於93年2月間始由保智大隊兼大隊長廖高江補章），使智慧財產局進行本申請案書面審核時，因上開申請文件所附內容不實之上開檢舉調查筆錄，而認定本案係檢舉人李某於檢警機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠，符合給獎實施方案第4點第1款所規定之核發檢舉獎金要件，而審核同意依給獎實施方案核發檢舉獎金，足生損害於保智大隊製作檢舉調查筆錄及智慧財產局受理申請檢舉獎金核發之正確性。嗣智慧財產局於93年3月4日以本申請案，因查獲之林晉楠等人違反著作權法案件，已符合經移送及起訴後兩階段檢舉獎金之核發，而同意先核發新台幣（下同）1,514,846元（未扣稅前）之檢舉獎金，並將該獎金先行匯入南港富康郵局帳戶（局號：
0000000，帳號：0000000），再行匯入內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）所使用之臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000）內（另一半檢舉獎金，雖上開違反著作權法案件經判決有罪而可領取，但因未及發放之際，董冠利即為臺灣臺南地方法院檢察署查獲，迄今尚未核發請領）。保五總隊第二大隊旋即請董冠利轉知檢舉人李某前往領取，董冠利旋即於93年9月21日駕車至台南載同檢舉人李某前往高雄縣岡山鎮保五總隊陪同領取前開獎金，由檢舉人李某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金1,211,877元（原1,514,846元，扣除20%稅金）後，董冠利駕車欲載檢舉人返回台南之回家途中，董冠利即向檢舉人李某詐稱：「前開獎金36萬元係屬檢舉人李某所應得」等語，檢舉人李某遂取走36萬元，將其餘851,877元留在車上交付董冠利。李某並於當日即將所取得之36萬元入其配偶郵局之帳戶（帳號：
000000-0）內。董冠利利用上開職務上之機會，因而向智慧財產局所詐得財物，為依給獎實施方案檢舉人李某所得領取之1,211,877元與依給獎要點檢舉人李某所得領取之534,000元的差額677,877元（即依檢舉人李某第一次筆錄原檢舉內容，應僅符合給獎要點第3點第1款及第5點第3款所規定之核發檢舉獎金未扣稅前667,500元，扣除20%稅金後為534,000元）；因而向檢舉人李某所詐得之財物，為依給獎要點檢舉人李某所得領取之534,000元與檢舉人實際取走之36萬元之差額174,000元（534,000元－360,000＝174, 000元），董冠利合計詐得財物現金851,877元。嗣因台南縣調站察覺董冠利於本案代檢舉人李某申報之檢舉獎金有異，經追查後始悉上情。
四、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
Ⅰ、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人李某於93年10月8日、93年10月18日於台南調查站調查時之陳述，均係被告董冠利以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告董冠利及其辯護人爭執其證據能力，是其此部分之陳述，對被告董冠利應認無證據能力。
（二）本件被告董冠利所持用之0000000000號行動電話，與李某通話之通訊監聽，係本於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院檢察署93年8月13日93年南檢惟行監字第000772號通訊監察書、93年10月19日93年南檢惟行監續字第001000號通訊監察書、93年9月21日93年南檢惟行監續字第000918號通訊監察書附卷可稽（附於各該通訊監察卷宗），則依95年5月30日修正之通訊保障及監察法第5條第2項之規定：「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，則對於被告董冠利上開該門號0000000000號行動電話執行之通訊監察即符合法定程序。又查，上開通訊監察電話錄音，經原審法院於95年6月6日當庭勘驗，將其錄音內容播放並翻譯紀錄，且經檢察官、被告及其辯護人確認其內容無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷一第76至84頁），因此關於前述電話之通訊監聽內容，應以原審勘驗筆錄所記載者為準，調查局調查時所製作之通訊監察譯文與之不符部分，無證據能力。
（三）又按供述證據，得分為「體驗供述」與「意見供述」，前者，係就自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條規定，無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院97年度台上字第2347號判決參照）。經觀諸證人廖高江所持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，其上開通話內容，如「廖高江稱：貪瀆部分還沒有證據，除非人贓俱獲或戶頭，沒有積極證據所以收押，有新證據康建誠就死了，因康建誠開車，現金領完兩個人一起送回去的，檢舉人檢舉他們兩人，康建誠說沒有。」等語（調查卷第24頁），此乃廖高江與他人就本件案情所為之討論而表示其意見；另「廖高江稱：我已經完全知道，（檢舉獎金申請書）是董冠利自己拿過去的，因為先前是（與智財局）合署辦公，所以直接拿過去，檢舉永康但沒有二部（廂型）車號，董冠利將調查站給的車號寫到檢舉筆錄，我早上問到檢舉筆錄，才完全豁然開朗，為什麼偽造文書；督察弘文則回以：沒錯，昨天問董冠利帶的同一組人，有提到在臺南踩到線後，調查站希望不要辦這個點，並提供二部車號及臺中（應係彰化）地點給董冠利，確實有檢舉人，但沒有提到這二個車號，...現在已經很清楚，檢舉獎金我的章子，是今年（93年2月份才蓋的）」等語（見調查卷第20、21頁），亦屬證人廖高江依被告董冠利之行為及卷證所為之個人推測言論；另「廖高江稱：....，另外我問到檢舉筆錄有二部車號，車號有問題是調查局給的，董冠利為牽連上芳苑所以加二個車號，顯然交給智財局的不是董冠利第一次在分隊做的筆錄，有經過修改，....但我們不知道他更改筆錄內容，這筆錄應該是第二份的。早上我有問黃文超（保智大隊副大隊長）等人，他們認為車號是調查局給的。申請書附件是陸陸續續補的，大隊通通沒有人核章」等語（調查卷第21、22頁），其中「早上我有問黃文超（保智大隊副大隊長）等人，他們認為車號是調查局給的」，亦係轉述他人推測之詞，足見上開通話內容並非屬其個人親身見聞實際經歷為基礎，核與刑事訴訟法第160條所規定之個人意見或推測之詞相符，揆諸上開法條規定及說明，應認上開通訊監聽譯文通話內容，應不具有證據能力，不得為被告論罪之依據。
（四）除前述證據外，公訴人、被告及其辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
Ⅱ、實體部分：
（一）被告董冠利係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於92年1月至6月借調保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝工作一節，為被告董冠利供認在卷，足見被告董冠利係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應無疑義。
（二）被告董冠利所任職之保智大隊於92年 4月17日接獲檢舉人李某檢舉稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語，經指派被告董冠利負責承辦，被告董冠利因而至李某所稱台南縣永康市○○路○○號之7處實施點監視時 ，恰遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，嗣經雙方長管協調以階段分工方式進行合作偵辦 ，而於92年4月30日在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號，及台南縣永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處搜索，因而查獲林晉楠等15人所組成之重製盜版光碟集團，經檢察官偵查後，以涉犯常業侵害著作權罪嫌而提起公訴等情，亦據被告董冠利於原審偵審中及本院歷次審理時供承在卷，核與證人董志容所述李某檢舉內容相符，並有保智大隊第一大隊於95年2月16日以保智㈠警字第0950001152號函檢送之偵辦林晉楠（即蔡榮斌之共犯）違反著作權法全案卷宗影本一份及被告蔡榮斌等人違反著作權法案件之起訴書（台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第5193、73
16、7694、8065號）在卷可稽。
