臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上更(一)字第74號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 陳先群指定辯護人 陳欣怡律師（義務律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第149號中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第2465號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、【公訴意旨】被告陳先群明知告訴人甲女（真實姓名詳卷）係輕度智能障礙者，基於加重強制性交之犯意，執意將甲女之衣物褪下，以此等方式，先後於㈠民國98年夏季某日，在嘉義縣民雄鄉福樂村福樂國小後方（以下簡稱第1 次性交）；㈡98年冬季某日，在同鄉雙福郵局後方空地之小貨車後車廂（以下簡稱第2 次性交）；㈢99年2 月4 日下午5 時許，在同鄉○○村○○000 號之21被告陳先群住處浴室（以下簡稱第3 次性交），違反甲女意願，對之性交共計3 次得逞，因認被告涉有刑法第222 條第1 項第3 款之對精神障礙或心智缺陷人犯強制性交罪嫌。
二、【法則】㈠【採證法則】
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。必也告訴人所為不利被告之陳述，核諸社會上一般生活經驗、當然之理則及卷附其他客觀事證並無矛盾而無瑕疵可擊，且在推理上無從另為其他合理原因之假設而足以證明，始得為不利被告之認定。再者，證人之陳述前後不符，究竟何者可採，抑或無從採信，法院仍得本於自由心證予以斟酌，其所陳關於待證事項之基礎事實若屬一致，而於真實性無礙時，固不得以枝節之衝突模糊，而不予採信，然倘所陳基礎事實前後矛盾，復無從合理說明供述間矛盾之原委，則證人證述之可信度，當認有合理之懷疑，而無足採為論罪科刑之根據（最高法院74年臺上字第1559號判例要旨之反面解釋參照）。再者，刑事訴訟法第197 條所規定之鑑定，其為證據資料者，係指具有特別知識經驗之第三人，其由此知識經驗所得之法則或基於此法則為具體判斷之報告者，該項報告內容，乃為輔助法院、補充法院知識之性質，其鑑定意見僅供法院參考，其證明力如何，仍受「自由心證」法則之規範，是雖命鑑定，法院仍不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據（最高法院40年臺上字第71號判例要旨參照）。且鑑定意見何者可採，何者難信，法院依卷證資料，本於經驗法則、論理法則予以衡酌取捨，並詳明理由，當與論理法則無違，要無「若非採信全部鑑定意見，否則即應全部捨棄不採」之理。另外，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30上字第482 號判例要旨參照）。末以，認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76 年臺上字第4986 號、30年上字第816號判例要旨參照）。
㈡【強制性交法則】
88年4 月21日修正前刑法第224 條第1 項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4 月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1 項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
㈢【乘機性交法則】
刑法第225 條第1 項「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」之規定，係94年2 月2 日完成修法，其修正理由，即在配合同法第19條關於刑事責任規定用語之修正，將原規定之「心神喪失、精神耗弱、身心障礙」改為「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形」，而與刑法第19條責任能力規定之「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨別其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」、「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低」不同，立法理由認乃藉此區隔兩者範圍，以避免實務之適用，將行為人之責任能力與被害人特質之認定，採相同之認定標準，而與本條保護被害人之意旨相悖。其次，立法理由又表示，本條被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。準此以觀，刑法第225 條之乘機性交猥褻罪，乃強調行為人並未積極造成被害人不能或不知抗拒之狀態，只是對於被害人自身固有之知能喪失狀態加以利用，據以遂行性之行為。反之，若被害人不知或不能抗拒之情狀係由行為人所造成，而使被害人陷於「不能或不知抗拒」之際而遂其犯行，則無適用該罪之餘地，應落入刑法第221 條、第222 條強制性交規定之範疇（最高法院71年臺上字第1562號判例要旨參照）。
㈣【乘機性交之保護法益】⒈【擬制侵害－保障性意識主體之完整】
就刑法妨害性自主罪章觀之，刑法對於性自主權之侵害大致上可以區分為「當然侵害」及「擬制侵害」兩種。前者為刑法第221 條至第224 條之強制性交猥褻罪、第228 條之利用權勢性交猥褻罪，後者指同法第225 條之乘機性交猥褻罪與第227 條之與幼年人性交猥褻罪。其區別之標準，在於行為人究係在個案中直接違反被害人的性自主意識，抑或透過立法者以規範「擬制」被害人性自主意識遭到侵害。此種擬制，也就是假設在外觀上欠缺一個可被辨識並被法律所承認的被害人同意時，立法者便認定被害人對於系爭性接觸是不同意的，從而行為人仍舊是違反此一「擬制出來的拒絕意思」，而與被害人進行性接觸，因此侵害被害人性自主決定權。此項性自主權的表現方式，為消極的拒絕權，即指「人類基於性的自主決定，可以在任何時間、情狀，拒絕他人性行為或性的行為加諸於自己的權利。」（李聖傑著「從性自主權思考刑法的性行為」，中原財經法學，第10期，2003年，第13頁至第33頁）此類「擬制出來的拒絕意思」之用意為何？在妨害性自主罪章之框架下，其所欲保護的法益，應指一個具有完整性意識主體所為之同意，才能夠真正成為自我決定主體，這樣的性自主，刑罰不介入。亦即，一個具有正確而完整性意識之人，方成為得已被法律賦予性同意能力的主體。而當被害人由精神、身體、心智障礙，導致其性認知無法與「一般社會價值」下之性認知同步時，刑法即不承認其對性所為之決定乃基於有效的自主，此種對被害人表達意思的否定，某些程度上，是透過對被害人主體身分的否定，來達到保護被害人主體地位之完整。換言之，刑法透過這類擬制性自主意識的建構，達到照顧如上被法律否定具有同意能力之人。另方面，刑法第225 條所指的「利用」，乃接續上述主體性思考而來，即禁止行為人將被害人當作洩慾之工具，避免被害人淪為他人性行為的客體（廖宜寧著「乘機性交猥褻罪的規範適用問題－以精神障礙者之性自主權利為中心，國立臺灣大學法律學院法律研究所碩士論文，第78頁至第80頁）。
⒉【智能障礙者之人性尊嚴】
但若從主體性的確立與客體化的禁止角度觀之，免不了必須凸顯其背後所表彰的價值，即憲法的最高價值－人性尊嚴。所謂人性尊嚴，乃「先於國家之自然法的基本原理」，具有絕對性、普遍性及不可侵犯性，「在個人生活領域中，人性尊嚴是個人『生存形相之核心部分』，屬於維繫個人生命及自由發展人格不可或缺之權利，因此是一種國家法律須『絕對保護之基本人權』」，人性尊嚴乃國家目的及國家權力正當性的一般性價值基準，當憲法基本權規定不敷使用時，可援引人性尊嚴條款作為解釋依據（司法院大法官解釋釋字第
372 號蘇俊雄大法官協同意見書、釋字第603 號解釋許玉秀大法官協同意見書、李震山著「人性尊嚴與人權保障」，元照出版社，第4 頁）。具體而言，凡是具體個人被貶抑為客體，或是純粹的手段，或是得任意替代者，即是對於人性尊嚴的侵犯。此一「客體公式」，為學者及德國聯邦最高法院承認並多次援用（蔡宗珍，「人性尊嚴之保障作為憲法基本原則」，月旦法學雜誌，45期，1999年2 月，第100 頁；李建良著「自由、平等、尊嚴（下），人的尊嚴作為憲法價值的思想根源與基本課題」，月旦法學雜誌，154 期，2008年
3 月，第185 頁）。既然如此，法院勢必回頭探討智能障礙者之人性尊嚴何在？何以法律（法院）可以對智能障礙者所做一般人看起來均屬「同意」的性行為，認定是「非基於自主」所為之決定？或智能障礙者僅因語言表達之貧乏及不完整，法院即可判定不完整就是不知所措，就是不能或不知抗拒呢？若因法院採證不夠嚴謹，會否形成一種風險，即會否造成國家機器以保障被害人性主體意識完整之名，舉一般社會價值之性認知、性圖像為標準，而行客體化被害人之實呢？以一般社會價值之標準而言，倘外觀上認定情投意合、男歡女愛、無私奉獻等正面因素，通常咸認具性意識完整之同意，但就智能障礙者而言，其可能不瞭解何謂情投意合、何謂無私奉獻，她只單純地不計後果地想滿足性愛的慾念（詳後述），於此，即不能不站在智能障礙者的角度來反思一般社會價值可能對其所產生的禁制作用。更何況，法院曾以「一般人除非有利用其心智缺陷乘機性交之慾念，否則根本不可能會與有心智缺陷之人談戀愛」（本院99年上更一字第26
