臺灣高等法院臺南分院刑事判決
100年度金上重更(二)字第145號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧啟祐選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師上 訴 人即 被 告 盧啟聰選任辯護人 謝耿銘律師
林德昇律師上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度矚重訴字第一號中華民國九十七年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五三五三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
盧啟祐、盧啟聰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，盧啟祐處有期徒刑參年陸月，盧啟聰處有期徒刑參年拾月，扣案如附表一所示之物沒收。
事 實
一、盧啟祐、盧啟聰及已於民國九十四年四月二十八日死亡之盧啟煌係兄弟，其等明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，竟共同基於違反上開規定之犯意聯絡，盧啟煌及盧啟祐自民國六十四年起，盧啟聰自民國八十五年一月間起，在渠等家族所經營址設嘉義縣太保市○○里○○路○段○○○○○○○號之「新大同糧食工廠」內，長期收受如附件所示盧金鐘等七百多名不特定多數民眾之存款，並依存款期間之長短，約定給付以月息二釐（即年息百分之二點四）至六釐（即年息百分之七點二）不等計算之利息；其方式為：存款人前往上址存款時，盧啟祐、盧啟聰等即以其二人或盧啟煌之名義簽發存款憑證予存款人；惟為規避銀行法所定非銀行不得經營收受存款業務之規範，故將該等存款憑證諉稱為「借用證」；存款人如領回部分款項、增加存款金額或將利息加入本金內繼續寄存，盧啟祐、盧啟聰等即將原借用證作廢，另簽發新借用證予存款人（即「換單」）。渠等違法收受之存款，僅依附件一、二所示期間內簽發之借用證所載金額計算，自八十一年八月二十日至九十五年五月二日止，合計即高達新臺幣（下同）十億八千七百七十九萬四千五百零六元（起訴書誤載為十億七千五百八十二萬四千四百零六元；各存款人之姓名、存款時間、金額，以及借用證之簽章人等，均詳如附件一、二所示）。盧啟煌去世後，盧啟祐、盧啟聰仍繼續經營至九十五年五月二日；惟盧啟祐、盧啟聰於九十四年底至九十五年初，即因財務狀況日益惡化而無法如期支付利息予存款人，遂委由林德昇律師事務所於九十五年五月十日至同年月十九日間辦理存款人等債權人之債權登記，並由林德昇律師事務所製作債權人清冊共計十四冊，上開期間內前往辦理登記之債權人，依所持證明文件登載之債權總額即達六億九千九百四十一萬一千二百九十五元。嗣於九十六年一月間召開債權人會議推選債權人代表，並於同年四月間分別由盧啟祐與盧啟聰委任林德昇律師、債權人代表委任葉榮棠律師共同處理債權登記及債務清償事宜，經出售盧啟祐、盧啟聰等人名下財產，並由葉榮棠律師依各債權人申報之債權比例，先後於九十六年八月十一日、九十七年四月十九日兩度將賣得價金分配予各債權人後，迄今尚有林照子等六百二十六名已申報債權者總計近五億八千萬元之存款未能領回。嗣經查獲後，扣得渠等所有供犯罪所用之之如附表一所示之物品。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送暨許靖苑訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論時均表示無意見（見本院更㈡卷㈡第三六頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依諸前開說明，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分
一、被告盧啟祐部分：
㈠、被告盧啟祐自六十四年退伍後，即進入新大同糧食工廠（前身為長興碾米廠）服務，當時即知兄長盧啟煌有以收購稻穀名義，向民間友人辦理借款（按實係收受存款，詳見下述），並給付一定利息；辦理存款之手續為：債權人付款後即開立借用證，載明金額、利息、期間及債權人姓名，將借用證交由債權人收執，盧啟祐等則保留借用證存根聯；盧啟煌去世前，多指派盧啟祐辦理存款手續並製作借用證，存款人多將款項交由盧啟祐收執，由其按日製作「借款付息出入明細」，等中午過後，連同款項交給盧啟煌對帳、收納，盧啟煌在二十幾年前曾將利息訂為月息一分、二釐不等，但依現存借用證所載，利息依存款期間長短訂為月息三釐至六釐不等；盧啟煌於九十四年四月二十八日去世後，改由盧啟祐負責處理收受存款業務，但由盧啟聰掌權，所有借用證換單、存款或取款時，皆蓋用盧啟聰或盧啟祐本人之印章，以示負責，另因無力支付存款大眾高額利息及擠兌壓力，故將利息向下修正為月息二釐至四釐半；該等長期對外收取之存款，曾先後用於填補工廠因颱風遭受之損失、賠償胞弟盧振山積欠之債務、投資不動產損失、支付各筆存款利息，並曾作為盧啟聰之競選經費等情，迭據被告盧啟祐於調查站、檢察官偵訊、原審及本院歷次審理時坦承不諱（見調查卷第一至一０頁；偵卷第二三、九三頁；原審卷㈠第二八０頁、卷㈡第五
三、八七至八九頁；本院上訴卷㈠第一三六頁、卷㈡第三頁；本院更㈠卷㈠第二０六頁背面、卷㈡第三五頁背面），核與證人吳安允、江文夫、吳葉靜、葉金玉、葉吉本、蕭文忠、林許敏、黃思諭、陳寶蓮、巫清安於調查及原審所為證述（見調查卷第四一至四三、六一至六三、六六至六八、七九至八一、八五至八七、九三至九六、一０六至一０七、一０九至一一０、一一三至一一四、一二一至一二二頁；原審卷㈠第一八三至二一０、二三二至二六三、二八三至三０二、三０四至三０九頁）；證人謝信雄於原審所為證述（見原審卷㈠第二一一至二一八頁）；以及證人許葉樹子、林月琴、葉國財、林明助、柯國村、陳世榮、蔡素琴、蔡瑞原、葉羅月珠、葉松彬、黃琦淨及許靖苑等人於調查時所為證述（見調查卷第一二四至一二六、一二八至一三０、一三四至一三
六、一四０至一四二、一四八至一四九、一五二至一五三、一五六至一五七、一六一至一六三、一六七至一六九、一七一至一七三、一七九至一八一、一八四至一八五頁）之情節大致相符。復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各二份（見調查卷第一九０至一九三、一九六至一九九頁）、被告二人委由林德昇律師事務所彙整之債權申報書及借用證影本十四冊在卷可參；另有借用證十五冊、借用證存根一百零五冊、借款付息明細七十七本、債權登記名冊一冊、借款付息明細一冊、八十九年起借款付息明細㈡一冊、九十一年起借款付息明細㈢一冊、九十四年起借款付息明細㈢一冊等證物扣案可資佐證，足認被告盧啟祐之自白顯與事實相符，應可採信。
