臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第1087號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 劉碧温指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第53號中華民國101 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第14985 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。查本案判決書為避免被害人甲女之身分遭揭露，關於被害人甲女、告訴人乙女（即被害人甲女之母）之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告劉碧温（起訴書誤載為劉碧「溫」）與0000-0000（民國00年0月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）為鄰居關係，明知甲女係00年0月生之未滿7歲兒童，竟於99年9月6日上午9時許，在臺南市○○區○○里○○00號空屋後方，違反甲女之意願，強行將甲女內褲脫下，並將自己褲子脫下，以性器官摩擦甲女性器官，復以手指插入甲女陰道內，而對甲女為性交行為1次，期間更以手摀住甲女嘴巴以防止其呼救。適甲女之母0000-0000A（姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）因尋找甲女而大聲呼叫，劉碧温始放手讓甲女離去，乙女因見甲女不斷哭泣，經詢問其原因後，立即報警處理等語，因認被告劉碧温涉有刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第222 條第1 項第2 款之對14歲以下女子為強制性交行為罪嫌，係以被害人甲女及其母乙女之指述、證人劉黃丈、劉楊素珍之證述，及卷附現場照片、測繪圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺南市政府社會局函送之被害人心理諮商紀錄、訪視報告、受理性侵害案件代號與真實姓名對照表等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認妨害性自主之犯行，並辯稱伊當時在摘龍眼，伊沒有摸甲女，甲女是看到她母親在找她，就哭著去找她母親，伊未性侵甲女等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院
76 年 臺上字第4986號判例意旨參照）。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可供參考。
而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（最高法院92年度臺上字第5580號判決意旨參酌）；又告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他補強證據以資審認。而此之所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之其他足以證明其陳述與事實具有相當程度之真實性之證據而言。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文；是檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。
六、經查：㈠甲女為00年0月出生之人，於00年0月0日為未滿7歲之人，乙