7 號判決）；又以「帶同心智程度不足之被害人在廢棄空屋內為性交行為，該空屋之環境髒亂、泥沙淤積，難認被告係出於真心並有保護被害人的意思」（臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2142號判決）為部分理由，認依社會一般價值，一般人不可能對智能障礙者產生愛戀之慾，進而導出被告所為，係利用智能障礙者不知或不能抗拒而「佔便宜」、「不想付出感情而僅為滿足一己私慾」。此種一般社會價值認一般人不可能對智能障礙者發生感情為判斷智能障礙者性自主之論理基礎，又完全將智能障礙者接收感情的可能感受與回饋予以虛無化。保護智能障礙者性意識之自主完整，如此操作結果，是否將智能障礙者予以客體化？於此同時，又藉由如上所謂一般社會價值之性認知處罰了行為人，達到雙重侵害人權之後果而不自覺呢？而如上之一般社會價值，極有可能是種迷失與偏見，蓋沒有感情基礎的性行為常見於正常的社會關係中，不論夫妻、情侶、朋友、陌生人之一夜情、性交易等皆然，但他們均不受處罰。但法院卻因為這樣的價值觀，處罰行為人，進而產生要求其他人均不得與智能障礙者發生性關係之一般預防效果，變相宣告禁止個案智能障礙者對性愛的基本慾求與享受性愛滿足的尊嚴，而將其標籤、烙印呢？如此操作結果，刑法第225 條之規定，是否為個案智能障礙者之禁慾條款呢？以文害辭，以辭害志，本院期期以為不可。凡此法益間衝突，是本案所必須特別關照者。正因如此，本案不能依隨上述理由重蹈覆轍，而應以智能障礙者為主體，去探討論述個案智能障礙者可能之性意向、性自主能力，再究明被告與之性行為之動機，是比較好的判斷順序。
⒊【智能障礙者之性需求、性交往、與性權利】⑴本案被害人甲女為輕度智能障礙者，此有中華民國身心障礙
手冊存卷可考（封存於警卷證物袋）。依據身心障礙者保護法第3 條（已更名為身心障礙者權益保護法，修正第5 條等部分條文尚未施行）之規定，所謂身心障礙者，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第10條第2 項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定。從而甲女已領有身心障礙手冊，且為輕度智能障礙，則在別無反證之情形下，應認其屬刑法第225 條第1 項所規定之心智缺陷者（有關心智缺陷部分，因我國刑法第225 條第1 項規定之修正結果，已與德國刑法第179 條規範內容相同，自應採相同之解釋為妥；另參最高法院100 年度臺上字第3267號判決）。
⑵所謂智能障礙，又稱智能不足或心智遲緩，指智力較一般正
常人為低。根據美國智能不足學會（AAMR）之定義，智能障礙者除智商較正常人為低外，必須因此而缺乏自我照顧、人際溝通、家庭生活、社交、社區活動參與及健康等方面之基本能力。智商低的人若在智商以外的表現都正常，就不能被歸類為智能障礙者。美國智能不足學會就智能障礙者依其程度分為四級：極重度、重度、中度、輕度。所謂輕度智能障礙，指智商介於50至70之間，又稱為「可教育型智障」，因為他們可以從學校學到一些技能，如果提供適合的環境支持與協助，成年之後有可能獨立生活甚至事業成功，他們通常可以從事一些半技術性或非技術性的工作，但是他們在面臨生活壓力下，仍然需要他人的協助。進入學校就讀後，由於語文、數字運算能力的缺陷，導致無法正常學習，在經過學校教育後，其智力逐漸增進，步入社會後，有可能可以跟正常人一樣，一般人難以分辨出來。輕度智能障礙主要與心理、社會文化因素有密切關係，因幼年時期通常生活在貧困環境裡，缺乏文化刺激，親子互動關係不佳，使得智能發展遲緩，部分原因，則與母親懷孕期間酗酒、藥物濫用、及營養不良有關。中度智能障礙者之智商介於35至55之間，其等在學校有學習障礙，但如果給予特殊教育，大約可以就讀到小學四年級（葉重新著「變態心理學」第296 頁至第298 頁、Robert J.Sternberg 著「普通心理學」第294 頁）。關於成年智能障礙者之性傾向，一般認智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性生理發展過程與速度卻和同儕一致，擁有成熟的生殖系統，具備生育能力，在心理上，進入青春期後，其社會需要和性慾需求與智力正常的學生相同，會對性產生好奇，會因性方面圖片或是具誘惑性的談話而激發性需求，也渴望與異性談戀愛，建立親密關係。另方面，智能障礙者通常有過份信賴與服從他人的傾向，習慣服從權威角色，又因自尊不足，喜歡取悅別人，渴望吸引異性，獲得異性之稱讚。再者，智能障礙者對於身體自主權與身體界線之觀念較模糊，比較不懂拒絕或反抗他人不當碰觸（王文珊著「從心智障礙者遭受性侵害的原因談性侵害防制」，特教通訊第41期，98年7 月，第11頁、第12頁）。智能障礙青年在兩性的理解能力上，則較一般青年缺乏經營能力，道德觀念較低，對性需求，經常停留在玩伴的需求，個案會直接省略交往過程，直接接受生理影響而性交或自慰，來滿足生理上的刺激與需求感，因少有結識異性的機會，故性認知很多是藉由傳媒、朋友等管道而認識，片斷、零碎、不切實際，脫離現實生活，經常以模仿或想像方式，反應在現實中與異性間之互動，多數青年根本沒有一對一概念，對於三角關係（三角戀）也就沒有一般人的吃醋、痛苦、生氣等行為產生，經常讓周遭家屬或助人者（協助社工）產生疑惑與不理解（「兩性行不行」，財團法人心路社會福利基金會出版，第82頁至第84頁）。
⑶儘管如此，智能障礙者的性關係，從嚴禁、忽略，已經進展
至關懷、接受階段。聯合國1971年發布「智障者人權宣言」（The Declaration of the rights of the Mentally Retarded ），其中第1 條規定，智障者所享有的權利，在最大可能範圍內，與其他人相同。1997年，在西班牙召開的世界性學大會，以「發展性障礙（包含智能障礙在內）與性」為中心議題，討論後提出「瓦倫西亞性權宣言」（ValenciaDeclaration on Sexual Right)，主張身心障礙者應擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康、獲得客觀而真實的性資訊、綜合性的性教育、自由交往、自由及負責的選擇、及性隱私。2006年，聯合國通過「身心障礙者權利公約」，公約目的即在「促進、保護和確保所有身心障礙者都能享有平等人權和自由，並促進對身心障礙者之尊嚴的尊重。」我國身心障礙者保護法第50條（更名為身心障礙者權益保障法）則規定，直轄市、縣（市）主管機關應依需求評估結果，辦理身心障礙者的婚姻及生育輔導，提供身心障礙者獲得所需之個人支持及照顧，促進其生活品質、社會參與及自立生活。由此可見，縱智能障礙者對性所存有之心態、認知、交往、作法等方面，有如上與正常人不同之處，惟智能障礙者之性需求、性權利、及婚姻、生育之權益，是廣泛地被承認，且政府負有支持、照顧之義務，不得無故拒絕。
㈤【本案判斷法則】
如前所述，刑法第225 條規定於94年間之修法，乃參諸刑法第19條之修法趨勢，係採「生理－心理混合立法模式」，即分為生理原因及心理結果兩個層面，在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，此由具備精神醫學專業之醫事鑑定人員加以判別，至在心理結果方面，則屬於法院專屬權限職務範圍，由法官針對個案要件加以認定（蔡墩銘著「精神障礙與意識障礙」，「民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集」，2005年9 月，第42頁；張麗卿著「責任能力與精神障礙－評刑法修正草案」，月旦法學雜誌，93期，2003年2 月，第84頁）。則本案甲女是否因智能障礙導致「不能或不知抗拒」而性交，或容有疑問而不得達一致之確信，則由本院判斷決定之。另基於以上說明，本院自當本於確保智能障礙者性意識完整之主體地位，保障智能障礙者之性自由、平等、隱私、安全、健康、自主選擇，及享有婚姻、生育等權益，參酌智能障礙者與他人之互動，及甲女本身對性行為之認知、心態、想法、動機等因素，及助人者（輔導社工）、鑑定機關之意見，並被告本身之動機，為綜合評價。
三、【爭點】㈠本案檢察官認被告涉有前述加重強制性交罪嫌，無非以⒈被
告自陳知悉告訴人係輕度智能障礙者，其否認與告訴人性交之測謊，鑑定為呈現說謊不實反應。⒉甲女領有輕度智障之身心障礙手冊，財團法人天主教聖馬爾定醫院99年12月10日
（99）惠醫字第1523號函附精神鑑定報告書之鑑定意見（以下簡稱聖馬爾定醫院精神鑑定報告）並略謂，告訴人對性行為有不完全之認知、判斷能力，對同意性交之能力僅能以口語及行為表達不同意之意思，但若對方堅持或不理會時，則無因應或抵抗之能力。⒊甲女明確指稱其不願意與被告發生性行為，因遭被告強制而無法反抗，過程中曾呼叫救命與不要，但為被告所制止。⒋證人即社工員陳薇如、友人謝淑美證述甲女陳述遭被告性侵害之經過，及被告嗣後不斷欲聯繫告訴人之事實等為論據。
㈡原審判決無罪後，檢察官提起上訴，另以：⒈原審認證人陳