㈡、被告盧啟祐雖辯稱其於八十五、八十六年間才開始從事收受民眾存款業務，盧啟煌去世後就未再收受存款（見原審卷㈡第八七、八八頁），或辯稱九十三年銀行法第一百二十五條修正後僅有從事「換單」，並未受理新的存款，而「換單」僅係原來存款行為之繼續等語（見本院上訴卷㈠第一三七頁）；經查：
⒈被告盧啟祐於調查站詢問時（下稱調查時）已自承其有收錢
並開立借用證，是自從退伍之後，依據父親與大哥之交代所為（見原審卷㈠第二二九頁），復陳稱其係於六十四年間退伍（見調查卷第一頁），盧啟煌去世後，存款人前來結算本息時，因現金不足，經常會與存款人協調不要一次提領本息，部分存款人會提領少數利息，將剩餘利息再轉為本金寄存，另有部分存款人提領利息後繼續將本金寄存等情（見調查卷第六頁背面至第七頁）。核與證人柯國村證稱：其自六十五年六月起即將款項寄存於盧啟祐兄弟處，迄九十四年五月二十五日止，都由盧啟祐負責收受，並交付借用證作為存款憑證（見調查卷第一四八頁）等語相符。足認被告盧啟祐自從六十四年退伍之後，即依據父親與大哥盧啟煌之交代而有收錢並開立借用證之行為。
⒉被告盧啟祐於原審另供稱：「換單」時也有存款人並未領回
利息，而將利息加入本金成為整數後換單等語（見原審卷㈡第四五頁），此一處理方式實與一般人在金融機構辦理定期存款，到期後未將本金及利息領回，而由金融機構將本金及利息匯入存款人之活期存款帳戶中，繼續寄存之情況並無二致，應屬存款業務至明。再依證人江文夫於原審審理時結證稱：其於九十五年二月六日還有拿三十萬元之現金到新大同糧食工廠寄存，加上原來寄存的六十萬元湊成整數再存進去，由盧啟祐收款並開立借用證等語（見原審卷㈠第二０四、二０六頁）；並有被告盧啟祐於九十五年二月六日開立加蓋盧啟聰印章之借用證一紙在卷可稽（見調查卷第六五頁）。另證人蕭文忠於原審審理時結證稱：其係經營水果生意，九十五年一月二十日曾拿水果收成的錢去寄存，該次是由盧啟祐收錢後，開立加蓋盧啟聰印章之借用證（見原審卷㈠第二五一至二五二頁）。參以卷附借用證存根第一０四冊最後日期為九十五年二月八日，分別有蘇寬仁（一百四十萬元）、黃順雄（三萬五千元）、陳智昌（七萬四千元）、蔡榮嘉（四十五萬元）、葉加再（二百五十元）。借用證第九十八冊最後日期為九十五年三月十三日張盛雄（編號五七四００、金額為六十萬元）；另被告等曾在九十四年十一月二十日開立金額為三十萬元之借用證予存款人蕭宏吉（借用證編號五六九九七，見扣押物品編號三─一），嗣於九十五年五月二換單（換票當日另開票三萬元，新借用證編號為五七五一六，見債權申報書第十一冊，債權人債權申報書編號為第五二三號，申報債權額為二十七萬元），足見被告盧啟祐在盧啟煌去世後，仍持續營業至九十五年五月二日。依據上述，堪認被告二人於盧啟煌過世後，確曾持續從事收受存款業務，並非僅係為清償盧啟煌積欠之債務而換發借用證予債權人，被告盧啟佑此部分所辯亦非可取。
二、被告盧啟聰部分：
㈠、訊據被告盧啟聰固不爭執部分借用證上蓋有其印章；惟矢口否認曾參與本件犯行，辯稱：伊家族係同財共居，伊平日係以養豬為業，並未參與上開借款業務等語；選任辯護人亦以被告盧啟聰在兄長盧啟煌過世前，並未參與借貸金錢之事，是由盧啟祐協助盧啟煌處理；盧啟煌過世後，因被告盧啟聰在家中排行老二，為免債權人恐慌，始勉強同意盧啟祐用其印章辦理借用證換單作業，但並未再收受存款；且盧啟煌係因在六十四年間投資養豬事業，需購買土地、原料，資金需求龐大，期間又歷經多次國內豬價慘跌，新大同糧食工廠亦於八十年間遭無名大火，損失慘重，為維持事業經營，始持續對外借貸資金，故盧啟煌向債權人收取之款項係借款，而非存款，本案並無顯不相當之紅利，與銀行法第二十九條之一之構成要件不符等語為辯；經查：
⒈盧啟煌去世前，被告盧啟聰即已參與經營收受存款業務：
①共同被告盧啟祐於原審審理時結證稱：從八十年的時候就有
看到借用證蓋盧啟聰的印章，之所以兄弟那麼多人，借用證上卻要蓋盧啟聰的印章，是因為他排行較大，而且有參選過鄉民代表、代表會主席、鄉長，其妻盧林雪卿亦曾選過鄉民代表，盧啟聰選舉時有花到錢，所以必須依盧啟煌的要求分擔金錢帳目，才會同意在借用證上蓋用其印章，十幾年來盧啟聰都沒有意見，不可能印章讓人家蓋這麼久會不知道；盧啟聰接手經營牧場後，從牧場回來，有遇到人家來寄存錢時，曾寫借用證給人家，但次數很少，盧啟煌過世前盧啟聰也會來幫忙收錢，其曾親眼看過一、二次；收取的款項都放在盧啟煌、盧啟聰的戶頭，戶頭及印章是由盧啟煌保管，但盧啟聰有授權盧啟煌使用印章；盧啟聰及盧啟祐的太太需按月輪流至新大同糧食工廠幫忙，如果輪到盧啟聰的太太，她在場的話就會看到人家拿錢來存時收錢以及開立借用證的情形等語（見原審卷㈡第三０至四七頁）。
②證人葉吉本於原審審理時結證稱：「（你拿現金去的時候，
是誰收的？）現場他們都有二、三個人在，盧啟佑、盧啟聰、盧啟聰太太三個人在場」。「（單子上面蓋誰的印章？）盧啟佑、盧啟聰印章都有」。「（盧家開立給你的借用證，印章是否先蓋用？）是我拿錢去才蓋的」。「（誰蓋的？）是盧啟佑蓋的，我拿錢的時候，盧啟聰、盧啟聰太太也都有幫忙點鈔」等語（見原審卷㈠第二四一至二四二頁）。另證稱：其曾陪同太太至新大同糧食行存錢，當時曾看到在人家去存錢時，被告盧啟聰幫忙算錢，他係用左手算錢等語（見原審卷㈠第二四五至二四七頁），核與本院更一審審理時被告盧啟聰自承關於雙手之使用習慣係用右手書寫，平常都以右手工作；惟數錢以左手等情相符（見本院更㈠卷第二二七頁）。證人蕭文忠於原審結證稱：其拿錢至「新大同糧食工廠」寄存時，曾有一、二次被告盧啟聰在場並幫忙點錢，錢點清楚之後才由被告盧啟祐開立借用證等語（見原審卷㈠第
二五四、二五六頁）。證人林許敏於原審亦結證稱：其在盧啟煌死亡前曾分成好幾次拿錢去寄存，被告盧啟祐、盧啟聰均曾向其收過錢，以前沒有點鈔機，被告二人都有點過錢，當時借用證就是蓋盧啟聰的名字等語（見原審卷㈠第二六一至二六二頁）。證人吳安允於原審審理時結證稱：其於民國七十幾年的時候，太保市○○路道路補償領了二百八十萬元也是存在「新大同糧食工廠」，錢主要是交給盧啟佑，盧啟聰有時也都在場，盧啟煌死後由盧啟聰帶頭；蓋盧啟聰的大約有六、七張。八十九年十二月二十四日之一百五十五萬元之借用證是盧啟佑寫的，盧啟聰常常都在那邊等語（見原審卷㈠第一八六、一八九、一九０頁）。證人吳葉靜於調查時證稱：盧啟煌、盧啟聰、盧啟佑三兄弟於七十年間起即向一般民眾大量吸金（見調查卷第六六頁背面）；復於原審審理時結證稱：其拿到「新大同糧食工廠」的錢是盧啟佑收的，盧啟聰也有在場（見原審卷第一九六、一九八頁）；另證人黃思諭於原審結證稱：其拿錢去盧家寄存時，都向他們說是要去存錢，當時盧家沒有人講過是要跟伊借錢或何時要還錢，伊拿錢去寄存時，曾由被告盧啟聰收錢並開立借用證、加蓋自己之印章，盧啟聰亦曾在場聽聞伊表示要存錢等語（見原審卷㈠第二九０至二九一頁）。足認被告盧啟聰在盧啟煌去世前即有參與經營收受存款業務甚明。