（三）被告董冠利並於92年6月12日填具 「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，送至智慧財產局申請核發檢舉獎金，嗣經智慧財產局同意核發檢舉獎金1,514,846元（未扣稅前），保五總隊第二大隊通知伊轉知檢舉人李某前往領取，伊於93年9月21日駕車至台南載同檢舉人李某前往高雄縣岡山鎮保五總隊陪同領取前開獎金，由檢舉人李某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金1,211,877元（扣稅後），並駕車欲載檢舉人返回台南等情，業據被告董冠利於歷次審理時自承在卷，並有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年度他字第967號偵查卷第21至92頁）、智慧財產局93年3月4日智國企字第09300013600號函檢送之請領查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金分配表、保智大隊黏貼憑證用紙、查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金報支計算清單、印領清冊在卷可稽（見93年度偵字第10388號偵查卷第83至90頁）。
（四）至被告向智慧財產局申請本件獎金之時間，依上開申請書記載聲請之日期為92年6月12日，收文掛號日期為92年7月28日（見調查卷第5頁） ；且參以，證人吳鶴飛於調查站亦證稱：由於當時我及查緝小組係與保智大隊合署辦公，所以保智大隊才會直接將申請書等文件資料拿給我，我確實係在92年6月中旬收到保智大隊之前述申請資料 ，當時我因查獲價值無法估算及業務繁忙等因素，就將該申請案件積壓延宕，直到92年7月28日才正式拿到智財局掛號收文等語（見偵一卷第164頁）。故原審判決記載被告係於92年7月28日向智慧財產局申請上開檢舉獎金，顯有誤載，應更正為92年6月12日，併予記明。
（五）被告董冠利於92年4月23日至同年6月12日間某日第二次訊問檢舉人即證人李某，並在上開第二次檢舉筆錄登載虛偽不實之檢舉內容等事實，由下列證據堪予認定：
１證人李某分別於檢察官偵查、原審、本院更二審、更三審審理時，以證人身分具結而證述內容如下：
⑴於檢察官偵查時結證稱：「（問：第二次筆錄你有說到
有看到他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道和一輛銀色與車號00-0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化廂型車車號00-0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到在交流道交貨....。這些事實是如此嗎？）這個部分我不清楚，是他們（指被告董冠利）陳述給我聽的。實際上我沒有這樣講。（問：後來你又在筆錄裡講據我的觀察，從彰化下來那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭。這是你講的還是他們描述的？）是他們（指被告董冠利）自己描述的。」等語（偵一卷第148至150頁）。
⑵於原審審理時結證稱：「（問：檢舉後包含製作筆錄總
共與被告董冠利見過幾次面？）包括筆錄製作筆錄總共見過二次兩次均是在三皇三家，時間約是在92年年初，但是確定時間不確定。（問：該二次見面作何事？）均是製作筆錄。當時董冠利是否手持手提電腦製作筆錄？是。（問：有無將筆錄列印給你看，捺印指紋？）有。
（問：該二次筆錄於何地列印？）印象中一次在是統一
超商，另一次忘記了。（問：93年10月8日調查筆錄及偵訊中均稱做過兩次筆錄，第二次筆錄是董冠利請你製作，而內容是由董冠利描述給你聽？）是。（問：筆錄內容是否你說給董冠利聽？）第一次是我自己說的，第二次是董冠利大概陳述給我聽的。（問：第二次筆錄內容不是你所陳述，為何你要簽名？）【因為董冠利他說筆錄製作不是很詳細，董冠利他說要製作的詳細一點。
】（問：第一份筆錄有無提到你有看到何車號或工廠？）工廠或車子我大概均知道，我有提到。工廠是在永康民族路那邊，【我只有提到該一家工廠。車子應該是一部喜美的車子】，我不是很記得是否有說到詳細的車子情形。（問：第二份檢舉筆錄提到的車號（2K-815號、5Q-1190號、SS-8225號），是否你提供給董冠利？）我有提供車號，但是我不確定是否是上述的車號，【我有提供一台的車號，是喜美的一般房車的車號】。（問：
第二次製作筆錄時，訊問地點？）應該是在餐廳。（問：後來第二次筆錄製作完後，董冠利有無陳述筆錄內容？）有陳述。（問：有無提到車號及彰化工廠的事情？）有。（問：這部分資料是否你所提供？）不是。（問：有無當場提出質疑該資料不是你所提供？）沒有，因他說筆錄要製作的詳細一點才能夠陳報上去。」等語（見原審卷二第40至47頁）。
⑶於本院更二審審理時結證稱：「這份檢舉筆錄係在大灣
灣路三皇三家簡餐店製作的。【我沒有提供車號】，車號係他們寫上去的。（問：你有無跟他們說他們每一次駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車交接？）沒有。
（問：你有無說有一次你跟蹤他們剛好看到他們在交流道叫貨？）沒有。（問：為什麼都沒有這樣說，筆錄還簽名捺指紋？）這個程序我不清楚。」等語明確（見本院更二審卷第209頁背面、第210頁）。
⑷於本院更二審審理時結證稱：「第一、二次兩次筆錄相
隔一個月以上，地點都是在三皇三家。（問：第二次製作筆錄，董冠利說不符合領取獎金條件，是如何說？）董冠利僅說筆錄內容沒有完全不能提報上去，要詳細一點才能提報，因為第一次製作的不完全。（問：你是否有向董冠利反應說第二次筆錄內容，不符合你的檢舉內容？）我是沒有這樣反應，但我心裡覺得怪怪，但董冠利說程序一定要這樣，所以我就沒有多講。」、「我僅有跟董冠利指出嫌疑人在永康包裝工廠的實際地址，有違法製作光碟，也有指出有一輛黑色喜美轎車，車號是否有講我忘記了，我說那輛車在永康那間工廠出入，我僅是提供這兩個消息。」、「第二次製作筆錄的時候，是董冠利先向我描述之後，當場打字，才給我看筆錄。
」等語（本院更三審卷第138至142頁）。
⑸綜上，證人李某迭於檢察官偵查、原審、本院更二審、
更三審一致證述：「被告董冠利確曾於上開時地製作二次筆錄，且檢舉人李某並未提到廂型車及跟蹤到彰化交流道等事項 ，及第二次製作筆錄之時間並非92年4月23日，地點亦非保智大隊」等事實明確，堪予認定。至證人李某就有無提供喜美轎車車號及曾在高速公路交流道附近看過該喜美轎車乙節，雖前後所述略有出入而未能確定，然本院斟酌前述各項證據之調查結果，證人李某歷次所為之證述就關於本件主要犯罪事實已陳述一致，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至前述非關犯罪構成要件之其他事實，縱稍有紛歧，既不影響本件犯罪構成要件事實之認定，自難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值。
２依第二次檢舉調查筆錄記載：「我發現他們幾乎每次都駕
駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00-0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道在交貨，可是這次是同車型不同車牌，車號是00-0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，後來我怕被發現所以我就不敢再跟他了。」一節（見偵一卷第32頁），而證人李某於92年4月17日打電話予保智大隊第二保智大隊第二分隊值班警員黃信山檢舉稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事。」等語，據證人黃信山於原審結證屬實（見原審卷㈡第56頁），並有保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件紀錄表可參（見保智大隊受理各類侵害智慧財產權案件紀簿卷第2頁），足見第二次檢舉調查筆錄所記載之檢舉經過，與證人李某之檢舉內容顯然不同，是證人李某所證述：第二次檢舉調查筆錄所記載我看到他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道和一輛銀色與車號00-0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化廂型車車號00-0000交接盜版光碟，並跟蹤他們剛好看到在交流道交貨等情並非證人李某陳述之檢舉內容，而係由被告董冠利自行陳述記載等語，應與事實相符，堪予採信。
３按犯罪嫌疑人蔡榮斌等人從事違反著作權法之犯行而行蹤