薇如就被告與甲女間性交部分之證述，乃審判外之陳述，然就證人陳薇如專業社工背景對照護對象認知部分，即陳薇如對於甲女關於性交同意能力之證述，乃基於其與甲女長期接觸，對甲女之個性、語言表達所欲陳述之意思，為專業之判斷，認甲女與被告並非所謂男女朋友關係，且甲女屬輕度智障人士，對於他人比較強硬的要求，較之於常人是屬較不能抗拒之狀況，就此部分，陳薇如之證述不屬於審判外陳述自明，當無將該部分陳述排除之理。⒉依謝淑美、陳薇如於偵查中之證述，甲女在提出告訴之前，對被告已有恐懼、抗拒之心，不敢與被告見面，原審未能詳究此點，仍讓被告直接詰問甲女，甲女心存恐懼，又屬中度智障，對被告誘導式的詰問，皆係在被告長串式問題後，循著被告之問題回答「是」、「對」，迥然不同於甲女主動向謝淑美、陳薇如及偵查中陳述本案之情。況被告偵查中杜撰謊言，原審以被告此次之詰問即認係還原被告與告訴人兩人相識及性交之過程，似有違經驗法則。⒊甲女於原審已明確表示發生性行為時，其有反抗，表示不要被告脫自己褲子，有叫救命等情。甲女經送專業機構鑑定，認係心理年齡6 歲至9 歲之間之中度智能障礙女子，似應以專業鑑定意見，及長期觀察甲女之陳薇如之證詞（即甲女與被告並非男女朋友）為中肯。原審訊問甲女過程約3 小時，就甲女是否有說不要、推開被告及喊叫救命之問題，就有十數次之多，就同一問題不斷提問，以甲女
6 歲至9 歲之心智年齡，其主觀上會認其原先之不願意、有反抗之陳述，為原審所不要之答案，故改稱「沒有」來回應原審訊問，原審問句過長，甲女是否能理解，亦啟人疑竇，原審以冗長之程序中，甲女無法一致之陳述，而認為本案之性交未違反甲女之意願，似有未妥。⒋原審認甲女曾表示喜歡被告，曾有過性行為，看過色情錄影帶，與被告間有性行為怕鄰里知道，係因甲女與被告間之性行為係屬偷歡，不見容鄉里解讀，惟如前鑑定報告，甲女心智年齡僅6歲至9歲，剛開始被告對其友善，甲女喜歡被告有何不可，豈能遽認甲女即願意與被告發生性交。原審對於鑑定報告中所示甲女有表達同意性交能力認為可採，惟卻對於鑑定報告中「若對方堅持或不理會實無因應或抵抗能力」，則以甲女陳述現無男友是說謊即不可採，似有違論理法則。⒌性侵害犯罪多數只有被害人與告訴人，若甲女已明白表示不同意，縱使無明顯反抗舉動，應不宜解釋甲女同意與被告性交，況甲女係心智年齡6歲至9歲之中度智能障礙者，要求甲女陳述流利，對自己遭受侵害之情節記憶清晰，亦與實際情況未符。況若原審推論可信，甲女早已與被告熟識，也知被告係有婦之夫，若甲女係自願與被告發生性行為，理應享受原審所謂偷歡之愉悅，為何嗣後害怕受被告命令式之言語，再與被告發生性行為，而不敢與被告見面，痛苦地與信任之社工及友人陳述此事等情為論告。
㈢被告陳先群坦承於上述時、地與甲女有第1 次至第3 次性行
為，第1 次及第3 次有完成性交，第2 次性交沒有完成等事實，惟堅決否認妨害性自主犯行，辯稱伊並未使用強制手段，且均得甲女同意，過程中甲女未說不要或呼喊救命，亦未抗拒，並未違反甲女意願，伊發現甲女眼神是有點呆滯，但甲女舉止還算正常，其有同意性交與否之能力。伊為有配偶之人，與甲女性交之動機係因生活苦悶，生活沒有調劑之事，擺夜市職業少有時間與人交往，可能是男人背叛老婆的心作祟，且甲女住伊家附近，常見面，伊感受甲女對伊有好感，願意與伊講話，可能比較好追求，交往機率比較大，剛好甲女願意當伊女友，伊當初也不知道甲女會同意如此，伊並未因見甲女好收買、好欺負才與其性交，事情發生之前，也只是見面點頭聊天，第1 次、第2 次邀約性交時，伊未以東西引誘甲女性交，第3 次是有說要給伊回收物，請伊來家裡，是因一陣子沒找到她，家裡已堆滿回收物，因是男女朋友關係，其多多少少想拿些東西給甲女，若要利用甲女智能障礙之情狀而引誘她性交，則直接以東西引誘，把甲女帶走即可，不會直接問她願不願意當伊女朋友。甲女供述其目前也有男友，也愛這個男生，難道這個男生也應該跟伊一樣判處乘機性交罪或強制性交罪？甲女對性交的認知並無欠缺。對於檢察官上訴之理由，被告則答辯：⒈社工陳薇如質疑甲女報警之意願及動機部分，與其所述甲女不具抗拒能力部分，說法前後矛盾。甲女曾經表示願為被告之女友，被告並未強硬要求甲女跟他走，甲女提告後，即對被告視而不見，也不拿被告給的東西，甲女是有拒絕能力。⒉被告在原審詰問甲女，是針對甲女不實的地方請其陳述，詰問甲女是否如此，伊未受過警察訓練，不知何謂誘導訊問，該次詰問也是法官當庭詢問伊有無問題詰問，伊不可能當場編造那麼多理由去誘導詰問甲女。且當時是與甲女隔離狀態，並未當面詰問，檢察官也在場，詰問若有未妥，檢察官應提出異議。⒊甲女之證述前後不一，偵查筆錄內容是警員代為回答。⒋甲女在原審的訊問及回答是否冗長，乃檢察官的假設，因甲女的回答不是檢察官所要的。⒌甲女之所以不願再與被告見面是提告之後，提告之前，伊知道甲女對其有好感，可能之前喜歡，之後不喜歡，或是另結新歡，也有可能分手的方法是提告最快。⒍第1 次性交前在農舍遇見甲女，甲女自願與伊一起走，伊推伯伯的輪椅，與甲女走了一、二十分鐘，至第1 次性交時，距離將近1 小時。第2 次性交前，從遇見甲女至開始性交約10至15分鐘，第3 次從遇見甲女至甲女到其住處約有半小時，均未使用強制手段，也沒違反甲女意願（本院更一卷第41頁反面、第66頁至第67頁反面、第69頁、第112 頁反面、第156 頁反面至第159 頁）。
㈣辯護人則為被告辯護意旨略以：⒈甲女是否已達不能或不知
抗拒之程度，根據甲女於警詢中之說法，是被嚴重誘導，才會說出性侵害的行為，甲女與被告發生性行為，應確有合意的情形，被告是否犯罪，應有合理懷疑。甲女之所以回答遇見被告「忍不住」，「沒辦法拒絕」，是因甲女喜歡被告，想要與被告在一起，不應直接解讀其無拒絕能力。又甲女的智商經鑑定結果是6 歲至9 歲，已經是國小階段，這個階段都有自己的情感、意識，她會喜歡一個人，也會討厭一個人，且這種喜歡與討厭是很明顯的，會是一個極端的反應，不可能不知道拒絕。⒉甲女雖領有輕度智能障礙手冊，但知悉「婚外情」、「第三者」、「3P」、「保險套」等名詞，也知道被告有配偶，第3 次性交從被告家中走出來，怕別人亂說話，某程度對與被告交往一事有羞恥感，因此有不知道怎麼與被告分開之困擾，從甲女在原審的回答，可知其確實無欲被告受刑事處罰，甲女之所以提告，可能因社工人員介入，誤以為這樣可以結束與被告的關係，或可能怕謝淑美知道甲女是亂來的人，或怕被甲女媽媽責備。⒊男女朋友之定義，乃見仁見智，社工陳薇如認為並非男女朋友，是有問題，陳薇如的說法，乃基於假設性的問題，沒辦法證明被告當時有強硬的態度。⒋甲女在偵查中另外指控林金藏對其強制性交，林金藏因通過測謊鑑定，檢察官以甲女指訴不一致對其不起訴處分，被告因誤解性交定義而測謊未通過遭起訴，該測謊鑑定應不足證明被告施以強制力，或利用甲女不知或不能抗拒之心智缺陷，而對甲女性交，檢察官應知道甲女陳述有問題，不應以測謊鑑定未通過即使被告長期涉訟。⒌聖馬爾定醫院精神鑑定報告之鑑定結論乃基於「對方如果有堅持或不理會」之假設性前提，甲女始無抵抗能力，但檢察官於本案無法證明甲女當時已經表達不同意的意思，而被告知悉此情卻仍堅持或不理會，而發生性關係之事實，故該報告不應為不利被告之認定。況聖馬爾定醫院之後函文，已表示甲女有受侷限之抗拒能力，知道如何抗拒，僅缺乏應變、脫身之策略。⒍被告與甲女是婚外情的男女朋友，不能照一般男女朋友定義視之，其2 人交往本來就是性的成分高，情感的成分低，被告婚外情應受道德譴責，但不構成妨害性自主罪（本院更一卷第48頁、第66頁反面、第68頁、第72頁至第74頁、第91頁至第92頁、第127 頁反面、第159 頁正反面）。
㈤由上可見，本案事實之爭點，應在於⒈警詢、偵訊乃至於原
審之訊問甲女過程中，能否及如何彰顯甲女之真意，若甲女之說法仍然模糊，則在證據法則上，應為如何評價。⒉社工陳薇如對甲女意願之觀察、陳述，及其後陪同甲女提出告訴之原因，綜合謝淑美之陳述，及聖馬爾定醫院對甲女精神狀況之鑑定意見，是否足為不利被告之認定。
四、【證據能力】㈠刑事訴訟法第154 條第2 項前段規定「犯罪事實應依證據認
定之。」同法第155 條第2 項規定：「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」一般引之為「嚴格證明法則」之依據。亦即，須以法律上具有證據能力且經法律嚴格規定之方式予以調查之證據以為證明者而言。嚴格證明之對象，為「犯罪事實」、「刑罰處罰條件之事實」、「刑罰加重減免之事實」等均是。本案檢察官以前述證據，作為認定被告犯罪事實之根據，是該等證據，自應受嚴格證明之檢驗。首先，即應探討該等證據是否具備證據能力，待通過證據容許性之範疇後，始得作為實質證據，據為判斷犯罪事實存否之實體證明力強度。若因屬傳聞證據之性質而無證據能力者，以之為彈劾其他證據憑信性及證明力，而非作為認定事實之基礎，亦非法所不許（最高法院101 年度臺上字第3870好判決要旨參照）。合先敘明。
㈡證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，
不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。又證人因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，同法第186 條第1 項第2 款亦有規定。本案辯護人爭執謝淑美於檢察官面前之偵訊筆錄，未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，應無證據能力。然證人謝淑美為輕度智能障礙者，有其提出之殘障手冊可資為證（原本影印附卷後發還，本院更一卷第131 頁）。是檢察官於訊問時，雖未命具結，然此乃唯恐謝淑美不解具結意義及效果，而未命其具結之故，此觀檢察官同日訊問謝淑美之前，已知謝淑美為智能障礙之人，於訊問陳薇如時，即已命陳薇如具結在卷（偵卷第22頁至第26頁、交查卷第4 頁），可明上情。是檢察官對謝淑美訊問，本應依法為之，不符前述「應法應具結而未具結」之要件，自不得以之判定無證據能力。再者，檢察官同日訊問證人陳薇如、謝淑美時，依筆錄所載，乃隔離訊問，證人彼此間之證詞當無附和干擾之情形，是關於謝淑美於檢察官面前之證述，並無刑事訴訟法第159條之1第2 項之「顯有不可信之情況」，依該規定，認其證述雖為傳聞證據，但有傳聞例外之適用，而具證據能力。