③被告盧啟聰之辯護人雖以證人黃思諭前於調查時曾供稱：「
我寄存前述三十萬元是由盧啟祐收受」等語（見調查卷第九至十頁），乃其竟於原審審理時證稱被告盧啟聰向其收款並開立借用證，顯與事實不符云云；然觀諸證人黃思諭於原審審理時結證稱：我有在「新大同糧食工廠」存款過，從九十二年起進進出出很多次。九十四年十一月八日的時候我拿三十萬元的現金去存，交給盧啟祐收款，現場有盧啟聰在場，是盧啟祐、盧啟聰二人點收拿去的現金。我沒有問過借用證為何會蓋盧啟聰的印章，盧啟聰曾經在場、蓋過他自己的印章。九十四年十一月八日最後一次拿現金去的那次本來是要去領錢，但是領不出來，所以就領利息、換單，盧啟祐、盧啟聰說現在沒有那麼多現金，叫我過一陣子再來領等語（見原審卷㈠第二八二至二九二頁）。其上開證述內容顯然較調查時之供述詳盡，且並無矛盾不符之處，被告盧啟聰之辯護人上開所辯，要無可採。
④被告盧啟聰之辯護人雖又辯稱扣案證物中均無被告盧啟聰之
字跡，足證其並未參與本件犯行，證人指證被告盧啟聰有參與，只是為取回欠款，故意誣陷被告盧啟聰云云；惟共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院三十二年上字第一九０五號判例參照）。被告盧啟聰曾自承：盧啟煌對外借貸現金（實係收受存款）所投資的房地產及購地興建牧場之產權，分散登記在伊、盧啟煌、盧啟祐及盧嘉竹等人名下，實際上係兄弟共有產權，如有買賣屬於家族所有，不屬於個人；不動產登記前伊知情並有同意；伊曾於五十七年至六十五年間先後參選太保鄉鄉民代表、太保鄉代表會主席、太保鄉鄉長，競選經費均由盧啟煌籌措等語（見調查卷第一七至一九頁）；而共同被告盧啟祐亦曾證稱其等收受之存款部分係用於支應盧啟聰之競選經費，業如前述；足見被告盧啟聰應知悉盧啟煌、盧啟祐對外收受存款，並用以購買資產及支應參選經費。另觀諸附件之「盧啟祐、盧啟聰等收受存款統計表」（與調查卷第二六九至三三二頁之「盧啟祐等人收受存款統計表（剔除重複之部分）」相同，僅就原統計表少數漏列簽章人部分予以補充），於附件所列八十一年至九十五年五月二日止之期間，有高達八成以上之借用證均係以盧啟聰名義開立，無論借用證張數以及其所表彰之債權金額，均遠較以盧啟煌名義開立者多；參以盧啟聰所有之太保市農會南新分部支票存款帳戶第一一─0000000號帳戶於八十五年一月二十九日啟用之印鑑卡依肉眼觀察核與卷附借用證之盧啟聰印文相符；該帳戶於九十四年五月十二日變更之印鑑卡復與同時期借用證上所蓋印文相符，此有太保市農會一０一年四月九日太農信字第○○○○○○○○○○號函檢附之支票存款印鑑卡二紙、支票存款領票退票歸戶卡四紙在卷可稽（見本院更㈡卷㈡第二六至三三頁）；而支票存款印鑑卡之啟用及變更暨存票之領用，須本人親自為之，此為公眾周知之事，且存款戶盧繁榮於九十一年十二月二十五日轉帳一百五十萬元入盧啟聰所有之太保市農會南新分部第六一七─０四九─二二─００００四─二─帳號，有該帳戶存摺在卷可參（見扣案證物第十三），而該筆存款借用證編號為五二四三五（見扣押物編號第九冊），堪認該筆存款係存入盧啟聰之帳戶再領取；而該存摺係被告盧啟聰所有，被告盧啟聰自難諉為不知。又被告盧啟聰於原審審理中自承民眾前往新大同糧食工廠存錢時，其曾在場看過（見原審卷㈡第八九頁），另依前揭同案被告盧啟祐之證述，盧啟聰之妻需按月輪流至新大同糧食工廠幫忙，是盧啟聰夫妻應可輕易發現民眾前往存款時，借用證上多係加蓋盧啟聰之印章；又依被告盧啟聰之供述，其係高工畢業，曾多次參與選舉，顯然具有豐富之社會經驗，而非智慮淺薄之人，當知在借用證上加蓋印章，係表示承擔借用證所載債務之旨，若謂其在長達數十年之期間內，均不知印章遭兄弟取用，且簽發合計金額高達數億元之借用證，顯有悖於常情。綜上所述，堪認被告盧啟聰應係自始即知悉盧啟煌、盧啟祐長期經營收受存款業務用以籌措購置不動產之資金與競選經費，且同意盧啟煌、盧啟祐以其名義簽發借用證，而與盧啟煌、盧啟祐有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其自應就盧啟祐、盧啟煌所為共同負責，而不得以扣案借用證非其簽署、相關文件均非其所製作等為由卸責。
⑤證人吳安允、吳葉靜固證述其在七十幾年即前往「新大同糧
食工廠」存款，已如上述，但其存款係由被告盧啟佑經手，並無法明確指出被告盧啟聰係於何時開始參與收受存款業務；證人盧啟祐於原審則證稱從八十年的時候就有看到借用證蓋盧啟聰之印章云云（見原審卷㈡第三十至四七頁）；惟為被告盧啟聰所否認，而本案之借用證僅自八十一年至九十五年五月二日止，八十一年之前之借用證，業已銷燬，依卷附資料顯示，被告盧啟聰之太保市農會支票存款帳戶印鑑卡係於八十五年一月二十九日始啟用，復如上述，依罪疑唯輕有利被告之原則，本院因認被告盧啟聰係於八十五年一月間始參與本件收受存款業務。
⒉被告盧啟聰在盧啟煌過世後仍持續參與經營收受存款業務：
①盧啟祐於原審審理時結證稱：（盧啟煌去世後）是兄弟開會
商量、共同處理，由伊延續之前作法，人家來換單時，就依據他們之前的借用證，原來蓋盧啟煌印章的，就變成蓋伊的印章，原來蓋盧啟聰印章的，仍然拿盧啟聰的印章蓋在新換的借用證上；盧啟煌過世後是由盧啟聰自己保管印章，授權伊蓋用（見原審卷㈡第三四、四三頁）。被告盧啟聰於調查站詢問時亦曾自承：盧啟煌過世後，借主前來更換借用證及向借主借貸開立借用證，改由盧啟祐負責，並經伊同意，多數借用證以伊為借款人開立供借主收執（見調查卷第三一至三二頁）。堪認盧啟煌過世後，以被告盧啟聰之名義簽發借用證予存款人，係經盧啟聰同意所為。
②再觀附件之「盧啟祐、盧啟聰等收受存款統計表」，盧啟煌
過世後，如由九十四年五月一日起算至附件所列最後一張借用證開立之九十五年五月二日，以被告盧啟聰名義所開立之借用證共計三百零五張、合計金額為一億四千餘萬元，以被告盧啟祐名義開立之借用證僅有四張、合計金額為四百萬元。而借用證為債權憑證，係表彰債務人願依約定事項給付本息，苟非真正債務人，實無可能於借用證上用印，而承擔清償鉅額債務之責，益證盧啟煌去世後，被告盧啟聰仍與盧啟祐共同持續經營收受存款業務甚明。