女為甲女之母，被告明知甲女於00年0月0日為未滿7歲之人等情，為被告及辯護人所不爭執，並有台南縣警察局（現已改制為台南市政府警察局）佳里分局受理性侵害案件代號與真實姓名對照表（置於偵卷第60頁證物袋內），此部分事實自堪認定。又99年9月6日上午9時許，甲女曾與被告在臺南市○○區○○00號空屋後方，隨後甲女即從該處走出哭著找其母乙節，業據證人乙女於檢察官訊問時具結證稱:案發時伊在附近雜貨店與他人討論工作上的事，當發現甲女不見就到處找，過了幾分鐘，聽到甲女在叫伊，隨即看到甲女從案發地點走出來，一邊走一邊哭，後來被告亦從該處走出來等語（見他字卷第4至5頁），證人劉黃丈於檢察官訊問時具結證稱:乙女當時與伊講不到幾句話，發現小孩不見，她就出去找小孩，後來有找到等語（見他字卷第24頁），證人劉楊素珍於檢察官訊問時具結證稱:伊和甲女之母在談工作上的事時，發現甲女不見，後來看到甲女哭著從對面空屋旁走出來，看到被告也在現場，那邊後面有種一顆龍眼樹等語（見他字卷第27頁）；再參以被告於警詢時供稱:甲女當時是在路上看伊摘龍眼，後來伊聽到她母親在找她，就叫她出去等語（警卷第2頁），是於上開時間，被告曾與甲女曾在臺南市○○區○○00號空屋後方，隨後因乙女叫喚甲女，甲女即從該處哭著走出找其母之事實，亦堪認定。
㈡證人甲女於警詢及偵查中，藉由溫馨娃娃的輔助，雖指稱被
告有摀住其嘴巴，以其性器官摩擦甲女性器官，復以手指插入甲女陰道內等語。查案發當時甲女僅年滿3 歲，就一般常情而言，雖較不可能為圖誣陷被告而為不實之指訴，惟因其年紀尚幼，對於周遭事物之認知、瞭解及其表達能力，均相當有限，此從檢察官訊問及原審審理過程，亦多次仰賴玩偶即溫馨娃娃作為輔助工具，甲女始能針對所提問題進一步作出具體回應，可資佐證，且檢察官於訊問甲女過程，甲女甚至呈現想睡、拒絕回答問題之情（見他字卷第4 頁）。是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他補強證據以資認定。
㈢查證人甲女雖具體指稱遭被告以右手摀住嘴巴，撫摸下體，
被告並脫下褲子以其性器摩擦伊性器，及以左手中指伸入伊陰道內轉動及摳其下體等語（見警卷第3 頁，他字卷第8 頁）惟查：
⒈甲女於99年9 月6 日當日下午即至臺灣基督教長老教會新樓
醫療財團法人麻豆新樓醫院（下稱麻豆新樓醫院）就診，並於同日下午2 時47分驗傷，檢查結果，甲女之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門、陰部及處女膜等均無明顯外傷，此有麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（置於偵卷第60頁證物袋內）。
⒉經原審向麻豆新樓醫院函詢：⑴如成年男子以性器或性器以
外之其他身體部位進入（已接合，不以全部插入為限）未滿
7 歲兒童之陰部，依一般兒童發育狀況，是否會造成該兒童陰部有外傷情事？⑵倘遭成年男子以手指侵入（可能未全部侵入）本案被害人陰部，一般而言，是否會造成被害人陰部裂傷情事？經該院以100 年11月8 日麻新樓歷字第100433號函覆稱：成年男子若以勃起之性器進入7 歲女童之陰道內，有極大機會造成女童受傷。若以手指撫摸或未進入陰道，確有可能不造成傷口等語（見原審卷第30頁）。又證人即為本案被害人進行驗傷檢查之檢診醫師蘇仁敏於原審審理時具結證稱: （如果是事情發生的當天去進行檢驗，是否比較容易判定是否遭異物侵入？）如果當天檢查也許比較容易看到，可以用局部的紅腫或抓痕來判斷。本件從診斷證明書上所記載，當天甲女身體外觀及陰道、處女膜並無局部的紅腫或傷痕等明顯外傷。一般成年男子若以手指侵入3 歲小女孩的陰道內，完全不造成任何傷痕或紅腫的現象雖有可能，但機率不高。如果成年男子以手指伸入小女孩的陰道，並有轉動手指或摳下體之舉動，一般情形會造成傷害的機會較高。本件檢查甲女時，其臉部或頸部並無因按壓而產生紅腫或其他外傷之情形等語（見原審卷第96頁反面至第97頁）。
⒊依上開證人蘇仁敏醫師所述，如果成年男子以手指伸入小女
孩的陰道，並有轉動手指或摳下體之舉動，一般情形會造成傷害的機會較高；且於事情發生當日進行檢查，比較容易看到，可以用局部的紅腫或抓痕來判斷等語，而本案甲女雖指稱被告以手指撫摸其下體，並伸入其陰道內轉動或摳其下體，及以其手摀住其嘴巴云云，然於案發當日經專業醫師檢查甲女身體所得之結果，其陰部、處女膜及身體其他部位，均無任何紅腫或明顯外傷，是甲女上開指訴是否與事實相符，已有相當之可疑。