㈢證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不
得作為證據。刑事訴訟法第160 條著有規定。又性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據（最高法院101 年度臺上字第5126號判決意旨參照）。辯護人抗辯證人陳薇如關於犯罪事實之證述，乃傳聞自甲女，屬傳聞證據，應無證據能力。本院審酌陳薇如聽聞甲女就犯罪事實之陳述而為轉述，本具傳聞證據之性質，非陳薇如輔導甲女經過所親自見聞經驗之事實，且關於犯罪事實本身，甲女已於審判中到庭具結證述兩次，陳薇如上開陳述核無「不可替代性」（即刑事訴訟法第159條之2之「調查必要性」）。是陳薇如就犯罪事實本身之證述內容，尚無證據能力，亦不得為甲女證述之補強證據。另陳薇如就其社工輔導甲女經過之所親自見聞經驗之事實，則非傳聞，具有證據能力。另陳薇如就甲女與被告之關係所為陳述之個人意見或推測，除於有實際輔導經驗為基礎外，依前揭規定，認無證據能力。
㈣辯護人另抗辯甲女於警詢、偵訊之證述筆錄，均屬傳聞證據
，而無證據能力。經審酌甲女於原審及本院已到庭具結證述，其證述與警詢筆錄不符部分，依原審所勘驗之警詢錄音譯文顯示，所謂「性侵害」、「同意與否」等重要關鍵字眼，幾乎均由警員自問自答，且關於甲女有利被告之陳述，警詢筆錄均未記載，尚無從證明甲女警詢陳述具有較可信之特別情況，該份筆錄應無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，當無證據能力。至甲女於檢察官面前之證述，雖未經具結，惟此情況與前述檢察官訊問證人謝淑美之狀況應屬相同，是該份筆錄，尚無顯有不可信之情況，應有刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之適用，認有證據能力。㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。又按訊問被告筆錄所載之被告之陳述與錄音、或錄影內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據。同法第100 條之1 第2 項亦有規定。同法第100 條之2 另規定於警方詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規定。其立法意旨，無非在以錄音錄影之機械操作方式，擔保訊問過程合乎法定程序，及筆錄內容之正確性，俾使代表供述證據之筆錄得以檢視訊問內容之妥適性與否，及受訊問人回答是否具備任意性與真實性。被告以外之人於偵查中或審判中之訊（詢）問之筆錄，同為供述證據之性質，其重要性不亞於被告之供述筆錄，自當無排除適用上述規定之理。是刑事訴訟法第12章第2 節「人證」之相關規定固無準用同法第100 條之1 第2 項之規定，然此應係法律漏洞，非不得類推適用上述規定，以訊（詢）問之錄音、錄影內容，忠實呈現訊（詢）問者與受訊（詢）問者之對話。遇有與筆錄內容不符時，當以錄音、錄影內容作為判斷之基礎。而錄音、錄影內容呈現於紙本上之形式，為譯文。是在採證之論述及引用上，勢必以譯文內容為論述之材料。本案甲女於警詢、偵訊陳述之錄影光碟，業經原審製作為譯文存卷。檢察官、被告及辯護人於審判程序時，對甲女警詢、偵訊之錄音譯文，及其他被告以外之人於審判外之陳述，知有傳聞性質而不得為證據之情形，然未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該兩份譯文及前述證據以外之其他傳聞證據於作成時之情況，認為均屬適當，依上開傳聞例外之規定，認該等證據均具證據能力。
五、【合法調查】㈠「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其
在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」大法官解釋釋字第582 號解釋文可資參照。又「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。」「前項證人或鑑定人之詰問，依下列次序：先由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為主詰問。」「行主詰問時，不得為誘導詰問。但下列情形，不在此限：關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者。證人、鑑定人對詰問者顯示敵意或反感者。」「下列之詰問不得為之。但第5 款至第8 款之情形，於有正當理由時，不在此限：重覆之詰問。」刑事訴訟法第
166 條第1 項前段、第2 項第1 款、第166 條之1 第3 項第
3 款、第4 款、第166 條之7 第2 項第6 款皆定有明文。同法第184 條第2 項亦規定，法院因發見真實之必要，得命證人與被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。另性侵害犯罪防治法第15條第1 項規定「被害人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親、家長、家屬、醫師、心理師、輔導人員或社工人員得於偵查或審判中，陪同被害人在場，並得陳述意見。」同法第16條第1 項、第2 項又規定「對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離。」「被害人經傳喚到庭作證時，如因心智障礙或身心創傷，認當庭詰問有致其不能自由陳述或完全陳述之虞者，法官、軍事審判官應採取前項隔離詰問之措施。」㈡檢察官雖主張指甲女面對被告會恐懼，原審仍讓被告直接詰
問甲女為不當，惟甲女於偵查中之證述乃不利被告之人證，被告詰問證人甲女之權利，乃憲法第16條「保障人民訴訟權」、及第8 條第1 項「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利（大法官解釋釋字第582 號解釋文參照）。且依上述刑事訴訟法之規定，被告、辯護人聲請傳喚甲女，本對甲女有詰問之權利。再參原審筆錄，甲女雖然表示害怕，但甲女當日由社工陪同在庭，且審判長已依上述性侵害犯罪防治法第16條第1 項、第2 項之規定，採取保護甲女之措施，隔離被告至指認室內，未使甲女與被告同處法庭，而以前述隔離訊問之方式，使被告詰問甲女（原審卷第115 頁、第116 頁），於法自無不合，於情亦無不妥。
檢察官又指甲女心存恐懼，又屬中度智障，被告長串式問題之的誘導，引發甲女為「是」、「對」之回答，亦有不當。然甲女於審判中，本屬對被告有敵意或反感之證人屬性，且對於開放性之問題，似不能連續陳述回答，則依上規定，被告對其為誘導詰問，要與詰問法則無違，不因甲女係輕度智能障礙者而有區別，甚且，因輕度智能障礙者在記憶或陳述上有反應較緩之現象，若非誘導詰問，實難使其發言陳述，此為實務上所常見，亦與前述因智能障礙者在社會交際、人際溝通上具有反應能力不足之觀察研究結果一致。至詰問問題是否過長，是否為複合式問題導致甲女為錯誤之陳述，抑或過度明示答案的不當誘導問題，導致甲女非為如此陳述不可之高度風險，檢察官本應具體指明而為指摘，殊難以詰問問題過長，即認甲女之「是」、「對」等回答均屬不當之問答型態，特別是在甲女之回答中，並非只有「是」、「對」而已（原審卷第146 頁至第148 頁）。雖然審判長係在刑事訴訟法所規定之詰問程序後，詢問被告有無問題詰問證人甲女，就如上法律所規定之詰問程序而言，不無小疵，但恐乃因甲女於審判中之陳述反覆，且甲女與被告交往過程應僅其
2 人心知肚明，故以被告詰問甲女之方式而行對質，藉以釐清真相，觀諸筆錄內容，的確亦有兩人對質之問答情形。此部分具因發現真實所必要而命對質之性質與內涵，亦與刑事訴訟法第184 條第2 項之規定相合。檢察官另指原審詰問甲女時間過長，問句過長，同一問題不斷重覆提問，甲女恐有不能理解問題而為回答之情形，且使甲女誤以為其原先之回答為原審所不要的答案，而為有利被告之不一致之證述。然檢察官起訴事實共計3 段犯罪事實，甲女為各該事實之唯一證人，就犯罪細節部分，本應透過甲女一一證述並確認，始得為犯罪事實存否之認定，詰問時間是否過長，當以詰問內容是否不必要而為認定，而是否必要，亦當以整個詰問程序結束後，始得憑判，至審判長問句是否過長，觀之筆錄內容，乃審判長多係重覆甲女之回答後，再為發問，且多數均為開放性之問題，並無預設答案於問題之中，且甲女之回答未見有應和審判長之情形，絕大且多數均能針對問題回答。審判長對於細節性問題或有重覆詰問的情形，但此乃因甲女之回答在詰問過程中已有反覆不一之情形，為了確認甲女之真意而為重覆詰問，難認此重覆詰問在判斷上屬無正當理由。對此，亦未見檢察官具體指摘原審何一問題為沒必要，或不易使甲女理解，抑或誘導甲女變更說法，或不具正當理由之重覆詰問。是以，檢察官對原審調查甲女之證述是否合乎法定程序之指摘，難認有理。
六、【證明力】㈠【甲女於偵查中之指證已有可疑】⒈本案最主要之證據資料乃甲女是否同意與被告性交，若不同