不定，極難跟監，此觀協同被告董冠利偵辦本案之保智大隊警員董志容等人，於另案被告蔡榮斌位於台中住處跟蹤蹤彼等使用之廂型車至彰化地區時，亦曾失去另案被告蔡榮斌使用車輛蹤影而未能續行跟監等情亦可得知（見原審卷一第150頁） ，而依被告董冠利為檢舉人李某所製作之該份第二次檢舉調查筆錄所載，檢舉人李某發現前開工廠後，竟曾涉險跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之廂型車數次，甚至從台南縣永康市○○路，跟蹤至彰化交流道。則以檢舉人李某不具司法警察身分，未曾受過偵查技巧專業訓練之情況，竟能跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之犯罪交通工具前後距離長達百公里之遙，且未遭蔡榮斌等人發現有異，與前述司法警察董志容等人跟監另案被告蔡榮斌時，曾遭甩脫而無法續行跟監之狀況相較以觀，實難相信警詢筆錄所載檢舉人李某跟蹤行徑確有其事。
４檢舉人李某係於92年4月17日提出檢舉電話，然依第二次
檢舉調查筆錄所載，其日期為92年4月23日，已在一週之後，雖被告董冠利於本院更三審辯稱第一次與檢舉人見面時，因檢舉人檢舉內容並不明確故未製作筆錄云云，然與檢舉人供述曾製作二次筆錄、第二次詢問地點在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店，時間為一個月之後等情已有未符。且查，被告董冠利向智慧財產局遞送申請書所附送之檢舉人李某之警詢筆錄（化名陳國明調查筆錄，係第二次檢舉調查筆錄，見調查卷第2至4頁），其上非但未經偵訊人員之簽名，無從看出係何人所偵訊，且以化名陳國明之秘密證人申請，亦未附秘密證人姓名、年籍資料之對照表以供查核，而關於偵訊之時間及地點則分別記載訊問地點保智大隊、訊問時間為92年4月23日等亦均與實際情形不符，益徵被告董冠利為配合調查站蔡正哲等人於92年4月24日始追查到蔡榮斌等人所使用之前開車號00-0000號與車號00-0000號等廂型車，及製造盜版工廠在彰化地區等情資，而記載第二次檢舉調查筆錄係在其前一日即92年4月23日由李某檢舉提供至明，亦可窺見被告董冠利因心虛而未在第二次檢舉調查筆錄之偵訊人員處簽名以示負責，雖被告董冠利於偵查中辯稱：筆錄完成時，我並沒有當場簽名，我心想只要檢舉人有簽名就好了，我的部分將來要發文的時候再簽名就可以了云云（見他字偵查卷第157頁），顯非為執法多年之員警製作筆錄之應為之行為，衡情該筆錄乃係虛偽的，為符合請領檢舉獎金所刻意偽造，灼然可明。
（六）第二次檢舉筆錄記載車號00－0000號銀色廂型車與車號00-0000號等車輛之資料，應係台南調查站承辦人員所提供予被告董冠利之事實，由下列證據堪予認定：
１證人即台南縣調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱：「（問
：何時看過董冠利和康建誠？）92年4月22日當晚我們在民族路工廠作行動蒐證時，…，查到是保二的人，後來我當晚去的時候看到董冠利，但是當天有沒有看到康建誠我沒有印象。（問：92年4月22日看到董冠利時，他有無告知他的身分？）當時先到現場我的承辦人有與他接觸，確認他的身分，所以我才過去，遇到他們的副大隊長黃文超，我說該地是包裝工廠，今天不能動，當天我與副大隊長協商。…（問：發現上述車輛後，如何告訴高雄分隊？）我們跟到蔡榮斌台中市的住處，因黃文超的大隊長23日有去拜訪我們主任江桂馨，希望可以一起參與蒐證，主任問我意見，我說不同單位不能參與，因為無線電不同，無法聯繫，如果跟到一個階段，我們才由他們接手，所以我們跟到台中市後，才通知由他們接手跟監。（問：通知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽？）由董冠利帶隊，還有一個董志容。（問：董冠利和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號？）【4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號】及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。」等語（原審卷一第128至130頁）。
２證人即台南調查站承辦人員顏子杏於原審證稱：「（問：
行動蒐證過程，如何與高雄分隊接觸？ ）92年4月22日我們行動蒐證時，我們在永康市倉庫附近發現一部9V的廂型車，該車在我們守候的工廠繞，我們才查出，是保智大隊的車輛，發現後，我們因還沒有確定是工廠，所以當天原本不執行，我們就去找他們協調，請他們離開該工廠協調，且把我們的跟監情形告訴他們。（問：你們主任後來有無轉述、指示該案如何與保智大隊協調？）他是指示蔡正哲組長，由他轉述。他說我們協議的結論，我們負責南部的行蒐，如果有外縣市的行蒐再交由保智大隊。」等語（原審卷一第139、140頁、第143頁） ；於本院上訴審證稱：「（問：有無提供廂型車之情報給董冠利？）有，我們從永康跟監一部廂型車到台中之當天，就把廂型車之資料提供給董冠利，因我們當初協調偵辦結果，是跟監到後半段，也就是跟監到台中那邊以後之後續偵辦工作就交給他們處理。【（廂型車之資料係你向董冠利說的？）是的，我用電話通知董冠利到我們車上，在車上我當面向他說的。（問：在你向他提供廂型車之資料前，他是否知道有二部廂型車之事？）他不知道。】」等語（見本院上訴審卷第94、95頁）。
３證人即台南調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱 ：「（問：
：通知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽？）由董冠利帶隊，還有一個董志容。（問：董冠利和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號？）【4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號】及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。（問：董冠利和董志容有無告訴你們跟監的情形？）隔天他們跟到彰化，就沒有跟上，後來董志容有打電話跟我們說，承辦人跟我反應，我說要他們退回台中的原點，第二天他們再順利的跟到工廠。」等語明確（原審卷一第130頁）。
４證人即保智大隊副大隊長黃文超於原審證稱：「（問：對
於董冠利承辦該案你有無介入？）我們發現與調查局有重疊之後，我接到通知，說隔日要去調查局協調，這是我第一次介入本案，後來該案偵辦成熟，我有去跟檢察官報告，這是第二次介入，後來隔天要去搜索時，我是第三次介入。（問：93年4月23日有無帶同董冠利前往台南縣調查站協調該案的偵辦事宜？）當時我有帶他們去，另有一些幹部，我當時與該站主任熟識，介紹認識後，他們提供在永康辦案的經驗，交談僅半個小時。」等語（原審卷二第
49、50頁）。５證人即與被告共同承辦本案保智大隊警員董志容於偵查中
供稱：「（問：據你前述，你所率的小組係至台中市跟監2K-8156的車子才追查到盜拷的工廠？）是的 。（問：在你經過跟監蒐證前，你有無獲知該彰化縣芳苑工業區林晉楠盜拷光碟工廠？）沒有 ，未經跟監2K-8156的車子，我尚不知彰化縣芳苑工業區盜拷光碟工廠。（問：你如何得到2K-8156的車子這條跟監線索？）董冠利交給我的 ，大約是在92年4月中旬某日 ，董冠利電話通知我率員至臺中市執行搜證任務，當天晚上我率顏進嘉、林清雲及綽號叫『牛頭』的隊員共四人，駕車至台中市○○路空軍水南機場某公共停車場，與董冠利 。董冠利交給我車號00-0000、5Q-1190兩部廂型車之線索資料 ，要我注意該兩部車子的出現，並予以跟監。【（問：在92年4月22日之前，你是否已經至台中市跟監車號00-0000號與車號00-0000號兩部廂型車？）還沒有。（問：也就是說，在92年4月22日與台南站人員碰面之前你尚未接到跟監車號00-0000號與車號00-0000號兩部廂型車的任務？）是的。】」等語（見偵一卷第136-138頁）。
６綜合上開證人之證詞以觀，足見被告董冠利等保智大隊第
二分隊警員 ，係因於92年4月22日夜間至上開地點監視時，恰遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，董冠利 、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日（4月23日）保智大隊副隊長黃文超率領董冠利等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，並因無線電頻率不同，雙方約定協力辦理本次案件，並以階段分工方式進行合作。而台南調查站則係於4月24日從永康跟監一部廂型車到台中，始取得車號00-0000、5Q-1190號廂型車之情報。故保智大隊高雄分隊警員與台南調查站同時承辦本案時，尚未有二部廂型車之資訊，而係待蔡正哲、顏子杏等台南縣調查站人員於92年4月24日始提供前揭車號予被告董冠利，再轉知予董志容進行跟監等情甚明。
７至被告董冠利本院更三審雖辯稱：調查員顏子杏、蔡正哲