③又如前述被告盧啟祐於原審亦已證稱換單時也有存款人並未
領回利息，而將利息加入本金成為整數後「換單」等語（見原審卷㈡第四五頁）。上開處理方式實與一般人在金融機構辦理定期存款，到期後未將本金及利息領回，而由金融機構將本金及利息匯入存款人之活期存款帳戶中，繼續寄存之情況並無二致，即仍屬存款業務。再依證人江文夫於原審審理時結證稱：其九十五年二月六日還有拿三十萬元之現金到新大同糧食工廠寄存，加上原來寄存的六十萬元湊成整數再存進去，由盧啟祐收款並開立借用證（見原審卷㈠第二０四、二０六頁）；而被告盧啟祐於九十五年二月六日開立予證人江文夫之借用證，即係加蓋被告盧啟聰之印章（見調查卷第六五頁）。又證人吳安允於原審亦證稱：他們四、五個兄弟，於盧啟煌還沒有死亡的時候是盧啟煌帶頭，盧啟煌死後是由盧啟聰帶頭，已如上述（見原審卷㈠第一八七頁）；另證人蕭文忠亦證稱：其係經營水果生意，九十五年一月二十日曾拿水果收成的錢去寄存，該次是由盧啟祐收錢後，開立加蓋盧啟聰印章之借用證（見原審卷㈠第二五一至二五二頁）。依據上述，堪認被告二人於盧啟煌過世後，確曾持續從事收受存款業務，並非僅係為清償盧啟煌積欠之債務而換發借用證予債權人。
④被告盧啟聰之辯護人雖提出蕭文忠之歷次借用證影本十五張
（見本院上訴卷㈠第一五０至一六四頁）辯稱：上開證人蕭文忠所述不實云云；惟未據說明上開證人蕭文忠所述如何不實，而本院依該等借用證外觀審查，亦無從認定證人蕭文忠上開證述有何不實，是被告盧啟聰之辯護人就此所辯自無可取。
⑤況銀行法第一百二十五條有關違反同法第二十九條第一項非
銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，既係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，且所稱「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內，於一有收受存款業務時，固已發生構成要件該當行為而屬犯罪既遂，然於未結束營業前，一切付息、提款及繼續收受存款等營業行為，仍屬犯罪行為之繼續進行，亦即同一行為而其不法之狀態持續至結束營業為止（最高法院八十二年台上字第七一九號判決意旨參照）。是縱認被告二人在盧啟煌過世後並未再新收存款，惟其等既持續供人提領存款、支付利息予存款人，且依卷附證據，被告等尚曾在九十五年五月二日存款人蕭宏吉提領三萬元後換發新借用證予蕭宏吉，揆諸前揭說明，即應認被告等收受存款業務之行為係繼續至斯時為止，其後始因無力繼續經營而結束營業，並由律師在九十五年五月中旬辦理債權登記。
⑥證人盧再長雖於本院上訴審審理時證稱：「（是否知道這間
碾米廠《即新大同糧食工廠》有在給人寄錢？）存錢是有聽過，盧啟煌在世的時候我沒有去存過，盧啟煌過世之後我存了幾十萬要拿去『新大同糧食工廠』存，我去的時候盧啟祐沒有在那裡，盧啟聰的老婆有問我找盧啟祐要做什麼，我說我存了一些錢要存放在他那裡，盧林雪卿就說她五叔沒有在給人存錢，之後我就回去了。」等語，然亦證稱上情乃係發生於000年間云云（本院上訴審卷㈡第五至八頁），則證人盧再長所述縱屬實情，既係發生於本院所認定被告行為終了之後，自不影響前述事實之認定。另證人張富美、鄭文欽雖分別證稱：約一、二年前，有拿錢去存，遇到盧啟聰他老婆，她就說人在休息沒在收，我就拿回去等語（見本院上訴審卷㈡第一三至一四頁）；盧啟煌死後，有一次我中午去，我去的時候盧啟聰的老婆在那裡，我說我要存錢要找盧啟祐，但是盧啟聰他老婆跟我說盧啟祐現在沒有在給人家存錢了，所以我就回來了云云（見本院上訴卷㈡第一六頁），關於盧啟祐沒有在給人家存錢之時間點並不明確，是否係發生於本院所認定被告行為終了（九十五年五月二日）之後，尚非無疑，且對於「新大同糧食工廠」是否因正在清查債務，而不再辦理借貸業務一節均未提及，參以本件被告經營存款業務，數十年間先後前往辦理存款人數多達數百人，上開證人張富美、鄭文欽二人個人經驗所述，顯無礙於本院前述事實之認定。是被告盧啟聰之辯護人聲請傳喚前揭證人盧再長、張富美、鄭文欽等人，欲藉以證明盧啟聰之妻盧林雪卿於盧啟煌過世後曾告知存款人「新大同糧食工廠」於盧啟煌過世後目前正在清查債務，已不再辦理借貸業務，請他們不要再拿錢來等情，尚屬無據。
㈡、按所謂「收受存款」，依銀行法第五條之一之規定，係指「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」。則行為人若向不特定多數人收受款項，並約定給付相當或高於本金之金額者，即屬銀行法所稱之收受存款，不因外觀上係以借款等名目為之，而認可規避銀行法之規範。被告盧啟聰及其辯護人雖另稱本件乃係借款並非存款云云，惟查：
⒈被告盧啟聰、盧啟佑等長期在新大同糧食工廠接受他人存款
，因為兄弟並未分家，都是共同經營存款事業，債權人去存錢時，多係由盧啟祐收款並開立借用證，但盧啟聰亦曾在場，借用證上有時是蓋盧啟煌的印章，有時是蓋盧啟聰的印章，並未寫清償日，但有寫利息如何算；利息有時是領取現金，有時是加入本金內繼續寄存，再換發新的借用證；都是債權人主動拿錢去寄存，被告盧啟聰、盧啟佑等從未拒收，且表示債權人需用款時隨時可至新大同糧食工廠領款；盧啟煌或其他盧家之人從未主動向債權人表示要借款，更未曾提及工廠火災需借款等語，債權人拿錢去寄存時是說要「寄（台語）」，未曾約定何時還款，盧家亦未曾提供擔保品、以不動產設定抵押或找保證人作保；又債權人之所以將錢寄存於該處，理由多係因：被告等所經營之新大同糧食工廠是太保鄉內最大的家族企業，盧氏兄弟又曾先後擔任民意代表或地方首長等公職，另部分債權人自上一代起即將收成之稻穀送到新大同糧食工廠，結算現金後寄存在盧家，鄰居也都知道可以將錢存在盧家，覺得盧家信用很好，所以才會拿錢去存；此外，債權人多居住於鄰近區域，且部分債權人並不識字、年紀較大，考量到新大同糧食工廠離家比較近，且與銀行、郵局等金融機構相較，無營業時間之限制，又不需自行填寫存款單據，甚至在星期假日也可以前往存、提款，較為方便，始將錢寄存於盧家；另亦有債權人係為避免遭課徵所得稅而將錢寄存於盧家等情，業據證人吳安允、吳葉靜、江文夫、謝信雄、葉金玉、葉吉本、蕭文忠、林許敏、黃思諭、陳寶蓮、巫清安等於原審審理中證述纂詳（見原審卷㈠第一八三至二一八、二三二至二六三、二八三至三０二、三０四至三０九頁）。
⒉衡諸交易常情，一般人如有資金需求，為求能立即貸得足額