意，被告是以何違反甲女意願方法之手段而強制性交，抑或係利用甲女不知或不能抗拒而為性交。就此部分，觀之卷附之偵訊筆錄，甲女於檢察官第1 次訊問時，證稱被告「對我亂來」，「他沒打我」，「我不喜歡他」，「他叫我，我沒辦法拒絕」，「我沒有交過男朋友」，「（為什麼和陳先群的事會說給別人聽？）他一直找我很煩」，「（妳喜歡陳先群？）點頭。」「我是去華山基金會告訴陳小姐，她才帶我去報警，因為被告去我朋友那邊找我，還被我朋友的先生誤會，我覺得很煩。」「（陳先群來這裡說他沒有對妳亂來？）他亂說的，他對我偷來暗去，不敢跟人家說。」（偵卷第
13 頁、第14頁）。於檢察官第2次訊問時，甲女證稱「我以前有交過男朋友，沒有發生性行為，亦未與他人發生性行為，我知道性行為的意思。」「我以前有喜歡陳先群，現在不喜歡了。」至喜歡被告之原因，甲女證稱因「他對我很好」，「有時候對我很溫柔」，「買過1次飲料給我喝」。甲女又證稱與被告發生性行為時，是喜歡被告的，可是現在不喜歡了，因「被告一直找我，還去淑美家找我，被別人誤會。」「（為什麼他去找妳妳不高興）因為被媽媽看到，她會罵我，還會打我，我不想和陳先群結婚，他有老婆了。」「（發生性行為是你自己願意的嗎？）我不願意。（發生性行為時他脫妳衣服，妳有無說不要）沒有，我不好意思講（偵卷第30頁至第31頁）。然就甲女是否向檢察官陳稱「我不願意」一節，經核對錄影光碟譯文，甲女的回答是「（那個時候願意脫衣服嗎？）沒有。」（原審卷第99頁）並非甲女不願意發生性行為。由上證詞已可見，就甲女之性交意願而言，甲女於性交當時，是喜歡被告的，因為被告對她很好，對她溫柔，有買飲料給她，雖其不願被告脫其衣服，但於被告脫其衣服時，甲女並未說不要，沒說的原因，是因為甲女「不好意思講」，並非「不敢講」、「不能講」、或「不知道要講」。此部分說法，與被告所供其感受到甲女對其有好感，於發生性行為之際，甲女並未說不要等情相合。則甲女喜歡被告，也說明喜歡的原因，並知悉其可以拒絕與被告發生性行為，卻未於發生性行為之際表達不願意，進行性行為是否違反甲女之意願，即難認無合理之懷疑。另就甲女報警提出告訴之動機而言，由上觀之，非因其「受性侵害後才知道要報警」，而是因甲女知悉被告已有老婆，被告到謝淑美住處找甲女，被謝淑美配偶誤會被告要找謝淑美，造成謝淑美的困擾，且甲女與被告交往若為甲女媽媽看到，甲女的媽媽會打罵甲女，甲女因此不高興被告一直找伊，在告知社工陳薇如上情後，陳薇如才帶伊去報警。是甲女之提出告訴，直接原因並非與被告之性行為，而是與被告間之交往行為，造成別人的困擾，讓甲女煩惱。再由甲女緊接著拆穿被告之謊言，因被告對其「偷來暗去」，不敢讓別人知道兩人性行為之事等一連串證詞連貫觀之，可明甲女亦知悉其與被告之性行為乃不見容於社會規範，故須偷偷摸摸為之，原因即在於甲女明知被告為有配偶之人。
⒉另參甲女於警詢之錄影譯文顯示，第1 次性交是甲女與被告
在保安宮涼亭遇見被告，被告對甲女稱「妹妹，要不要去走一走」，邀甲女一起去公園，甲女跟著被告一起走去公園，被告用輪椅推1 個老人散步，到公園後被告將老人放著，騎甲女的腳踏車載被告至福樂國小後面蓋房子無人所在的地方，被告脫掉自己與甲女的褲子，被告性具插入甲女性器，發生性行為（原審卷第58頁至第62 頁）。至第2次性交也是在路上遇到被告，被告開貨車要載甲女去雙福郵局，被告沒有拉甲女上車，甲女上車後至雙福郵局後面，被告在車上「蓋起來、拉起來」的地方（指車廂），被告弄不下去，放不進去，就說要載伊回去（原審卷第64頁至第66 頁）。第3次性交是被告遇見甲女，說等一下要來被告住處喔，甲女至被告住處，在廁所被告脫自己與甲女的褲子，被告並去拿保險套，之後兩人發生性行為（原審卷第66頁至第68頁）。以上陳述內容，核與甲女在檢察官面前陳述之錄影譯文相符（原審卷第77頁至第83頁、第94頁至第100頁），亦與被告所述3次性交之過程均相吻合。可認甲女雖為輕度智能障礙，但對性行為之記憶與敘述仍有一定程度的清晰。警員詢問甲女以上
3 次「性侵」是否清醒，甲女為肯定之點頭回覆，並表示沒有喝醉一節，即屬可信。就此部分而言，甲女既可鮮明陳述如上之事實，則其對性行為是否處於不知或不能抗拒之心智缺陷階段，自有可議。
⒊另被告究竟採行什麼樣違反甲女意願之手段而為性交，根據
警詢錄影譯文顯示，對於第1 次性交過程，警員詢問甲女是否同意，甲女回答「我沒有辦法對他，我…含糊不清），沒辦法。」「（他有打妳嗎？）沒有啊。」「（妳沒辦法抵抗他？）嘿啊，我沒辦法。」「（那妳沒有叫嗎？）叫沒有，叫人，都沒有人回應。叫救救…（含糊不清）」「我有喊啊，我喊救救命、救救命。」「都沒人要聽。」「他還叫我不要叫、不要叫，這樣。」「（他有摀住妳的嘴巴嗎？）沒有。」「（妳有用什麼行為反抗？第1次？）用叫的啊。」「叫我不要、我不要、叫我不要、我不要這樣子。」（原審卷第62頁、第63頁、第70頁）第2 次性交過程，甲女並未陳述被告有何違反意願之手段（原審卷第64頁至第66頁）。第3次性交過程，甲女則陳稱「我不進去，他就，我說喔在外面拿就好，他就進來、進來。」「（他有拉妳嗎？）有啊，就進去啊。」「他把我的褲子脫掉，他不給我褲子啊。」「他把我褲子也拿走了。」（原審卷第67頁至第68頁）然於檢察官訊問時，根據錄影譯文顯示，第1 次性交時，被告脫甲女褲子時，甲女並沒說「不要」，因為「不好意思講」（原審卷第99頁）。此項說法，與前述喊救命之情形大相逕庭，基礎事實已顯衝突。檢察官又問甲女第1次、第2次、第3 次性交時，被告均對甲女說什麼，甲女證稱「我撥開他，他就講不聽。」（原審卷第96頁）此項證詞，又為警詢中所無。至第3 次性交何以至被告住處，甲女回答「沒辦法，那次叫我，我就忍受不住。」「（他只要叫妳，妳都沒辦法拒絕，是不是？）嗯。」「（為什麼？）沒辦法。」「被他看到。」「（妳有沒有喜歡他？）有啊，現在沒有。」「（以前那個時候他跟妳發生性行為，就兩個人大家，妳的衣服脫光，他脫褲子的時候）嘿。（抱在一起的時候，那個時候你有喜歡他嗎？）有。（有喔？）嘿啊。」「那個時候那個他老婆就去越南。」「那個時候他家都沒有人。」「（越南，所以他都找妳？）嘿。」（原審卷第83頁、第97頁、第98頁）。是甲女既然忍受不住，沒辦法拒絕被告，卻有辦法走至被告住處，且距離被告邀請至家中已經一段時間始至被告住處，復於脫光衣服與被告抱在一起時的感受是喜歡被告，又知悉當時被告的配偶人在越南，不在住處，則怎會又有如前之甲女不進屋內，被告拉伊進去，且拿走其脫掉甲女之褲子，不讓甲女離去等事實存在呢？甲女對於前述性行為之時間、地點、方法、被告之反應等細節，均能一定清晰之證述，且前後相符，卻在被告是否違反其意願而為性交此一基礎事實上，前後又有如此矛盾之陳述，實不能以其為輕度智能障礙者，即採信其不利被告之陳述，而對其有利被告之陳述，置之不理，當認甲女對此部分事實，顯有不實陳述之情形。又檢察官認甲女喜歡被告，不代表其後願意與被告發生性行為，然觀之如上譯文所顯示發生性行為時，甲女是喜歡被告一事，顯然檢察官對證據資料之解讀，在被告態度與性行為之先後順序上，容有誤會。
⒋再回到錄影譯文所顯示甲女之報案動機，甲女於警詢時陳稱
第3 次性交結束後，其於至廟裡玩，想一想，想說不對，「我才回去跟媽媽說，媽媽我... （含糊不清）。」「我就跟基金會的人講，那基金會的人就解釋給我聽，說這個要報警，這個要報警。」（原審卷第68頁、第69頁）甲女又稱第3次性交結束後，離開被告住處時，有1 個拿回收的人有看到伊從被告家離開，「（妳有辦法找得到那個人嗎？）不知，他會隨便亂講話。」「有一個在他家外面。」「（是否有看到你在那裡被人那個？）有，人家在旁邊說話，說得很難聽。」「（有人看到嗎？那是什麼人？）不知，我們家隔壁的人看到，說我都，說得很難聽。」「（那他是否有在現場看到，看到妳被？）沒有，說我進去他家這樣而已。」「（妳會害怕嗎？）會。」「會怕人家講閒話。」「（妳被人講壞話嗎？）嗯。」（原審卷第74頁、第75頁）警員詢問甲女為何以前都不去報案，甲女低頭不語（原審卷第75頁）。復於警員詢問是否提出告訴時，甲女陳稱「要啊，我如果不告，以後還會再來找我麻煩啊。」（原審卷第76頁）。由上可見，被告於第3 次性交結束後，隔日至華山基金會告知陳薇如其與被告發生性行為前，疑似已先告知其母親此事，且該次性交結束後，因發現有人看見甲女從被告住處出來，該人會講閒話，說得很難聽，其會害怕此等閒言閒語。亦即，警方詢問甲女有無使被告強制性交犯行更為明確之證據，即現場目擊證人，甲女的反應不是找出這樣的人以求自保，卻是害怕有這樣的目擊者，因為該人會講難聽的閒話。由此應不難推知，甲女不圖彌補性自主遭受侵害後之身心受創，而是害怕性自主行動後的外界批評。此由甲女無法陳述其為何先前不報案，直至第3 次性交後，發現有人在外窺見，即於同晚告知母親，次日告知陳薇如並即報警等情觀之，亦透露甲女在意的，不是與被告發生性行為，而是被人發現其與被告有性行為。再連貫至隔日陳薇如得知此事後，告知甲女「這個要報警」，並甲女聲稱若不提告，以後被告還會來找「麻煩」一節，已可推見，甲女之報警，應非受被告性侵之屈辱而求制裁救濟，而係要解決如何停止被告再來找伊發生性行為。
⒌又據檢察官訊問證人甲女之錄影譯文顯示，甲女證稱因被告
經常至謝淑美住處找伊，謝淑美的先生因而懷疑甲女是否要找謝淑美到外面與被告3P，因此誤會甲女，甲女看到被告去謝淑美住處找伊感到很煩，因為若又被謝淑美的先生誤會那就慘了（原審卷第82頁、第83頁、第89頁）。甲女又證稱其不喜歡被告的原因是會害怕被告說伊是他的第三者，「破壞他婚姻的第三者」（原審卷第89頁）。甲女再證稱被告配偶去越南不在家，就一直找伊，還跑到謝淑美住處一直看，被人家誤會，一直找很煩，「（妳喜歡他，他又一直找妳，妳不是很高興嗎？我不高興。」「被我媽媽看到，我媽媽會罵。」「我媽媽會誤會說喔，妳是不是外面搞什麼回來的。」「會一直打我。」（原審卷第98頁）關於謝淑美先生誤會一事，謝淑美於檢察官面前亦證稱為實，並證稱被告跟著甲女至伊住處，都騎機車在伊住處附近繞，說要拿回收給甲女，伊先生懷疑伊是否有與被告有什麼，因而打伊（偵卷第23頁）。以上內容，又可印證甲女所害怕的，不是被告的性侵害，而是與被告交往後的負面評價，包含謝淑美先生對其與乙○○產生誤會，進而毆打謝淑美，也包含被告日後會說甲女是破壞婚姻的第三者。通觀偵查中之錄音譯文，此等蜚短流長，是甲女最感害怕之事。