等人於92年4月24日告知前開廂型車車號時，其已於92年4月23日為檢舉人李某製作筆錄時得悉，但因防搶功，且不願與台南縣調查站合作，故未告知顏子杏或其他保智大隊同事云云。惟本案於92年4月22日被告董冠利 、康建誠與台南縣調查站人員在台南縣永康市○○路盜版光碟包裝工廠處不期而遇後，雙方已於翌日協調分工合作，且台南縣調查站於92年4月24日跟監至台中地區後 ，亦通知被告董冠利至台中地區接手跟監，雙方不僅有合作之協議，亦有合作之事實，被告董冠利仍稱因不願與台南縣調查站合作而未告知前開廂型車之車號等資訊云云，實難理解。況經證人顏子杏告知前開廂型車車號時，被告董冠利當知該廂型車車號已非自己獨得之線索，亦無再行保留之意義，然被告董冠利卻仍未表明自己知悉此部分資訊之事實，則被告董冠利倘果有此舉措，即顯違常情。又查緝違反著作權法犯罪難度甚高，並非一己之力可得完成，而另案被告蔡榮斌等人所為違反著作權法犯行，於台南縣及彰化縣均有相關犯罪場所，是查緝本案絕非被告董冠利一人可能完成，被告董冠利縱因台南縣調查站與保智大隊所屬機關不同，不願與台南縣調查站合作而未告知手上所擁有之資訊，當無連共同偵辦之保智大隊同事亦均隱瞞不予告知之理，是被告董冠利前開所辯，實與常情相違，尚難採信。
８由此足證，車號00-0000號銀色廂型車與車號00-0000號
車輛相關資料，係由台南調查站承辦人員調查員顏子杏、蔡正哲等人於92年4月24日所提供，並非如被告董冠利所稱：其於前一日即92年4月23日業已經由檢舉人李某所告知云云甚為明顯。
（七）１基上述各項證據綜合判斷，證人李某之指證，並無重大矛
盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人李某所指證其檢舉內容僅為台南縣永康市○○路○○號之7 有不明人士出入，載運盜版光碟為紅色喜美轎車等事項 ，並未提供車號00-0000號銀色廂型車與車號00-0000號車輛及在高速公路交貨等資訊，該等事項係由被告董冠利自行登載在第二次檢舉調查筆錄等犯罪情節非屬虛構，且依卷附之保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件紀錄表記載：檢舉內容為「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語，足認第二次檢舉調查筆錄所記載係由李某提供車號00-0000號銀色廂型車與車號00-0000號車輛及在高速公路交貨等資訊之內容，顯屬虛偽不實。是以，被告董冠利於其職務所製作之上開第二次檢舉調查筆錄登載不實內容之犯行，事證明確，應堪認定。
２至被告董冠利之辯護人辯護以：第二次檢舉調查筆錄其上
偵訊人員處未經被告董冠利簽名，顯不符合公文書程式，自不構成登載不實公文書罪云云。惟刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上制作之文書 ，刑法第10條第3項定有明文。亦即公務員本於其職務，以文書表示一定之意思者，即屬公文書，無論其制作之程式如何，是否循機關內部行政程序判行發文，以公務員本身之名義行之，或以國家機關之名義行之，均所不問（最高法院88年度台上字第5600號判決意旨參照）。依卷內第二次檢舉調查筆錄已載明係由保智大隊職務上所製作之調查筆錄，而被告董冠利亦不爭執係其本於職務，訊問檢舉人李某而製作之訊問筆錄，並以其機關大隊長名義向智慧財產局提出申請而附在申請書為附件，則依該筆錄所表示者亦為警方人員本於職務上訊問李某，記載其訊問內容所製作之筆錄，乃表彰警詢調查筆錄之一定意思，自屬公文書無疑，是被告董冠利是否在第二次檢舉調查筆錄其上偵訊人員處簽名，並不影響公文書之性質。是被告董冠利之辯護人執此抗辯，尚非有據，自無足取。
（八）被告董冠利應有行使上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，向智慧財產局詐領高額檢舉獎金之主觀犯意之事實，由下列證據堪予認定：
１按經濟部為加強查禁仿冒商品，貫徹防制仿冒工作政策，
對查獲仿冒案件之人員予以獎勵，除訂頒給獎要點，其要點第3點第1款及第5點第3款規定，提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件之檢舉人，查獲全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結經提起公訴者，可核發檢舉獎金外，另為加強查緝盜版光碟工廠，以保障合法，打擊不法針對依檢舉而查獲盜版光碟工廠之檢舉人予以獎勵，另訂定給獎實施方案，其第4點第1款規定：「給獎對象：於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人，可核發更高額之檢舉獎金，是上揭給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同。又依經濟部智慧財產局98年11月12日智國企字第09800094260號函說明二 ：給獎要點及給獎實施方案等二項獎勵措施，二者在獎勵適用之範圍及對象差異為：給獎要點核發獎勵範圍為查獲一般仿冒案件，獎勵對象為檢舉人及查獲執行人員；而給獎實施方案獎勵範圍則僅限於查獲盜版光碟製造工廠，其獎勵對象亦僅限於檢舉人。經查本案係經檢舉而由保智大隊、台南縣調查站等單位共同查獲之盜版光碟製造工廠，因而分別適用上述二項獎勵規定，其中查獲案件執行人員之獎金因給獎實施方案僅適用檢舉人，因此係由台南縣調查站依據給獎要點規定向本局申請等語（本院更二卷一第195至196頁）由此可知，因給獎實施方案之檢舉獎金較給獎要點為高，其具領條件較為嚴苛，即適用給獎實施方案者須符合「於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據。」及「因而查獲盜版光碟工廠」二個要件，二者缺一不可，且智慧財產局係依據申請單位檢送之申請文件資料為書面審核，作為是否給獎及依何規定給獎之判斷準據。易言之，檢舉人倘於檢察機關、警察機關、經濟部或其他有權受理檢舉之機關「發覺後」，始提供具體事實證據者，或提供之事證不具體，或祇查獲盜版光碟包裝廠而非製造廠者，均不合於給獎實施方案之規定，應無疑義。２依給獎要點第2點、第3點第1款、第5點第3款及第6點規定
，僅須提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結，經提起公訴，即可核發檢舉獎金。則依本件檢舉人李某於92年4月17日先以電話檢舉：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語（見保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件記錄簿第2頁）；復於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處，向被告董冠利告知有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7（嗣經查獲該址係盜版光碟之【包裝工廠】，非具有製造光碟射出成型機之【製造工廠】）及載運光碟之紅色喜美轎車」等檢舉事項，已如前述。嗣於92年4月30日，被告董冠利所屬保智大隊與台南縣調站，經臺南地檢察署檢察官指揮，在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號及永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處同步搜索，確有查獲林晉楠等15人所組之重製盜版光碟集團，嗣渠等涉嫌違反著作權案件並經同前地檢署偵查起訴，有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄（見偵一卷第21至92頁）及台灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第5193、7316、7694、8065號起訴書一份，亦如前述。準此，被告董冠利如以查獲單位之身分，檢具第一次檢舉調查筆錄，送請經濟部智慧財產局核發獎金，亦符合上開給獎要點規定，得核發檢舉獎金。況智慧財產局97年10月27日智國企字第09700094620號函文亦已敘明:「假如本案檢舉人之檢舉內容僅止於『台南縣永康市○○路○○號之7房屋內涉有侵害著作權情事』.... 假如本案無『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造光廠給獎實施方案」第4點之適用，則符合『經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點』第3點規定之適用。」等語（見本院更一審卷第169頁）。
３惟如適用給獎實施方案申請檢舉獎金，依給獎實施方案第