款項、降低借款利息、免除繁瑣之付息程序，應會以金融機構為借貸對象，如向民間借貸，亦會以特定之熟識對象為主，且均係由有資金需求之借用人主動開口向他人告貸，而無可能任意向無特殊關係之不特定人借款，且被動收受不特定人隨時給付之「借款」，並允以高額利息；又雙方若無特殊交誼，貸與人為確保自身權利，通常均會要求借用人尋找連帶保證人共同簽署借貸契約，或提供擔保品、以不動產設定抵押，更會明確約定清償日期。惟由前開證人之證述可知，被告二人或盧啟煌從未主動開口向證人表示因工廠失火等原因需借款，且無論何人於何時前往新大同糧食工廠存款，被告盧啟佑等均會收受，從無拒絕之例；另由附件之被告盧啟祐、盧啟聰收受存款統計表可知，被告等所收受之款項達十億餘元，分別來自數百名不同之人；再觀本件被告等收受存款後簽發之憑證，雖名為「借用證」，其上印有「抵押品」、「借款人」、「連帶保證人」等欄位，以及「右記款項借用是實…茲邀同保證人連帶辦清責任」等字樣，惟扣案之借用證均僅填載金額、利息計算方式（例如：六個月內四釐、六個月以上四釐半、四個月內三釐、二個月內二釐）、日期、債權人姓名，並於借款人欄位下加蓋盧啟煌或盧啟聰等之印章，至於抵押品、連帶保證人欄位，則均屬空白，上述證人亦證稱被告等收受款項時從未提供擔保品、以不動產設定抵押或邀集連帶保證人作保。以上各點顯然異於一般借貸常情。
⒊另由前述證人之證述可知，就債權人之主觀認知而言，其等
實係以存錢（即寄託）之意將款項交付予被告盧啟祐等人，而非以借錢（即借貸）之意給付款項。此外，債權人可隨時前往新大同糧食工廠存款，亦可於需用款時隨時領回；本金衍生之利息可選擇領取現金，亦可加入本金繼續寄存。以上各點均與一般民眾至金融機構存款之作業方式相符。堪認被告等確係約定給付高於本金之金額，而長期向不特定多數人收受款項，與前述銀行法所定「經營收受存款業務」之要件相符；被告等之所以將存款單取名為「借用證」，顯係為規避銀行法所定非銀行不得經營收受存款業務之規範甚明，自不得以此推論債權人係將款項貸與被告等。
⒋綜上所述，參酌前揭證人之證述，以及卷附之債權申報書及
借用證影本、借用證、借用證存根、借款付息明細、債權登記名冊等證物，足證盧啟祐、盧啟聰及盧啟煌兄弟長期於新大同糧食工廠收受不特定多數人之存款，而經營收受存款業務，其等並未主動向他人借款，而是存款人基於便利性、存款利息較高等考量，將金錢寄存於盧啟祐、盧啟聰兄弟處，彼此並非借貸關係，是被告等人所收取之款項係存款，並非借款此部分事實，合先認定。被告盧啟聰辯稱盧啟煌等收取之款項為借款並非存款云云，委無足採。
⒌末按，行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並
約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同（最高法院九十六年度台上字第四八０六號判決參照）。本件被告二人及盧啟煌，自始即係基於收受存款之意，收取不特定多數人寄存之款項，並約定給付高於本金之金額，而未以借款之名義向多數人或不特定人收受款項，業如前述。是本件被告等所為係屬銀行法第二十九條第一項之經營收受存款業務，而非屬銀行法第二十九條之一所規範之範疇，即不受該條文所定「約定或給付與本金顯不相當之利息」此一要件之限制。是辯護人另辯稱本案並無顯不相當之紅利，與銀行法第二十九條之一之構成要件不符云云，與本案情節未符，併此敘明。
㈢、被告盧啟聰之辯護人雖另援引盧振山於調查站之供述，抗辯盧啟聰在盧啟煌去世前、後均未參與經營收受存款業務云云。惟盧振山於調查時自承：伊在二十多年前因與盧啟煌吵架負氣離家，期間甚少返家，直到九十年間才在親友規勸下返家協助農務，但因盧啟煌認為伊素行不良，所以未讓伊參與財務方面之工作；盧啟祐、盧啟煌等人收受存款後，曾在十多年前為伊償還約二、三千萬元之債務，包括賭債、經營超市之虧損以及支付給離婚太太的贍養費（見調查卷第二四頁）；於本院審理時復結證：其出去很久，九十年才回來，因信用不好，盧啟煌不讓其管理收受存款業務等語（見本院更㈡卷二第三九頁背面至四一頁）。參諸證人盧嘉竹於調查時證稱：伊六弟盧振山長期遊手好閒、居無定所，更沒有插手管理兄弟間共有之資金及土地，不可能知道盧啟煌、盧啟聰、盧啟祐等人如何處理該等事務（見調查卷第二二頁）；盧啟祐亦證稱：盧振山不曾負責新大同糧食工廠任何工作，他在六十幾年的時候因賭博輸了二、三千萬，已被大哥盧啟煌趕出家門，都是跑來跑去，沒有住在家裡，如果回來也是到放糧食的倉庫睡，其稱曾在九十年間返家協助農務並不實在，盧振山不會種田，都住在梅山鄉，並未回來等語（見原審卷㈡第三五、三七、四一頁）。足見盧振山自六十幾年間即離家，對於被告等在「新大同糧食工廠」經營收受存款業務之分工情形並不瞭解，其稱被告盧啟聰從未參與經營收受存款業務，自難憑採。又證人盧嘉竹於本院審理時結證稱：「新大同糧食工廠」是其父親在經營，父親在八十二年往生，之後就由盧啟煌在經營，到九十四年盧啟煌車禍過世後就由盧啟聰跟盧啟佑二人去處理，「新大同糧食工廠」收受存款或稻穀之事，並不知道等語（見本院更㈡卷㈡第四一頁背面至四二頁），自不足資為被告盧啟聰未參與上開收受存款業務之有利證據。證人詹連溢於本院審理辯護人詰問時固結證稱：其有到「新大同糧食工廠」存款，都是盧啟佑接洽存款事宜，不曾見過盧啟聰在該處向人家收錢等語；惟於檢察官詰問時結證稱：其不知道新大同糧食工廠在收受存款之內部運作詳細情形等語。詹連溢既未參與且不知被告家族收受存款之內部運作，縱其偶而前往存款時未見到盧啟聰在場或參與收受存款業務，且其與被告盧啟聰為姑表兄弟，所為證述顯與前開證人吳安允等人不符，堪信所為證言顯係迴護被告盧啟聰之詞，自亦不足資為被告盧啟聰未參與本件收受存款業務之有利證據。
㈣、被告盧啟聰雖另提出證明書證明其與盧啟煌、盧啟祐二人並無犯意聯絡或行為分擔，亦未參予經營云云（見最高法院卷上訴理由狀所附證明書），惟被告盧啟聰應係自始即知悉盧啟煌、盧啟祐長期經營收受存款業務，且同意盧啟煌、盧啟祐以其名義簽發借用證，而與盧啟煌、盧啟祐有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，業經本院認定如前，從而前揭證明書自無從為被告盧啟聰非正犯之認定之依據，被告盧啟聰之辯護人就此所辯無可採信。
㈤、本件被告盧啟聰確有參與收受存款業務，事證已明，被告及其辯護人請求再傳喚證人詹明亮、張景星、葉啟泰等人證明盧啟聰在盧氏兄弟中是負責畜牧、農業，未參與新大同糧食工廠收受存款之業務，自無必要，應予駁回。
三、被告二人違法收受之存款數額部分：