⒍至陳薇如於檢察官面前證稱其為華山基金會之社工，甲女及
謝淑美於3 年前至華山基金會擔任志工，報案當天其約甲女
9 點到基金會，甲女遲到，11點多才來，伊問甲女為何遲到，甲女支支吾吾，甲女很小聲跟謝淑美說她昨晚很晚睡，伊才聽到謝淑美說，甲女昨晚與男生發生性行為，伊問甲女昨晚去哪裡，是什麼情形，甲女說他去嘉基（嘉義基督教醫院），她怕懷孕，她說有發生性行為，醫生說經期很亂，月經沒來；伊有問過甲女是否想結婚，她說不要，因為怕被打，但伊覺得甲女會因為利益交換而與男生出去，她很怕別人對她大聲很兇，如果對她好一點，她會跟人家相處很不錯；伊認為甲女性行為不單純，伊有跟甲女一直確認要不要報警，甲女說好，不然被告一直來找也不是辦法；伊與甲女相處過程，認為甲女是會說謊的，但伊覺得甲女講被告部分是真的，因為後來有一直向甲女確認；依伊觀察，覺得甲女與被告不是男女朋友，被告應是用回收物來換取跟甲女性交，如果對甲女兇，她會想跑，如果對她好，她通常不會拒絕人（偵卷第22頁至第25頁、第32頁）。關於甲女遲到之事，謝淑美於檢察官面前亦證稱甲女跟伊說遭被告強迫，很痛，故爬不起來，才會遲到，甲女有跟伊說過在福樂國小那次（與被告發生性行為），甲女不喜歡被告，被告不會約甲女出去，被告都騎機車跟著甲女（偵卷第24頁）。於本院審理時，證人謝淑美證稱報案當日甲女遲到，看她表情怪怪的，走路一跛一跛，說尿尿的地方肚子痛，說她被性侵害，至被告家中拿資源回收時，遭被告強行性交，甲女要離開時，被告又拉著不讓甲女走，原因其不知道，甲女說不願意與被告發生性交，後來甲女主動講要去報案（本院更一卷第116頁至第118頁）。甲女於本院作證時，亦證稱當天因睡過頭遲到，且當天尿尿的地方會痛，因為「被人家用過才會痛」，是伊自己主動要報案的，因為被告強暴伊，伊受不了，伊與陳薇如、謝淑美前往警局報案，跟警察說5 點以前要回家，是因為媽媽在家裡，伊會害怕被告來找伊，因怕伊媽媽發現會罵，但伊不要跟被告講，被告找1次會找第2次、第3 次，伊怕被告繼續找伊，所以才報案。檢察官又追問甲女「妳怕陳先群被妳媽媽看到，妳才報案，還是妳本身和陳先群在一起，還是有其他原因？」甲女證稱「我怕我媽媽看到我和陳先群在一起，我會怕，鄰居看到，也會誤會。」「（為什麼妳會和陳先群在一起？）路邊認識所以在一起。」「（為什麼妳會與陳先群發生性關係？）不會講。」（本院更一卷第118 頁反面至第121頁反面）。
⒎以上證詞可知，甲女於第3 次性交當晚因肚子痛，至嘉義基
督教醫院看診，因而睡過頭遲到，經謝淑美、陳薇如詢問，甲女才說出與被告發生性行為之事，陳薇如確認甲女報警之意願後始至報警處理無誤。然據甲女於99年2 月5 日中午12時40分驗傷時，檢查結果身體各部位，包含陰部等均無外傷，且甲女非處女，最近1 次月經是99年1 月29日，此有嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可參（置警卷後附證物密封袋）。則甲女所述因昨晚與被告發生性行為導致陰部疼痛（被人家用過才會痛）云云，陳薇如所述甲女經期很亂，月經沒有云云，即與上開診斷證書所示資料不符，且該項疼痛應屬被告強行性交之重要證詞，然遍觀甲女於偵查中之陳述筆錄、譯文，及陳薇如於偵查中如上之證述，均未提及此事，此項疼痛陳述之真實性，即屬可疑。另根據嘉義基督教醫院100年3月10日嘉基醫字第0000000000號函文所附甲女於99年2月4日之就診病歷，甲女當日就診對象婦產科門診，診斷有無懷孕，經尿液檢驗結果，為陰性反應（無孕），此有上開函文及尿液檢驗報告存卷可參（原審卷第47頁、第48頁後附彌封袋），該函文及病歷均未顯示甲女當晚就診有主訴尿道、陰部疼痛，因而診察治療之情形，亦無所謂經期很亂，月經沒來之事。再者，陳薇如證稱當天聽謝淑美說甲女昨晚與人發生性行為，但謝淑美卻證稱甲女與被告發生性行為是在福樂公園那次（即第1 次性交），兩者差距好幾個月，地點亦完全不同，且陳薇如與謝淑美證述其等所聽聞甲女轉述性行為之過程，不僅彼此間不相吻合，亦與甲女本人在偵查中所述不一，則陳薇如一方面證稱甲女會說謊，另方面卻證稱甲女所述遭被告性侵一事為真，就性侵為真部分，尚乏根據。至謝淑美證述甲女告知遭「性侵害」、「強行性交」等用語，亦與謝淑美於偵查中所述遭「強迫」、及甲女於本院證稱「被人家用過」等語均不合，究竟甲女如何對陳薇如、謝淑美描述其不願意與被告發生性行為一事，經詢問甲女、陳薇如、謝淑美後，仍然模糊，無法釐清。又依據甲女於偵查中之證詞，其於本案發生之前，已曾與其他非男朋友之兩位男性發生性行為，「都是黑白來的（臺語）」，也對該兩位男性提告，「老老的那位」遭判刑（此為在旁陪同之社工黃美旭發言稱是「91、92是我另一個同事的案件」，原審卷第84頁）。可見，甲女有這方面的記憶與經驗，也知道這樣的事情早可用提告的方式解決，但甲女卻始終沒有提告，此部分當非因其為輕度智能障礙者，故不知提告所能解釋。直至報案當天前，甲女與被告發生性行為之事，甲女除了在第3次性行為之後的晚上，有可能告知其母親外，這3次性行為，及甲女收了被告贈送的飲料、回收物、及被告之「溫柔對待」，此等與被告之間的往來，甲女均未對外透露，甚至在謝淑美的配偶因被告騎機車在謝淑美住處外繞，尋找甲女，因而使謝淑美先生懷疑謝淑美與甲女要與被告3P，因而毆打謝淑美之後，甲女均未告知陳薇如、謝淑美與被告發生性行為之事。是若第3 次性交結束後沒有被人發現行蹤，或報案當日沒有發生遲到一事導致陳薇如、謝淑美追問原因，恐怕甲女會繼續保守其與被告間之秘密。即如甲女所言之「偷來暗去」的交往型態，陳薇如又怎能觀察得出甲女與被告是否屬於或不屬於男女朋友之關係。是陳薇如雖具社工背景，但其此部分所證因無以實際見聞為基礎，當不足為不利被告之認定。而在陳薇如、謝淑美知悉此事後，甲女依經驗提告以終止與被告間之關係，乃有例可循，而其原因，綜合其於偵查中及本院之上開證述，受不了被告的強暴之真實性低微，因這是甲女首度出現的新說法，而應係因害怕媽媽責打，害怕鄰居誤會為真。蓋此項說法，一再與其在偵查中之證詞呼應互佐。
㈡【甲女於原審之指證不足為不利被告之認定】⒈據原審筆錄所示，甲女於審判中證述其與被告在路上認識，
會互相打招呼，被告會給伊回收物品（原審卷第124 頁正反面）。又證稱相擁時是不喜歡被告的，但隨即改變說法，證稱在檢察官訊問時是說喜歡被告，但現在不喜歡被告（原審卷第125 頁正反面）。關於甲女對性行為之意願、被告之手段等事項，甲女固證稱第1 次性交伊不願意，被告就是一直叫伊去，伊沒辦法；第1 次有喊救命，沒人理我。第2 次性交是因為人家說這個人為什麼一直跟蹤妳，所以伊沒辦法，跟蹤久了，不去不行；伊不要（脫褲子），被告一直要，很煩；被告有硬拉伊上車，因為伊爬不上車。第3 次也沒辦法，因為被告一直叫，伊不要，被告說他家有回收物，伊是去被告家拿回收，自己走去；伊沒心甘情願；我跟說不要、不要，他就一直脫、一直脫，伊沒辦法抵抗，不能拒絕；不想做他就要做，伊沒辦法；伊一直要往外走，要離開那裡，走不掉，被告說妳不能走、妳不能走，把門鎖起來，脫褲子時有撥開被告的手，被告不讓伊走。伊不願意與被告性交（原審卷第127 頁正反面、第129 頁、第130 頁、第132 頁反面、第133 頁反面、第135 頁、第138 頁反面）。以上證詞，顯示甲女不僅內心不願意與被告發生性行為，口頭與肢體上也有不願、反抗、離開的言語與動作，倘若為真，顯然甲女是知道要反對，且有抵抗的方法，有拒絕的能力。然此與甲女一再證稱的「沒有辦法抵抗」、「不能拒絕」，進而發生性行為之情狀，又呈矛盾。
⒉甲女除上述不利被告之說法外，同時也證稱第1 次性交前，
是被告叫伊要不要去走一走，伊即一同走路，性交時，並沒有拒絕被告，沒有說不要，沒有反抗，沒有用手撥開被告，沒有喊救命，被告沒有摀著伊嘴，有喊只有被告聽的到的聲音，沒有推開被告，第2 次性交被告並未強拉伊上車，是伊自己要上車，因人家看到會不好意思，伊沒有撥開被告的手，沒有推開被告，第3 次是被告要伊至被告住處拿回收，當時被告太太不在，當時因被告叫伊，伊忍耐不住，沒辦法拒絕，人家在叫不可以不去；第3 次性交結束後，有至嘉義基督教醫院驗孕，怕自己會懷孕（原審卷第125 頁反面、第12
6 頁、第127 頁反面、第130 頁正反面、第132 頁正反面、第133頁、第134 頁反面、第137頁、第141頁、第142頁反面）。以上證詞，又與前述不同意、反抗、拒絕被告性行為之說法，完全不同。又因被告抗辯第1次性交及第3次性交時，甲女曾牽引被告性具至甲女性器口，原審詰問甲女此事之真實性，甲女均未如前述「不願意」、「沒有」等語之直接回答，反係避重就輕、模棱兩可回稱「他先找的」、「沒有辦法」、「怕說錯了」、「是他要的，我沒有辦法，我怕說錯了」、「沒有」、「（沒有就沒有，怎麼會想那麼久？）會怕，很煩」、「怕說錯了」云云（原審卷第141頁至第142頁），則甲女於性交過程中有迎合被告之肢體動作之真實性，實難以排除。原審再以被告之辯解詰問甲女性交之意願，甲女證稱「願意就願意，不然怎麼辦」、「（被告被訴強制性交辯稱冤枉）冤枉就冤枉」、「（性交，這是妳也的願意的，他也問過妳，是不是這樣？）是。」、「（他有問過妳？）嗯。」、「（這三次都是？）嗯。」、「（陳先群，你有拒絕他）沒有。」（見審卷第143 頁反面）由於甲女證詞有如上的矛盾，對矛盾的原因又無法清楚證述，但就事情發生之經過，卻可一五一十交代，並未搞混，原審於是請被告詰問甲女，甲女證實第1 次性交前是在農舍遇到被告，被告有問怎沒跟男友在一起，甲女回稱那不是伊男友，被告稱要當甲女男友，甲女說好，也稱知道男女朋友關係為何，看過色情錄影帶，知道性行為是怎麼回事，也有比手勢，被告當時有問甲女有沒有想做性行為，有的話跟被告走，第1 次性交時，因為甲女已經知道要發生什麼事，也都沒有喊救命，第