3點、第4點第1款、第7點規定 :「本方案適用範圍，以查獲具有製造光碟射出成型機或刻板機等製造機具之工廠為限」、「於檢察機關、警察機關、本部及其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人」、「檢舉獎金之申請，由查獲單位填列申請書，並檢具扣押筆錄、偵訊筆錄、移送書、起訴書、緩起訴處分書、判決書及有關檢舉資料，送請本部智慧財產局核定金額後發給檢舉人」，是本件檢舉內容是否符合該實施方案之給獎條件，即應端視檢舉人李某之檢舉是否早於檢警機關及受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，及本件盜版光碟工廠是否因其檢舉而查獲等事項而定。準此可見，依本件檢舉人李某之檢舉內容，如前述既已符合可具領檢舉獎金之要件，惟被告董冠利竟仍對李某再製作第二次檢舉調查筆錄而記載由李某檢舉「盜版工廠之位置」及「運送盜版光碟之車輛車號」等事項，顯然足證被告董冠利係為符合適用給獎實施方案者所規定之「於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據。」及「因而查獲盜版光碟工廠」二個要件，而刻意將上開內容不實之檢舉內容登載於第二次檢舉調查筆錄，並將製作第二次檢舉調查筆錄之日期，故而記載為92年4月23日 ，以配合調查站於92年4月24日查得本案「盜版工廠之位置」及 「運送盜版光碟之車輛車號」等事項之前，凡此俱見被告董冠利在主觀上具有意圖為詐領給獎實施方案所定高額檢舉獎金之不法犯意，甚為明灼。
４且參以，被告董冠利係保智大隊第二分隊，負責違反智慧
財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，對查緝違反智慧財產權案件有關申辦檢舉獎金等相關規定，應知悉甚稔，並據本院更三審向智慧財產局查明函覆稱：本局相關給獎規定除函知相關司法單位外並送刊行政院公報，另本局網頁亦宣導一般民眾有關給獎要點及給獎實施方案相關資料搜尋等語（本院更三審卷第105頁）。再佐以，證人李某於本院更三審審理時亦結證稱：（問：董冠利是否有檢舉獎金拿相關辦法給你看？）我印象中在第一次董冠利有拿智慧財產局拿的宣導手冊給我看（本院更三審卷第139頁），益徵被告董冠利對於給獎要點及給獎實施方案等檢舉獎金相關規定，難推諉不知悉。是依上情，並參酌被告董冠利專職負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，顯見被告董冠利對於上揭給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同乙節已熟知至明，是以為符合給獎實施方案之檢舉獎金具領要件，而虛偽登載第二次檢舉調查筆錄之主觀不法意圖明白可見。
（九）被告董冠利持上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，向智慧財產局申請而行使之，致智慧財產局陷於錯誤而依給獎實施方案核發高額檢舉獎金之事實，由下列證據堪予認定：
１查被告董冠利有於92年6月12日填具 「經濟部查禁仿冒商
品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，向智慧財產局申請核發檢舉獎金，經智慧財產局承辦人員吳鶴飛於同年 7月28日收文受理上開獎金之申請後 ，即於93年2月10日由該局國企組人員簽請依「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」，分階段核發檢舉獎金（第一階段於按件移送後申請1/4金額757,423元；第二階段於案件偵查終結後申請1/4金額757,423元），總計二階段檢舉獎金金額為1,514,846元（另第三階段為案件經第一審法院判決有罪後申請1/2金額1,514,845元，尚未核發），並將該獎金先行匯入保智大隊南港富康郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再由該大隊轉匯入內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000）內，復經保五總隊第二大隊電請董冠利轉知檢舉人李某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金121萬1877元，董冠利乃偕同康建誠，於92年9月21日共同駕車至台南載同檢舉人李某前往高雄縣岡山鎮保五總隊領取前開獎金之事實，業經被告董冠利及證人李某、吳鶴飛等人分別於調查站、偵訊、原審及本院歷次審理時供證在卷，並有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年度他字第967號第21至92頁）、智慧財產局93年3月4日智國企字第09300013600號函檢送之請領查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金分配表、保智大隊黏貼憑證用紙、查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金報支計算清單、印領清冊等資料在卷可稽（見93年度偵字第10388號卷第83至90頁）。
２又查，依經濟部智慧財產局97年8月29日智國企第0000000
0000號函稱：「說明：……另有關本案檢舉內容是否適用『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』一節，查本局接獲司法單位有關檢舉人獎金之申請，基於檢舉人身分保密及機關互信原則，均係以申請單位所送之相關文件資料進行【書面審核】，經審核保智大隊第二中隊高雄分隊92年6月12日填具之檢舉人獎金申請書案情概要記載：『本分隊經檢舉人檢舉在右地點有疑似盜版光碟之製作…因查獲嫌犯之製作、印刷、包裝盜版光碟工廠。』，即該申請書所附92年4月23日製作之調查筆錄中檢舉人具體指出交貨車輛之車號、並表示『你們警方只要跟著這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭』等語，核與『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』第4點「給獎對象」規定：『㈠於檢察機關、警察機關、本部其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人。』尚無不合，本局爰依上開方案之規定核與檢舉人獎金。」等語（本院更一卷第94至98頁）。足認被告確有向智慧財產局行使上開不實檢舉筆錄，而該局即係經書面審核被告董冠利申請書所檢附之相關偵訊筆錄等資料，本於第二次檢舉調查筆錄所記載：「檢舉人李某曾提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00-0000號與車號00-0000號等廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊，因而查獲盜版光碟工廠。」，因認核與『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』第4點之給獎規定相符，而核發本案檢舉獎金，應堪認定。
３至被告董冠利之辯護人雖以：被告董冠利並未陳明係依給
獎實施方案申請檢舉獎金，且是否依給獎實施方案核發檢舉獎金，係智慧財產局行政裁量權之行使，並非被告董冠利所能決定，是被告董冠利自不構成行使登載不實公文書及詐領檢舉獎金之犯行云云。然查依經濟部智慧財產局98年11月12日智國企字第09800094260號函稱 ：說明㈡本局對於「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」有其特定適用範圍及對象之規定已如前述說明，而檢舉人無論係提供光碟包裝工廠或製作工廠之情資予司法單位，其最終是否適用給獎方案，除在於提供事證外，尚需由司法單位查獲屬實，即以提供事證與最終查獲關係間之相關事證文件資料為據；本案經查獲人提供事證資料，亦經保智大隊據以查處，其查獲盜版光碟製造工廠之最終標的與檢舉人所提供之情資有因果上關係，本案本局爰依給獎方案之規定核予檢舉人獎金，尚符規定。㈢本局對於檢、警、調等單位查獲侵害智慧財產權案件獎勵金之核發，係經查獲單位所函送之個案相關資料、詳與文件審查後，再依給獎要點或給獎方案辦理給獎事宜；是以所詢事項是否適用相關獎勵措施，最終仍須依實際個案文件資料綜合審酌後據以辦理等語（本院更二審卷第195、196頁）。依上可知，智慧財產局對於檢、警、調等單位所檢送之侵害智慧財產權案件獎勵金案件，其核發之審查，係採就查獲單位所函送之個案相關資料及文件予以書面審查，再依實際個案文件所陳明之檢舉案情，而適用給獎要點或給獎方案辦理給獎事宜，則智慧財產局裁量範圍既僅就查獲單位所函送之個案相關資料及文件所陳明之檢舉內容為形式上之書面審查，並不為實質內容是否屬實之審查，是智慧財產局乃因被告董冠利所檢附之第二次檢舉調查筆錄，而認定李某之檢舉內容符合給獎實施方案所規定之具領檢舉獎金條件，予以核發檢舉獎金，被告董冠利上開行為，即該當行使登載不實公文書及詐領檢舉獎金等犯罪構成要件，被告董冠利之辯護人前揭辯護，尚非可採。