㈠、據被告盧啟祐於九十五年十月十九日調查站詢問時供稱：經其與調查站人員整理扣押物品編號二之一之借用證十五冊、扣押物品編號三之一之借用證一冊，依借用證順序排列，並扣除其中因換單續存而重複計算部分，再以電腦估算結果，被告等於八十七年三月至九十五年三月間受理存款之金額，合計為十億七千八百五十二萬四千四百零六元（明細如調查站卷第二六九至三三二頁之「盧啟祐等人收受存款統計表（剔除重覆之部分）」，同起訴書附表，並經增補如本判決附件；惟上開筆錄所述借用證起迄時間，漏未包括統計表第一頁第一筆即八十三年十一月二十四日開立、編號二七三七六之借用證，同頁第二十四筆即八十一年八月二十日開立、編號四三一０四之借用證，以及最後一頁最後一筆即九十五年四月七日開立、編號五七五三四之借用證），該統計金額應屬正確，在此之前收受之存款金額，因相關資料已遭火災燒燬，故無法確認（見調查卷第七至八頁）。被告盧啟聰於原審審理時經原審法院提示上開收受存款統計表後，亦表示無意見（見原審卷㈡第七四至七五頁）。堪認被告等違法收受之存款數額，依扣案借用證計算，自八十一年八月二十日起至九十五年五月二日止，至少即有十億八千七百七十九萬四千五百零六元。至於被告盧啟祐、盧啟聰二人於本院上訴審審理時，對於本院提示上開收受存款統計表，雖改口分別表示不實在、我不了解云云（見本院上訴卷㈡第六三頁），經核應屬卸責之詞，並無礙於上開事實之認定。另被告等曾在九十四年十一月二十日開立金額為三十萬元之借用證予存款人蕭宏吉（借用證編號五六九九七，見扣押物品編號三─一），嗣於九十五年五月二換單（換票當日另開票三萬元，新借用證編號為五七五一六，見債權申報書第十一冊，債權人債權申報書編號為第五二三號，申報債權額為二十七萬元）已如上述，於計算被告等收受存款數額時，就蕭宏吉該筆三十萬元存款，自應以換單前之三十萬元而非以換單後之二十七萬元計算金額；惟蕭宏吉該筆三十萬元存款既係於九十五年五月二日完成換單，則被告等實際經營收受存款業務之日期自應算至九十五年五月二日，附此敘明。
㈡、另被告等因無力繼續經營收受存款業務，而委由林德昇律師事務所在九十五年五月中旬辦理債權登記，當時登記之債權總額達六億九千九百四十一萬一千二百九十五元，業據謝耿銘律師供述在卷（見調查卷第三八、三九頁），並有債權申報書及借用證影本十四冊附卷可參。嗣於本件案發後，存款人等曾在九十六年一月間召開債權人會議，其後並委任葉榮棠律師處理債務清償事宜，將被告二人及其他家族成員提供之財產變賣後所得價金依債權比例分配予債權人；已申報債權之債權人經彙整後共有六百二十六人，申報債權總額為七億多元，申報之債務人包括盧啟聰、盧啟祐、盧啟煌，均是以借用證上列名者為債務人；迄今已分配兩次，第一次分配金額為七千一百四十九萬九千零二十元，第二次分配金額為六千五百四十一萬二千八百零四元，尚有三十九筆不動產未變價分配等情，業據證人葉榮棠律師於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第五四至五八頁）；並有其提出之債權人清冊（第一次分配表九十六年八月十一日）、債權人清冊（第二次分配表九十七年四月十九日）、土地價金彙總表、尚未出售不動產明細表等件（見原審卷㈡第九四至一六八頁），以及被告盧啟祐陳報之債權人清冊、委任律師函及同意書、九十六年一月一日債權人會議紀錄、委託契約書（見原審卷附被告盧啟祐九十七年五月十三日陳報狀附件）在卷可稽。前述兩次分配之金額，合計即達一億三千六百九十一萬一千八百二十四元，約為已申報債權總額之一成九。依此計算，可知債權人已申報之債權總額約為七億二千餘萬元，扣除前述已分配清償之一億三千餘萬元後，尚有五億八千餘萬元迄未清償。
㈢、此外，被告二人並稱盧啟煌九十四年四月去世後，渠等即積極籌措資金以償還存款人，至九十五年五月本件案發時止，已先行償還二億三千六百九十六萬七千零七十七元予債權人（見原審卷㈠第七九至九四頁之返還借款統計表暨太保市農會支票存根）。以前述被告等供稱已先行償還之二億三千餘萬元，加計債權人未獲清償而於案發後申報之債權七億二千餘萬元，總額亦近十億元，與前揭扣案借用證計算之金額亦大致相近。至於被告之辯護人雖又聲請將本件全卷資料送交會計師公會，囑託鑑定被告於九十三年二月四日以後有無收受存款之行為暨其金額若干云云，然上開事項洵屬事實認定問題，且被告行為終了之日（九十五年五月二日）顯然係在九十三年二月四日以後，上開聲請鑑定自無必要。
四、被告二人其等之犯罪所得顯未逾一億元：按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而民國九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得；非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。至於收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然（最高法院九十八年台上字第二六八五號判決意旨參照）。本件被告盧啟佑、盧啟聰等違反銀行法規定之經營收受存款業務，如前述，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言，僅應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，而無後段之適用。
五、綜上，足證被告二人確係長期向不特定多數人收取存款並給付高於本金之款項，而經營收受存款業務，且其等之犯罪所得顯未逾一億元之事實，應堪認定。本件事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按依最高法院九十五年度第八次及九十五年度第二十一次刑㈠事庭會議決議意旨，甲受有期徒刑之執行完畢，於五年內之九十五年一月間故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨參照）。經查被告行為後，刑法第二十八條業於民國九十四年二月二日修正，並自民國九十五年七月一日施行；將原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，茲審酌被告之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，即無有利或不利之情形，則揆諸前揭決議意旨，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，合先敘明。