2 次性交趕快上被告車輛，是要趕快離開那個地方，否則會讓人家看笑話，第1次、第2次性交結束後，甲女都有告訴被告這件事情不能跟別人講，第1 次性交結束後，被告本要將甲女載到涼亭放下來，甲女說在前面香蕉園下來，不然人家看到會罵，2月5日甲女提告後，被告叫甲女，甲女都不再回覆，看到被告就會躲，因為怕媽媽看到會罵，是做完筆錄後才這樣（原審卷第146頁反面至第148頁）。觀之以上問答對話，幾乎完全推翻甲女先前不利被告之證述。而於整個詰問過程中，甲女對於第1次至第3次性交細節，又逐一交代，相當詳盡，唯獨就其內心狀態（如沒辦法抗拒之原因等），其陳述內容較顯跳躍，難為一般人理解。則如前所述之採證法則，即「證人所述之基礎事實前後矛盾，復無從合理說明供述間矛盾之原委，則證人證述之可信度，當認有合理之懷疑，而無足採為論罪科刑之根據」一節，當不因甲女為輕度智能障礙者，而摒除適用。再者，甲女所為證述，陳薇如、謝淑美之說法，彼此間亦有差異，且甲女疑有對陳薇如、謝淑美隱瞞、說謊之動機與言語，敘明如前，是陳薇如、謝淑美之證詞，均不足為甲女證述之補強證據，而得證實甲女遭受妨害性自主性交之事實。是以，綜合甲女之指證，陳薇如、謝淑美之說法，實無法證明被告與甲女間之性行為，是違反甲女意願而行之，或乘甲女不能或不知抗拒之狀態而為性交。
㈢【關於甲女之精神鑑定報告】⒈ 聖馬爾定醫院精神鑑定報告，可就幾方面觀察：⑴就甲女個
人史部分略謂甲女自幼有發展遲緩情形，國小及國中就讀特教班，高中就讀嘉南高中（甲女於原審稱係嘉南家商），學業表現及人際關係均不佳，自訴常遭同學欺負。性發展史部分略稱甲女自訴國小時受有性侵害之保護教育，曾看色情書刊及色情片，知道保險套及性交行為。91年就讀高中時遭校車司機性侵，加害人曾私下以20萬元和解，甲女表示當時的錢由其二舅及二舅媽拿走。甲女表示無男友，對他人性侵及傷害不知如何拒絕，會覺得很煩、怕不從會被打，但無因應對策。⑵身體檢查部分則無重大異常，腦波檢查亦正常。⑶心理測驗部分，甲女智能測驗顯示全量表智商：53（語言智商57，操作智商49），為中度智能障礙，其成年後心理年齡約介於6 歲至9 歲之間。甲女在語言智商的表現優於作業智商，顯示個案的語言理解、表達的能力，較優於執行、概念理解等能力。甲女要以手勢表達性行為的意思，且在談論性相關事情會有不好意思的反應，但在進一步詢問時，發現甲女對於相關議題的瞭解較為欠缺。甲女表現出性的需求及好奇，但礙於其智力功能較弱於同年齡之成年人，在理解及評估相關的後果之能力較為不足，無法經判斷後保護自己的權利。⑷就精神狀態檢查方面，甲女會談時意識清楚，態度合作，能針對問題回答，對性行為、性侵害均能理解及描述，但顯然對如何判斷及如何因應方面極度缺乏能力。例如：對於被告找她出去之事，甲女能感受「很煩，不喜歡」，但又「不知道怎麼拒絕」，對性侵害能表示「不要」，並試著推開對方，但對方堅持繼續性侵時則不知如何反抗。此思考及行為模式符合個案於心理測驗中呈現心理年齡6 歲至9 歲之思考及行為模式。甲女否認被告及林員（按：即林金藏，經檢察官為不起訴處分確定）為其男友，亦否認同意與其發生性行為，對性侵害過程均表示不喜歡，但不知道怎麼拒絕。⑸鑑定意見結論略為：甲女對性行為有不完全之認知、判斷能力，對於同意性交之能力，僅能以口語及行為表達不同意之意思，但若對方堅持或不理會時，無因應或抵抗之能力（交查卷第20頁、第21頁）。
⒉上述鑑定報告之鑑定經過，若所採擷之證據資料正確，鑑定
程序合於規範，則鑑定結果應可採信。惟若鑑定資料有出入，未能較廣泛蒐集可能影響結論之資訊，則鑑定結論即有可能出錯，法院自得說明理由，不受拘束。首先，關於甲女發展遲緩一事，本為前述智能障礙者成因之一，當屬可信。甲女前曾受有性侵害並提告部分，亦為甲女於檢察官訊問時證述為實，敘明如前。另甲女之語言理解、表達能力，優於執行及概念理解能力，亦於甲女在偵審程序對答過程中可以發現，即甲女對於接受問題並回覆答案大多數均能一致，但對某些概念諸如其所稱「沒辦法抗拒」、「不要對被告說不」一節，則多次答非所問。又智能障礙者與常人相同，有性需求、性好奇，渴望與異性談戀愛，建立親密關係，一如前述，鑑定報告此部分認定當屬可信。另從甲女於偵審中之證述過程可見，甲女明白性行為並可對外表達，會有不好意思的反應，且可清楚描述性行為及性侵害等細節，此部分鑑定報告所採擷之鑑定資料，應屬無誤。但其他鑑定報告所敘明之鑑定材料，則有下列疑點：
⑴甲女就讀嘉南家商畢業部分，為甲女於審判中證述為真，甲
女是否學業表現及在校人際關係不佳，因嘉南家商業經法院裁定破產確定，目前進行破產程序，經本院撥打學校電話為空話，故無法調得相關資料（參卷附之自由電子報及本院公務電話查詢紀錄表）。就人際關係不佳部分，則與陳薇如所述甲女很怕人家對其大聲，若對其好一點，其會與人相處很不錯之觀察評論相左，亦與甲女自承與被告在路上認識，被告所稱其感受到甲女對其有好感，故給予甲女回收物之情不合。
⑵如前所述，依據美國智能不足學會（AAMR）之分類，輕度智
能障礙者，指智商介於50至70之間，又稱為「可教育型智障」，可以從學校學到技能，在適合環境及協助下，可以獨立從事一些半技術性或非技術性工作。甲女乃嘉南家商畢業，案發時在華山基金會擔任志工，從事發票收集、整理等雜務工作，甲女閒時並從事資源回收工作，此為甲女、謝淑美、陳薇如證稱甚明，鑑定報告指甲女智能測驗顯示全量表智商為53，介於50至70之間，此均合於美國智能不足學會之輕度智能障礙之分類及描述。此外，甲女之中華民國身心障礙手冊亦載明甲女為輕度智能障礙者，此亦有上述手冊在卷可憑。則鑑定報告指甲女為中度智能障礙者，尚難全信。對此，聖馬爾定醫院以101 年8 月22日（101 ）惠醫字第1024號函文指出「甲女智商53，為中度智能障礙（年幼時鑑定為輕度智能障礙，可能與其智商接近輕、中度智能障礙分界點「55」有關），心智年齡與6 至9 歲幼童相當（於甲女案例，約接近9 歲幼童之反應）。」（本院卷第56頁）然既然年幼時鑑定為輕度智能障礙，隨著甲女就學、工作等身心技能之訓練、教育、發展、成長，其正值花樣年華，也未發現有何減損智能之環境變化，正常而言，在「反應級距」的範圍內，智力應所有提升為是（前揭「普通心理學」第299 頁），何以甲女又會淪為中度智能障礙，亦呈疑問。況甲女為嘉南家商畢業，與一般中度智能障礙者大約可就讀到小學四年級之特徵亦不相符。因此，甲女之智能狀況，應以殘障手冊所指輕度智能障礙為可採。
⑶鑑定報告指甲女對他人性侵及傷害不知如何拒絕，會覺得很
煩、怕不從會被打，甲女在理解及評估相關的後果之能力較為不足，無法經判斷後保護自己的權利，及甲女能感受「很煩，不喜歡」，但又「不知道怎麼拒絕」，對性侵害能表示「不要」，並試著推開對方，但對方堅持繼續性侵時則不知如何反抗，此思考及行為模式符合個案於心理測驗中呈現心理年齡6 歲至9 歲之思考及行為模式，對性侵害過程均表示不喜歡，但不知道怎麼拒絕部分，分敘如下：
①研究顯示，8 歲至11歲年齡的兒童，在心理本質上，已經發
展出對非家庭成員者之信任與協助，在與他人之互動上，已可形成朋友圈與非朋友圈，可以喜歡某人，討厭某人，可以歡迎某人，也可以排擠某人（Robert V.Kail,John C.Cavanaugh合著「發展心理學」，第353 頁至第363 頁）。於本案，甲女於原審已證稱學校性教育曾教導如何自我保護，遭遇諸如亂摸胸部、下體或遭強迫發生性關係時，要「大聲叫」，要是不願意與人家發生性行為可以跟他說不要（原審卷第
144 頁、第145 頁正反面）。而如上所述，甲女亦於偵審中，屢次強調其曾喊救命、其說不要、其用手撥開等動作，雖然這些言行，在本案不能證明曾真實存在，但某些程度上，代表甲女在智能表現方面，是知道如何拒絕不願意發生的性行為。再者，從甲女於偵審中之如上證述可知，被告從未曾毆打或威脅毆打甲女，會毆打甲女者，不是被告，而是甲女媽媽在知道這件事後，會打甲女。甲女於原審亦證稱其曾經拒絕過別人，即另案經檢察官為不起訴處分之林金藏（原審卷第143 頁反面、第144 頁），於警詢中，甲女亦陳稱其先前曾有同意過之性行為（原審卷第75頁）。陳薇如以其觀察亦稱甲女很怕人家對她大聲很兇，對她兇，她會想跑，對她好，她通常不會拒絕別人。換言之，甲女可以區辨加諸己身的暴力與溫柔，可以維持自身的安全與社交關係。復參以甲女曾經對他人強制性交提告反抗等經驗，可明甲女不僅可以拒絕，知道如何拒絕，也曾經拒絕，曾經同意，似不因其約
9 歲年齡兒童之智能而受影響，也無因怕拒絕會被打而不知如何拒絕之情形。再參酌甲女於原審證稱其與被告發生性行為時之所以沒有大聲叫，是因為「怕鄰居會亂講」（原審卷第145 頁反面），又於檢察官面前證稱與被告抱在一起的時候，是喜歡被告（業敘在前），及甲女提告後，對被告之態度馬上改為不回應、閃躲等情，可徵鑑定資料所採甲女對其不喜歡之人不知如何拒絕，或對方堅持繼續性侵時則不知如何反抗一節，尚難採信。
②徵諸前述甲女之後不喜歡被告與之交往，進而報案之說法，