４再者，證人即智慧財產局承辦本案申請檢舉獎金案人員吳
鶴飛雖證稱：「即使檢舉筆錄沒有記載檢舉人已經跟監到彰化，但基於鼓勵檢舉的立場仍會給獎，重點在於要查獲工廠盜版光碟的製造機具，本案既有查獲事實，即便檢舉筆錄只記載檢舉到包裝工廠位置或是出入車輛，沒有特定車號，如果有同步搜索還是會給獎」、「以我來審核，我還是會核發獎金，至於上面會不會接受，我就不知道」等語（本院更二卷第207至209頁）。惟按給獎要點及獎實施方案等二項獎勵措施，二者在獎勵適用之範圍及對象均有差異，因給獎實施方案之檢舉獎金較給獎要點為高，其具領條件較為嚴苛，即適用給獎實施方案者須符合「於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據。」及「因而查獲盜版光碟工廠」二個要件，是以，智慧財產局是否得適用給獎實施方案予以核發檢舉獎金，仍須依據給獎實施方案之規定，就申請單位檢送之申請文件資料為書面審核，以判斷是否符合給獎規定，而本案如依李某第一次檢舉內容，並不符合給獎實施方案之給獎規定，業經本院認定其法律適用如前述，則證人吳鶴飛所言還是會依給獎實施方案給獎之詞，應屬其個人意見，並不具有決定法律解釋及適用之效果，況其法律見解及適用是否妥適，亦有可議，當然不影響本案之認定，自無從據為被告董冠利有利之證明。
５基上所述，被告董冠利持上開內容不實之第二次檢舉調查
筆錄，向智慧財產局申請而行使之，致智慧財產局陷於錯誤而依給獎實施方案核發高額檢舉獎金之犯行，足堪認定。
（十）另依各類所得稅扣繳率標準第2條第1項第10款，告發或檢舉獎金按給付額扣取百分之二十稅金。查本案經智慧財產局依給獎實施方案所核發之檢舉獎金，由檢舉人李某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金1,211,877元（原未稅前1,514,846元，扣除20 %稅金），但如依李某第一次筆錄原檢舉內容，應僅符合給獎要點第3點第1款及第5點第3款所規定之核發檢舉獎金未扣稅前667,500元，扣除20%稅金後為534,000元，此經智慧財產局函覆本院稱：本案檢舉人獎金依行政院92年3月19日核定施行之「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」核算檢舉人獎金為667,500元等語在卷，有該局99年8月19日智國企字第09900075550號函附卷可稽（本院更三審卷第105頁）。是以，被告董冠利利用上開方式，向智慧財產局詐領所得財物，應即係依給獎實施方案檢舉人李某所得領取之1,211,877元及依給獎要點檢舉人李某所得領取之534,000元的差額677,877元，亦堪認定。
（十一）被告董冠利利用上開方式，向檢舉人李某詐得之財物為174,000元之事實，由下列證據堪予認定：
１查關於請領本案檢舉獎金之過程，係由被告董冠利填載申
請書檢據第二次檢舉筆錄請領檢舉獎金，復由董冠利於93年9月21日開車載送檢舉人李某領取獎金，共計1,211,877元，且被告董冠利於載檢舉人李某返回台南途中，向李某表示：「前開獎金36萬元係屬檢舉人李某所應得」等語，檢舉人李某遂取走36萬元 ，將其餘851,877元留在車上交付董冠利等情，業據證人李某於原審證稱：「（問：董冠利對你說「36萬你留著，其他的你留下」時是大聲還是小聲？）我沒有注意到，但是他是轉頭過來跟我講的。」等語（第10388號偵卷第234至235頁)；於原審證稱：「（問：93年9月21日是否與董冠利去領檢舉獎金？）是。（問：在保五總隊當面受領多少錢？）壹佰貳拾萬左右。（問：93年9月21日之前乃至當天董冠利有無說要與你同分該獎金？）沒有。（問：沒有提到分錢，為何93年9月21日董冠利在你領錢後，要求要跟你分錢，而你無異議？）他說我的部分就是36萬元，所以我就沒有提其他的部分。（問：36萬元是否你自己數的？）是。（問：為何簽收1百20幾萬，而僅拿36萬元而不異議？）事件中我不知道我該拿多少獎金。」等語（原審卷二第42、43頁）；於本院上訴審及更二審證稱：「（問：你當時確實拿到多少？）我只拿36萬元，我當時坐在車之後座，因董冠利說我的部分只有36萬元，叫我自己數36萬元，我數36萬元拿起來之後，就把其他的錢放在後座。」（見本院上訴卷第102頁，本院更二審卷第205、206頁）；於本院更三審審理時又指證被告董冠利告知其中36萬元係伊該得之檢舉獎金，由伊由牛皮紙袋取走36萬元後，其餘留下等語不移（本院更三審卷第140、141頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊97年9月2日保二警二字第0970008816號函及所附資料、內政部警政署保安警察第五總隊97年8月18日警保五警字第0970010326號函及所附資料在卷可參（見本院更二審卷第100至106頁、第110至114頁）。此外，檢舉人李某配偶蕭慧瑛屏東郵局帳戶於領取檢舉獎金當日即93年9月21日存入36萬元，亦有屏東郵局函影本及帳戶交易明細表影本各乙紙在卷足憑（見調查卷㈠第114至117頁），足徵檢舉人李某前開證詞當屬有據而可採信。
２被告董冠利於92年4月23日至同年6月12日間某日第二次訊
問檢舉人李某，係以詐術使李某相信第一次製作之筆錄不完全而重新製作內容不實之第二次檢舉調查筆錄。
⑴證人李某於原審證稱：「（辯護人問：第二次筆錄內容
不是你所陳述，為何你要簽名？）因為董冠利他說筆錄製作不是很詳細，董冠利他說要製作的詳細一點。（辯護人問 ：為何簽收1百20幾萬，而僅拿36萬元而不異議？）事件中我不知道我該拿多少獎金。（法官問：有無當場提出質疑該資料不是你所提供？）沒有，因他說筆錄要製作的詳細一點才能夠陳報上去。」等語（原審卷二第38至48頁）。
⑵證人李某於本院更二審原審證稱：「（審判長問：為什
麼會知道車號，車號亦你提供，還是他們主動寫上去的？）我沒有提供車號，車號係他們寫上去的。（審判長問：你有無跟他們說他們每一次駕駛箱型車到交流道跟一量銀色箱型車交接，有沒有這樣說？）沒有。（審判長問：你有無說有一次你跟蹤他們剛好看到他們在交流道叫貨？）沒有。（審判長問：為什麼都沒有這樣說，筆錄簽名捺指紋？）這個程序我不清楚。（命法官問：
製作第二份筆錄有沒有跟你說申請獎金所用？）他們就說筆錄不完全，不符合程序，他們跟我說筆錄製作完，對方如果有確定後（也就是被檢舉的事情有確定）就會有獎金。（法官問：領取獎金你跟他們一起去，你應該知道獎金就是發給你的？）是我跟被告去領的，可是被告跟我說我的部分只有36萬元。（法官問：36萬元有無問什麼？）沒有說到這些，我也沒有問。（法官問：警察如何跟你說的？）就在車上跟我說，我可以拿的部分只有36萬元，剩餘的錢我就給他。（法官問：警察說你只可以領36萬元理由係要扣除稅金或其他費用，還是要跟你分一杯羹而已？）我不知道。（法官問：本身有無起訴移送？）沒有。（審判長問：既然不是真正知道這些事情，為何還敢領取獎金？）當初我確實有檢舉工廠的事情，至於他們處理的過程我不知道。（辯護人問：
這筆檢舉獎金，稅金是以誰的名義扣稅？）我領的獎金，應該係我扣稅的。（辯護人問：董冠利要你只拿36萬元心中有沒有疑問？）沒有任何疑問。因為我不知道他們。」等語（本院更二卷一第204至209頁）。⑶證人李某於本院更三審原審證稱：「（法官問：你是否
有向董冠利反應說第二次筆錄內容，不符合你的檢舉內容？）我是沒有這樣反應，但我心裡覺得怪怪，但董冠利說程序一定要這樣，所以我就沒有多講。（法官問：
第二次製作筆錄時，董冠利是否有提到獎金多少錢？）他沒有提。（法官問：董冠利是否有拿檢舉獎金相關辦法給你看？）我印象中在第一次董冠利有拿智慧財產局的宣導手冊給我看，但第二次就沒有。（法官問：在董冠利告訴你獎金36萬元之前，你是否知道檢舉獎金的金額？）我不知道。（法官問：你從宣導短片、手冊知情嗎？）大概看了一下，但是有很多種方式，所以我不清楚像我這種情形，可以領多少獎金。（法官問：當時董冠利告訴你可以得到36萬元時，你覺得很多或很少？）不會，我想檢舉可以領獎金就好，我沒有概念可以領多少錢。（法官問：你當時可以領到1百多萬元，後來你拿到36萬元，你覺得如何？）我只是認為36萬元是我自己該得到的，我並不知道程序是如何，多出來的部分應該歸誰，我也不知道，我僅是知道可以拿到獎金。（法官問：1百多萬元獎金，你拿到36萬元，是否有被詐騙的感覺？）沒有，我覺得36萬元獎金就很多了。」等語（本院更三卷第137至144頁）。
⑷被告董冠利與檢舉人李某事後雖曾數度以電話討論有關