二、非銀行之公司經營收受存款業務行為，當其結束吸收存款業務之前，仍在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊法律變更之比較適用問題（最高法院八十一年台上字第九００號判決意旨參照）。查銀行法於六十四年七月四日始修正公布增訂第一百二十五條違反同法第二十九條非法經營銀行業務之刑責規定，並於公布日施行，嗣於七十四年五月二十日、七十八年七月十七日、八十九年十一月一日、九十三年二月四日數度修正，逐步加重銀行法第一百二十五條之法定刑，並於九十三年二月四日另修正公布增訂現行銀行法第一百二十五條後段其犯罪所得達新台幣一億元以上者，加重法定刑之規定。被告盧啟祐、盧啟聰等分別自六十四年及八十五年間起至九十五年五月二日止，共同非法經營銀行存款業務，自八十一年八月二十日至九十五年五月二日，即應逕行適用九十三年二月四日修正公布後之銀行法第一百二十五條第一項前段規定處斷。至渠等於六十四年七月四日修正公布增訂銀行法第一百二十五條處罰規定前之行為，法律既無處罰之規定，應為法律所不處罰之行為，自不為罪。
三、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第二十九條第一項定有明文，乃被告二人竟為之，核被告二人所為，均係違反銀行法第二十九條第一項之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，且如前述其等之犯罪所得未達一億元以上，應依同法第一百二十五條第一項前段之規定處罰，公訴意旨認應依同法第一百二十五條第一項後段之規定處罰，容有未洽，起訴法條應予變更。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十六年度台上字第一七二號判決意旨參照）；而銀行法第二十九條所謂業務，即係指以反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，本身即含有連續性，縱先後已有多次實行同種類之行為，其各次行為，仍為其業務之一部，而無連續犯適用之餘地（最高法院九十年度台上字第二二六五號判決、九十二年度台上字第四二００號判決、九十三年度台上字第二五八八號判決意旨參照）。被告二人係基於概括犯意，於事實欄所載之期間反覆經營收受存款業務，依前揭說明，應認屬集合犯，各僅論以一罪。
三、被告二人相互間就前揭全部犯行，以及被告二人與盧啟煌間就九十四年四月盧啟煌死亡前之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告二人及盧啟煌雖係於新大同糧食工廠之營業處所經營收受存款業務，惟均係以個人之名義收受不特定多數人寄存之款項，而非以法人（即新大同糧食工廠）之名義為之，故亦不生銀行法第一百二十五條第三項法人犯違法收受存款罪者，處罰其行為負責人之問題，附此敘明。
四、又查，刑法第五十九條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例參照）。被告盧啟祐固罹有疾病，且非本件犯罪之主導者，復於犯後坦承犯行，惟本件犯罪時間甚長、受害者眾多，被害金額高達數億元，且被害者多係務農或做工維生，寄存於被告兄弟之處者，均係辛苦賺得之血汗錢，被告盧啟祐應知其等非專業之金融機構，資金結構並不健全，極可能因調度失衡而無力返還鉅額存款，卻仍長期依盧啟煌等之指示，持續收取不特定多數人之存款，供作家族投資、置產、選舉之用，經審酌上開一切情狀後，認被告盧啟祐所為本件犯行客觀上尚難引起一般同情，而無明顯可憫恕之情狀，自不得依刑法第五十九條予以酌減。被告盧啟祐上訴主張應適用刑法第五十九條之規定酌減云云，委無足採。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖認被告二人在新大同糧食工廠經營收受存款業務之時間，係迄至九十五年六月止。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
二、依被告盧啟祐之供述，自盧啟煌死後，其等之財務即出現問題，偶有延付利息情形，至九十五年三月即無力支付利息予存款人，九十五年四月即停止收受存款，並委由律師於九十五年五月辦理債權登記（見調查卷第六頁背面、第八頁）；另由卷附證據觀之及依債權申報書所載，被告等最後簽發之借用證係前述九十五年五月二日存款人為蕭宏吉、金額為三十萬元（另開票三萬元）之借用證（借用證編號為五七五一六，見債權申報書第十一冊，債權人編號第五二三號）。而各債權人係於九五年五月十日起即陸續申報債權，有債權申報書及借用證影本十四冊附卷可稽。堪認被告二人所為本件違法經營收受存款業務之犯行係迄至九十五年五月二日止。
三、又卷附債權申報書中雖有乙筆債權人郭延平於九十五年五月十四日持同日開立之借用證申報債權金額六十六萬一千八百三十元之紀錄（見債權申報書第一三冊，債權人編號六二七）；惟扣案借用證中並無郭延平曾辦理存款之紀錄，且上開借用證上特別註記「稻谷金」，而依證人郭延平於本院審理時結證該筆款項係其於九十三、九十四年間賣稻穀予新大同糧食工廠所積欠之款項，並非存款（見本院更㈡卷㈡第四三）。是本件並無積極證據足認被告二人於九十五年五月二日之後仍有違法經營收受存款業務之行為，公訴意旨認被告二人之犯行持續至九十五年六月間止，即屬無據，原應為無罪之諭知，惟此部分既與本院上開認定有罪之六十四年至九十五年五月二日違法經營收受存款業務部分，有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審以被告被訴違反銀行法犯行罪証明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠、被告盧啟祐等人收受之存款金額依附件一、二所示，應為十億八千七百七十九萬四千五百零六元，原判決就附件二部分漏未列入，誤為十億七千五百八十二萬四千四百零六元，尚有未合。㈡、被告盧啟祐二人之犯罪所得如前述，顯未逾一億元，而與銀行法第一百二十五條第一項後段之構成要件未符，原審認被告二人係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪而論處罪刑，亦有未合。