乃「謝淑美的先生誤會謝淑美亂來，害謝淑美被她先生打」、「媽媽知道會打罵，會趕出家門」、「第3 次性交後拿地瓜從被告住處出來，被阿吉老先生看到，怕人家會講閒話，說的很難聽」、「怕成為破壞人家家庭的第三者」（以上均經甲女於原審證稱屬實，原審卷第139 頁正反面、第140 頁、第142 頁反面），以及甲女於第3 次性交後，因害怕自己懷孕而至醫院驗孕各節，可知甲女固然智能不若常人，但對於與被告間之性行為可能危害其與好友謝淑美及媽媽間的親密關係，及其個人在鄉里間之聲譽，並日後懷孕後可能發生之不利益，似乎知之甚詳，也正因如此，在第1 次、第2 次性交結束後，甲女均告知被告不要透露此事，在報警當日之前，甲女也均對陳薇如、謝淑美保密到家。而被告就住在甲女住處附近，為有配偶之人，此均為甲女於性行為時所明知，從而，甲女之所以要保密之緣故，應可推知其明知此段性關係不能見容鄉里社會，曝光將帶來不利益。鑑定報告謂「甲女無法經判斷後保護其自身權利之能力」、「顯然對如何判斷及如何因應方面極度缺乏能力」，尚嫌過重。當然，甲女有如上之顧慮，其可選擇拒絕被告之方式甚多，但於本案並無確切之證據可得證明甲女曾經在性交前後，曾告知被告不要再往來，嚴詞斷然切割這段關係，其原因，可能是甲女本身為智能障礙者，具有「通常有過份信賴與服從他人的傾向，習慣服從權威角色，又因自尊不足，喜歡取悅別人，渴望吸引異性，獲得異性之稱讚」之慣性所阻礙，因而「愛到卡慘死」（被告於原審所述），導致其一時之間「沒有辦法」好好與被告談遭遇的困境、解決的方式、及是否應分手，停止再私下見面等事。但亦有可能係因第3 次性交之翌日，即為陳薇如、謝淑美突如其來的追問，而告以發生性行為之事，在與陳薇如、謝淑美研究後，為了解決其「很煩」之內心壓力，急轉直下於當日主動提告，並視被告如路人，根本未予被告談判分手的機會。此由甲女提告後，即對被告不假詞色，似可印證為真。
⑷從甲女之證述及其經驗中，亦可明甲女有能力以口語及行為
表達不同意性交的意思無誤。至鑑定報告結論所謂「但若對方堅持或不理會時，無因應或抵抗之能力」一事，觀其文義，所謂堅持之概念，應指於被害人不願意的情況下才有堅持的可能，又所謂堅持或不理會即無因應或抵抗能力的前提概念，當指被害人原有因應或抵抗能力。則於通案，絕大多數違反被害人意願之強制性交犯罪，被害人幾無抵抗能力，此之所以88年4 月21日刑法第221 條第1 項刪除原條文「致使不能抗拒」之緣由，因為要求被害人必須在行為人堅持的情況下，拿出因應及抵抗之能力，使力反抗猶不能脫逃始成罪，是強被害人所難。是以，前述所謂堅持即無因應或抵抗能力一節，即應於是否成立強制性交罪之範疇中探討，而非以之為乘機性交罪（利用不知或不能抗拒而為性交）之證據。蓋兩種罪名是規範不同之犯罪型態，前已敘明。於本案，依據甲女如上之陳述，被告告知性交之地點，與實際性交之地點，均有一段距離，未見被告有何堅持性交的行為，或有何不理會甲女之情形，亦當無使甲女本不願意之意志軟化，而失去因應或抵抗能力之處。是以，因上述鑑定過程所採擷之資料，與本案已獲得之證據資料有諸多不吻合之處，鑑定結論是否適用本案，又大有疑問，上述鑑定報告自不能為不利被告之認定。
⑸本院就本案甲女證述有利被告之證據資料，發函詢問聖馬爾
定醫院，請聖馬爾定醫院再度鑑定甲女心智缺陷是否達不知或不能抗拒之程度，聖馬爾定醫院以上述函文復稱甲女「對他人違反其意願而為性交行為，有受侷限之認知及受侷限之抗拒能力。即，雖能認知但對其瞭解僅限於表面意義，無法據以判斷其影響、現實上可能相關之問題；知道如何抗拒，但缺乏應變、脫身之策略。」（本院卷第56頁）亦即，對於性交，甲女之認知與抗拒能力均存在，只不過不若一般人來得全面，且知道如何抗拒，只不過缺乏應變、脫身的具有目標之行動方式（策略：通常指專為某項行動或某種目標而擬定行動之方式）。而此一結論，在實務審判上，亦常見於一般心智健全之被害人身上，特別是在「熟識者性侵害」類型，遑論有輕度智能障礙之甲女。從而，上述鑑定意見亦可徵明甲女於本案並未因心智缺陷而造成不知或不能抗拒性交之身心狀況，本院亦認被告對其性自主法益有一定程度的掌控（不論在應然面或實然面），被告當無成立乘機性交之餘地。
㈣【關於被告性交之動機】⒈誠如前述，智能障礙者對於身體自主權與身體界線之觀念較
模糊，智能障礙青年在兩性的理解能力上，則較一般青年缺乏經營能力，道德觀念較低，對性需求，經常停留在玩伴的需求，個案會直接省略交往過程，直接接受生理影響而性交或自慰，來滿足生理上的刺激與需求感。因此，從常人的眼光來看，的確，甲女對性行為有不完全之認知與判斷，如同陳薇如所言，甲女與被告「不像是男女朋友」，因為，沒有正常人所謂之交往、評價、傾心、思念、愛戀、親密之過程。正因如此，一般社會性觀念、性道德，總對於如此沒有過程直接進入性交階段的行為有一定的批判。若加上被害人是女性的智能障礙者，被告又是有婦之夫等角色，則被告「佔人便宜」、「欺負智能障礙者」的呼聲更高。此之所以陳薇如於檢察官面前證稱伊觀察後認為，被告應是用回收物來換取跟甲女性交，因對甲女兇，甲女會跑，對甲女好，甲女通常不會拒絕別人。然姑且不論甲女之拒絕認知與抵抗能力如何，陳薇如之論點若能成立，則有回收物可以換取性交，沒有回收物，則沒有性交可以提供，也就是，甲女會拒絕沒有攜帶回收物的性交提議。此一論點發展的結果，一方面還是會得出甲女具有拒絕認知與抵抗能力之結論。另方面代表，甲女對性交對象是有選擇的，是要付出代價的。可能這代價在世俗的眼光中實在不成比例，但甲女若是滿足於「一杯飲料的溫柔」、「抱在一起的喜歡」、「偷來暗去的靜默」，就甲女之性自主本身而言，刑罰何以不能保持安靜，給予作為一個輕度智能障礙者之尊嚴空間呢？更何況，對於甲女的性需求，政府本負有支持、輔導、照顧之義務，不得無故推辭，又豈能以刑罰強制禁絕之。凡此，均論明在前。論述及此，即不得不回頭檢視被告與甲女發生性關係之動機。
⒉被告為有配偶之人，其自承因工作關係、家庭因素，少與人
來往，生活苦悶的情況下，遇見甲女，因在住處附近常遇見聊天，感受甲女對伊有好感，願意與伊講話，可能比較好追求，交往比率較高，平常即多多少少拿回收物給甲女，而因背叛心理作祟，才出言邀約互當男女朋友，進而性交，之後亦想拿東西給甲女。甲女於原審亦稱被告搬來住處附近大約
2 年，在路上打招呼認識，有收被告贈送之飲料及回收物。由上可見，兩人並非完全沒有經過談話交往過程，被告即以物品引誘甲女性交。且依被告所供，第1 次性交後，甲女告知可以至謝淑美住處找伊，故其有時會騎機車至謝淑美住處附近繞繞，看可否遇見甲女，至本案3 次性交之所以時間相隔甚久，是因為很難得有與甲女獨處之機會。此部分合於甲女及謝淑美所證，被告騎乘機車找甲女，尾隨甲女之情，亦合於被告因係有配偶之人，對與甲女性行為必須隱蔽行之，必須時間、地點等各方面均能配合始得為之，不是經常可以如此。再參甲女及被告之供證，第1 次、第2 次發生性行為之邀約，被告均未當場以任何物品引誘、收買，或為同等之承諾，第3 次發生性行為，被告是要甲女至家裡拿回收物，其人則先回去，甲女在隔了一段時間後，若不走進被告住處，被告當亦莫可奈何。依上而言，被告辯稱其非看甲女好收買、好欺負才與之性交，猶存有與甲女交往之好感、喜歡與追求成為男女朋友之動機，應非虛構。一般人無法理解被告何以追求甲女，恐不能以此不理解而罪責被告，否則形同歧視甲女，前已略敘。再者，關於外遇這個現象，外遇存在的時間，可能和婚姻制度一樣久。經調查統計，外遇之高危險群之一，為結婚許久，有婚姻倦怠感，或婚姻品質差，沈悶不再浪漫。最容易發生外遇的組合，則為已婚男子加單身女子。外遇者年齡以40歲左右較多，介入者則在25歲上下。外遇者或介入者之職業以商業居多。而外遇雙方未必有意積極尋求與對方有性生活，研究發現，整個歷程約為外遇者在日常生活所參與的過程中，發現某人特別吸引自己，雙方談話，彼此都用善於接納、感受敏銳的態度來互動，進而尋找機會，放鬆抑制約束，性行為終於發生，並維持一陣子，且除了一夜情的外遇，會維持一陣子的居多，之後會進入「甜蜜期」、「轉型期」及「結束期」，結束常見的理由在於外遇戀情被發現，或失去興趣，或出現心理障礙，又或身陷兩難，想要掙脫等均是（以上研究調查資料，參彭懷真著「婚姻與家庭」第113 頁至第116 頁）。而上述研究結論，與被告及甲女認識、交往、性交至甲女報警整段歷程之雙方背景、身分、交往經過與結束理由等特徵相符。本案是應予輔導之外遇事件，而非科以重刑之妨害性自主案件。基於以上的理由，本院亦實難證明被告趁甲女可欺進而佔便宜之行為動機，而應以妨害性自主罪加以非難。
七、【上訴無理由】綜上，本案檢察官所提出之證據，經比對其他證據後，被告是否具檢察官所指之犯行，尚存有合理之懷疑，成罪之可能性甚低。被告於偵查中所述未與甲女性交一事，縱經測謊鑑定認有說謊不實反應，然因積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，前皆指明。職是，本案無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，未能達確信犯罪事實為真實之程度，自應為無罪之諭知。茲原審以如上採證事由，認被告犯罪不能證明，為被告無罪之諭知，調查論述及認事用法，俱無違誤。檢察官上訴猶執前詞，認應為有罪之判決，為無理由，應予駁回。
八、【應適用之法律】依刑事訴訟法第368 條，作成本判決。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。(限於刑事妥速審判法第9條第1項規定)
書記官 翁心欣中 華 民 國 102 年 1 月 31 日刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。