檢舉獎金之核發問題，此有被告董冠利所持0000000000行動電話與檢舉人李某所持行動電話 ，於93年8月31日、同年月23日、9月2日、9月13日之通訊監聽譯文在卷可參（原審卷一卷第76至84頁）。惟觀諸前述監聽譯文內容，並不足以證明李某確知製作第二次筆錄可以獲得更高額之獎金。其中有較為詳細之討論者，如93年8月31日18時2分5秒許之文內容中，被告董冠利向檢舉人稱：「那個稅額部分，喔，我們進去以後，....然後我們好好跟他們那個承辦人員，那一方面，由我來跟他談，你在旁邊聽就好。....我們在當日那天，有沒有...該你的，你領完.....剩下該繳的，他就一切先把他扣掉。」等語（見原審卷一第78、79頁），僅僅足以顯示李某與被告董冠利確曾討論稅務問題，並不足更進一步證明李某確知製作第二次筆錄可以獲得更高額之獎金。３檢舉人李某依真實之第一次筆錄原檢舉內容，應符合給獎
要點第3點第1款及第5點第3款所規定之核發檢舉獎金未扣稅前667,500元，扣除20%稅金後為534,000元，業如前述，而李某因被告董冠利向其詐稱獎金36萬元係屬檢舉人李某所應得，而僅取走36萬元，將其依給獎要點所得領取之534,000元與實際取走之36萬元之差額174,000元，連同被告董冠利向智慧財產局所詐得之677,877元，合計851,877元留在車上一併交付被告董冠利，換言之，被告董冠利利用上開職務上之機會，除向智慧財產局所詐得677, 877元外，同時向向檢舉人李某詐得174,000元。
４綜上，本件檢舉人李某雖看過給獎實施方案與給獎要點之
規定，惟就該案獎金之核定，法院尚且需函詢經濟部智慧財產局，或查閱相關函令、簽呈等資料方能知悉，顯見檢舉人所得領取之獎金高低，並非一般民眾一望即知其詳情。又監聽譯文亦僅顯示李某與董冠利曾討論稅務問題，難以證明李某確知製作第二次筆錄可以獲得更高額之獎金。況且檢舉人李某原先製作第一次筆錄後，即可合法領取667,500元（扣除20%稅金後為534,000元） ，而甘冒風險配合被告董冠利製作第二次之不實筆錄後，反而僅能分得較少之36萬元獎金，倘認李某果真知悉其中之利害關係，而與被告董冠利基於共同之犯意聯絡而為之，實有違常理。此益徵李某係基於對董冠利警察身分之信賴，相信被告董冠利所言，即因被告董冠利之詐術而相信第一次製作之筆錄不完全而配合重新製作內容不實之第二次檢舉調查筆錄，並於領取獎金後，再因被告董冠利之詐術，將其所得領取之174,000元交付被告董冠利 。本院更三審判決認被告董冠利與李某成立向向智慧財產局所詐取財物之共同正犯，尚有未洽，附此敘明（最高法院100年台上字第536號判決第4頁即發回意旨（一）參照）。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨被告董冠利矢口否認有行使公務員登載不實文書及利用職務詐取財物等犯行，辯稱：
１當初伊只是負責查緝工作，申請及申辦獎金並非伊的業務。
２伊與李某見過兩次面，都是在三皇三家見面，時間點伊並
不確定，但伊知道伊與他第一次見面之後，伊請他再給伊更詳細具體的資料，所以沒有製作筆錄，隔一、兩天後第二次見面，檢舉人具體陳述後，伊才製作筆錄，這份筆錄並沒有呈報上去，伊只有口頭向分隊長報告伊所得到的訊息。伊製作前開筆錄時，檢舉人李某確實曾提及車號00-0000號與車號00-0000號二車車號，亦曾提及跟蹤前開車輛至彰化交流道處等事項，伊並未在所製作之前開警詢筆錄上登載不實事項，李某所領取之檢舉獎金，全數由檢舉人李某取走，伊並未從中拿取部分檢舉獎金，伊向檢舉人製作筆錄時有給檢舉人看給獎要點的相關規定，而且做完筆錄也有給檢舉人看過，如果伊要詐領的話，伊就不會這樣做；在獎金尚未核發時，過程都是檢舉人自行與智慧財產局電話聯絡討論，檢舉人自己也很清楚瞭解他的權利，領取獎金時，都是在保五總隊各科室長官面前點算並告知他金額及他的權利，檢舉人自己都很清楚，我不可能在車上可以詐騙檢舉人，而且檢舉人也證明我並沒有跟他協調過或要求過云云。
（二）不採的理由１被告董冠利之所辯與與前揭「一、認定犯罪事實所憑之證
據及理由Ⅱ實體方面」中所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２按「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」第六條及「經濟
部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案 」第7點均明確規定，檢舉獎金之申請，係由「查獲單位」填列申請書，並檢具扣押筆錄、偵訊筆錄及其他等相關資料，送請經濟部智慧財產局核定金額後發給檢舉人，查獲單位即為查緝單位，從而查緝人員即為檢舉獎金之申請人員，被告董冠利既負責違反智慧財產權案件之查緝工作，從而其所查緝案件之檢舉獎金申辦工作，當然亦屬其職權所負責之範圍，被告董冠利「申請及申辦獎金並非伊的業務」之所辯，即無可採，被告利用職務上申辦檢舉獎金之機會詐取財物，當然該當「利用職務上之機會」此一構成要件。
３另被告董冠利之辯護人為被告辯護稱：檢舉人李某之所以
故為證稱其僅領取36萬元，無非意欲藉此自行保留其所獲得之其餘獎金851,877元云云。然查檢舉人李某取得該檢舉獎金當日即存入前開帳戶內，而該日存款數額確係僅有36萬元等情，有前開明細可資佐證。又該筆獎金係檢舉人李某於保五總隊經保五總隊大隊長頒發所得，依一般人民對於公務機關行政措施之信任，檢舉人李某於將該筆檢舉獎金存入該帳戶時，應無預期該筆獎金事後將遭追回而預行另將部分款項存於他處，藉以避免司法機關追緝索回之可能。況倘如檢舉人欲保留其所領取之檢舉獎金，則其於偵查或原審審理時，大可附合被告董冠利之說詞而虛偽供稱曾告知被告董冠利前開廂型車車號及工廠地點，如此一來，除前開85萬餘元外，甚可保留全數檢舉獎金。從而，辯護意旨指摘檢舉人李某前開證詞有所保留云云，當無可採信。
４本院更三審之共同被告康建誠（業經判決無罪確定）於本
院更三審審理時雖亦否認聽聞董冠利有向李某表示：「前開獎金僅有36萬元係屬檢舉人李某所應得，其餘851,877元要留下。」等語，然康建誠於本院更三審時亦係本案共同被告，而被訴與被告董冠利共同利用機會詐取財物，自難期其就不利於己之事實為陳述，是被告康建誠前揭證詞，亦不足逕為被告董冠利有利之認定。
５至本案經查該餘款之流向，雖經原審調取被告董冠利所有
臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、中國農民銀行、第一商業銀行、國泰世華銀行、高雄市第三信用合作社中國信託商業銀行、郵局等帳戶及其家人所有郵局、第一商業銀行、華南商業銀行、兆豐國際商業銀行、台灣新光商業銀行、中國信託商業銀行等帳戶往來明細，均未發現於93年間9月間有大筆金額存入（見原審卷三第2至45頁），然一般人對於金錢之處理，並非一概存入銀行，且被告董冠利為司法警察人員，對於檢警查證資金流向必然會透過調閱其金融帳戶之方法，亦有智識，自無存入銀行自留證據之理，是上開證據方法亦不足為被告董冠利有利之認定。
６綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被
告董冠利之所辯，應係卸責之詞，不足採信。從而，被告董冠利行使不實公文書及利用職務上機會詐領財物之犯行，事證明確，足堪認定。
三、論罪科刑之理由
（一）按被告董冠利於93年9月21日最後犯罪行為後 ，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。茲就本件涉及法律變更之部分述明如下：
１按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文 。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明 。又以本次刑法修正之比較新舊法之適用，除與罪刑無關者，例如易刑處分，拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於為人之法律，於比較新舊法法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照及97年度台上字第902號判決意旨參照。２按刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95
年7月1日施行，其中刑法第10條第2項 ：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」之規定；已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」 ，另貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定 ，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定 ：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。因此，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定 ，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員之定義 ，因修正後刑法規定公務員定義，較修正前，已具體限縮其範圍，本應以修正後刑法之公務員規定對被告董冠利有利，然本件被告董冠利係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，行為時借調稱保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，依修正前貪污治罪條例第2條之規定，其係該條例規範之 「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條修正後刑法第10條第2項及之規定，亦係貪污治罪條例規範之「公務員」，新舊法有關公務員之規定，自無不利於被告董冠利。