二、檢察官以第一審量刑過輕為理由提起上訴，被告盧啟聰上訴否認犯罪，被告盧啟佑上訴指摘原判決量刑過重，並主張應適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌㈠被告二人之智識程度、生活狀況及素行：被告盧啟祐為初中畢業，目前在梨山務農、與太太同住、患有暈眩症等疾病，前無刑事犯罪紀錄；被告盧啟聰為高工畢業，務農維生、與太太同住，亦無刑事犯罪紀錄；㈡被告二人為本件犯行之分工程度：被告二人均非規劃、主導本件犯行者，被告盧啟祐於共犯盧啟煌死亡前，係依盧啟煌之指示長期負責處理收受存款、開立借用證等事務性工作；被告盧啟聰雖較少經手前開事務性工作，惟為取得選舉經費等一己所需資金，而長期與盧啟煌等共同違法經營收受存款業務，藉由曾擔任地方民意代表及首長等公職，較易取得存款人信賴，而授權共犯即盧啟煌、共同被告盧啟祐等以其名義簽發鉅額之借用證，涉案程度非輕；㈢犯罪所生危害：被告二人與盧啟煌長期向不特定多數人收取存款供為家族選舉、投資之用，所收受之款項高達數億元，受害者達數百人，且多為農民，畢生積蓄幾因被告等之犯行而付之一炬，所受損失至鉅，亦影響國家金融秩序及社會安定，危害非輕；㈣犯後態度：被告二人於案發後已提供名下財產變賣後委由律師處理清償債務事宜，針對已辦理登記之債權部分，迄今已清償約佔債權總額一成九之欠款，且被告盧啟祐於審理中為認罪之表示，已見悔意，被告盧啟聰迄今仍矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案如附表一所示之借用證、借用證存根以及借款付息明細，其中編號一至三之借用證及借用證存根，原雖係存款人之存款憑證，惟因到期換單作廢，已交還被告等保存於新大同糧食工廠，非屬債權人所有，換單後之新借用證始由債權人各自保存；至於附表一編號四、五之借款付息明細，係被告盧啟祐按日依存款收支及付息情形逐筆記帳後，交由盧啟煌等查閱核對而製作者；附表一編號六至八之各年度存款付息明細，則係由盧啟煌及被告等於每筆存款完成換單後，依借用證存根聯先後於不同年度製作，作為經營收受存款業務之紀錄者，業據被告盧啟祐證述在卷（見調查卷第二至三頁）；上述扣案物被告二人雖均供稱為共犯盧啟煌所有（見原審卷㈡第七三、七四頁），惟其中盧啟煌過世後始製作之部分，應屬被告二人所有；該等扣案物既係被告二人或共犯盧啟煌所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。至其餘扣案如附表二所示之物，其中編號一、三、六、七尚無證據足證係被告等所有供本件犯罪所用之物；另編號二、四、五部分，分係盧啟煌之女盧美鈴依盧啟煌生前製作之借款付息明細表彙整之紀錄，以及盧啟煌、盧啟聰等為供生意往來、收取存款及親友間資金調度等所使用之帳戶資料，業據被告盧啟祐供述在卷（見調查卷第三頁），固可為被告等犯罪之佐證，惟尚非直接供本件犯罪所用之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、銀行法第一百二十五條第一項前段、修正後刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如中 華 民 國 101 年 5 月 30 日附錄本判決論罪法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
附表一┌──┬────────────┬───┬────────┐│編號│ 品 名 │數 量 │ 備 註 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 1. │借用證 │15冊 │扣押物品編號2-1 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 2. │借用證存根 │105本 │扣押物品編號2-2 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 3. │王明月等人借用證 │1冊 │扣押物品編號3-1 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 4. │借款付息明細 │77本 │扣押物品編號2-4 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 5. │借款付息明細 │1冊 │扣押物品編號3-2 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 6. │89年起借款付息明細(2) │1冊 │扣押物品編號3-3 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 7. │91年起借款付息明細(3) │1冊 │扣押物品編號3-4 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 8. │94年起借款付息明細(4) │1冊 │扣押物品編號3-5 │└──┴────────────┴───┴────────┘附表二┌──┬────────────┬───┬────────┐│編號│ 品 名 │數 量 │ 備 註 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 1. │太保市農會支票存根 │24本 │扣押物品編號2-3 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 2. │債權登記名冊 │1冊 │扣押物品編號2-5 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 3. │太保市農會存款送款簿存根│15本 │扣押物品編號2-6 │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 4. │盧啟煌太保市農會南新分部│17本 │扣押物品編號3-6 ││ │存摺 │ │ │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 5. │盧啟聰太保市農會南新分部│3本 │扣押物品編號3-7 ││ │存摺 │ │ │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 6. │盧啟祐太保市農會南新分部│1本 │扣押物品編號3-8 ││ │存摺 │ │ │├──┼────────────┼───┼────────┤│ 7. │盧啟祐臺南企銀太保分行存│1本 │扣押物品編號3-9 ││ │摺 │ │ │└──┴────────────┴───┴────────┘【附件】盧啟祐、盧啟聰等收受存款統計表證據出處：扣押物品編號2-1 之借用證15冊、扣押物品編號3-1
之借用證1 冊（惟少數借用證因作廢收回後，簽章人用印處已遭撕除，而無從辨識簽章人為何人）