３修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，經比較新舊法
之結果，被告所犯上開行使不實公文書及利用職務上機會詐領財物之犯行，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一處斷，準此，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，有利於被告董冠利。
４修正刑法第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。
５修正刑法第37條第2項已由原先之 「宣告六月以上有期徒
刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。
６經綜合比較前揭新舊法結果，被告董冠利無論依新舊法之
規定，均屬公務員 ，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條之規定並無較有利於被告之情形 ，又被告董冠利所犯上開行使不實公文書及利用職務上機會詐領財物之犯行，依當時修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，係從一重之貪污治罪條例第5條第 1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，修正後新刑法已刪除第55條後段牽連犯之規定，則前開二行為，因係屬侵害二個個別不同之法益，自應以二個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，修正後第33條第5款之規定 ，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告，另關於褫奪公權部分 ，刑法第37條第2項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第2項之規定為之 ，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定亦未有利於被告。則本院綜合上情，比較新舊法結果，並基於法律整體適用原則，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第10條第2項、第55條後段 、第33條第5款、第37條第2項及貪污治罪條例第2條之規定。
（二）１又按貪污治罪條例第5條第1項第 2款所定之利用職務機會
詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。被告董冠利為保智大隊警員，負責承辦違反著作權法案件之偵辦，其利用偵辦過程與檢舉人李某接觸並為其製作警詢筆錄之機會，以詐術製作第二次筆錄（不實筆錄），再以登載不實之公文書向智慧財產局持以行使，使智慧財產局核發超過本應核發之較高額檢舉獎金給檢舉人，並以詐術使檢舉人陷於錯誤而誤信其應領取較本可領取少之獎金，而將智慧財產局多核發之獎金，連同一部份其可領取之獎金，一併於領取後交付被告董冠利，核被告所為係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪 ，及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。被告董冠利明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為，應為行使前開文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告董冠利利用不知情之檢舉人李某而詐取智慧財產局超額核發之檢舉獎金，係間接正犯。被告董冠利所犯前開行使公務員登載不實文書罪及利用職務上之機會詐取財物二罪間，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定， 從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪處斷。
２被告董冠利向李某詐取財之犯行部分，係其整個利用職務
機會詐取財物罪犯行之一部分，並非另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。檢察官於本院更二審98年10月20日準備程序中當庭表明：被告詐騙對象應該包括智慧財產局及檢舉人二者等語 （見本院更二審卷第160頁），認被告董冠利該部分犯行，係另犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有未洽，併此敘明。
（三）爰審酌被告董冠利為從事司法偵查犯罪之公務員，原應戮力從公，誠實清廉從事公務，不得貪圖不法利益，竟利用職務上之機會詐取財物，破壞國家公務員形象，及犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處被告董冠利有期徒刑七年六月，並依貪污治罪條例第17條 、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權四年，以資懲儆。至公訴意旨雖以被告董冠利犯後對於明確之犯罪事實，不能坦承犯行，對檢察官鼓勵其檢舉共犯及同意其適用證人保護法之善意，充耳未聞，犯罪後態度不佳，請求就被告董冠利部分量處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣一百萬元，並宣告褫奪公權五年云云。惟審酌被告董冠利於本件所為犯行之情節及所得等情況，認量處上述之刑，應已足資警惕，附此敘明。
（四）１又依貪污治罪條例第10條第1、3項規定，犯第4條至第6條
之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。再依經濟部智慧財產局96年10月15日智國企字第09600088150號函釋 ：「依『經濟部鼓勵檢舉盜版先碟梨造工廠給獎實施方案』第八點之㈠規定，獎金之給與，如發現有詐領情事，除依法追究外，並追繳其已領之獎金。」（見本院上訴卷第146頁）。從而，被告董冠利利用職務機會詐得之財物即犯罪所得851,877元應予追繳，其中677,877元發還經濟部智慧財產局，其中174,000發還檢舉人李某，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
２檢舉人李某實際所領取之36萬元，與被告所詐得之財物無
涉，無論該36萬元李某如何處理，皆與被告董冠利應予追繳發還被害人之金額之計算無關。又給獎實施方案僅適用檢舉人，並不適用執行人員，再依經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點第4條之規定 ，其核發給執行人員及檢舉人之「執行人員獎金」及「檢舉人獎金」，係各別核發，最高法院發回意旨雖指明應查明被告董冠利所能獲得之獎金（最高法院100年台上字第536號判決第5頁即發回意旨（二）參照），然被告董冠利係向智慧財產局詐取檢舉人獎金，與其自身所能獲得之「執行人員獎金」無涉，無論被告董冠利所能獲得之獎金有多少，皆與被告董冠利本件所詐得之「檢舉人獎金」有多少無關，當然亦與其應於追繳發還之金額之計算無關，併此敘明。
四、撤銷改判之理由被告董冠利利用上開方式，向智慧財產局詐領所得財物，應為依給獎實施方案得領取1,211,877元及依給獎要點所得領取534,000元之差額677,877元，加上向檢舉人李某所詐得之174,000元，合計詐得財物現金851,877元。原判決認定為依給獎實施方案得領取1,211,877元，尚有違誤。
五、適用法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第第216條、第213條、第55條後段、第37條第2項。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張季芬法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 100 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。