⒋另案發當日從甲女之外衣、內褲、外陰部等處所採集之跡證
，經送請內政部刑事警察局鑑定結果，均未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型別或精子細胞；又甲女之陰道抹片，以顯微鏡檢查未發現精子細胞；另採自甲女外陰部之檢體棉棒以酸性磷酸酵素及前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞，經萃取DNA 檢測，男性Y 染色體DNA 定量結果，未檢出DNA 量，未進行DNA-STR型別檢測，有該局100年1月11日刑醫字第0990156438號鑑定書在卷可參（見偵卷第24頁正、反面）。倘被告案發時曾以其性器官摩擦甲女性器官，以手指撫摸甲女下體，並伸入其陰道內轉動或摳其下體，則應可在甲女所穿著之衣褲或外陰部、陰道等處，採得被告所遺留之生物跡證，且本案係甲女於99年9月6日當日即至麻豆新樓醫院進行上開採證，再送請內政部刑事警察局鑑定（詳參該鑑定書記載送檢證物係麻豆新樓醫院99年9月6日採證之疑似性侵害案件證物袋，見原審卷第24頁），採證時間距離甲女所稱遭受性侵害之時間，僅相隔數小時，苟被告有為甲女所稱之犯行，其在甲女身體上所遺留之生物跡證尚不致因時間之經過而消滅，惟本案上開採證、鑑定之結果，甲女之外衣、內褲、外陰部等處所採集之跡證均未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別或精子細胞，故甲女上開指稱亦與調查證據之結果不符。
㈣公訴人雖另以甲女從案發地點邊走邊哭走出來哭著找其母乙
節，認甲女在該段期間有發生令其傷心難過不舒服之事等語。惟查，案發當時甲女僅年滿3 歲，一般走失之稚齡孩童再回到親人身邊，或因走失時缺乏安全感，或因懼怕恐遭長輩責難，或因欣喜再回到親人身旁等諸多因素，均可能有哭泣之情緒反應，尚難僅以甲女係以邊走邊哭之方式回到其母身邊，即遽以推斷該段期間曾遭被告性侵之情。故甲女雖有上述邊走邊哭之情形，亦難認係遭被告性侵所致，公訴人上開主張，亦不足採。
七、至於臺南市政府社會局100年1月27日南市社工字第1000022827號函檢附之家族輔導處遇紀錄單之內容雖提及甲女表示「希望『店仔阿伯』（指被告）要被關起來才不會害怕」、個別輔導處遇紀錄單亦記載「甲女談及性侵害案件時，表示『店仔阿伯』有以手掌摀住其嘴巴，並用手指在自己生殖器附近抽動」等語，評估個案（即甲女）有急性創傷反應（見偵卷第25至34頁，其中有關評估甲女有急性創傷反應之記載，見偵卷第27頁）。惟查：
㈠上開輔導處遇紀錄單之內容，雖係社會工作師事後就輔導個
案心理諮商過程，以其觀察所製作之紀錄，然社會工作師並非本案之目擊證人，且其就事實發生經過之瞭解，係依據被害人甲女或其母之陳述，或主管機關通報檢附之資料而得，是其記載有關甲女稱遭受被告性侵等情，自難採為對被告不利之認定。
㈡又上開個別輔導處遇紀錄單雖記載「評估個案（即甲女）有
急性創傷反應」等語（見偵卷第27頁），而製作上開紀錄單之社會工作師王○○（姓名詳卷）於本院102 年1 月16日審理時亦到庭證稱: 伊在99年11月20日個別輔導處遇紀錄單的處遇技術有記載「評估個案有急性創傷壓力反應」，99年12月11日個別輔導處遇紀錄單上的輔導過程摘要上有記載「但也顯示出性侵害事件已造成甲女急性的創傷反應」，伊是依據精神疾病診斷手冊DSM4，評估甲女有急性創傷壓力症候群等語（見本院卷第40頁反面至第41頁反面）。然查：
⒈證人王○○稱其為大學社會政策與社會工作學系畢業，並有
念社會政策與社會工作學系研究所，曾擔任社工員、臨床精神醫療社工員，其本身也是性侵害加害人的治療師，本案並沒有交給醫師作診療，在角色上面，伊是輔導人員，性侵害的鑑定是屬於另一區塊，伊只有輔導，沒有參與其他事項等語（見本院卷第41頁正、反面）。是依證人王○○所述，可知證人所學為社會政策與社會工作方面，惟其並非醫師，其工作經歷亦為社工員，且就本案而言，其角色是輔導人員，並非鑑定人，故其雖評估甲女有急性創傷壓力症候群之情形，然該評估結果是否與事實相符，又該急性創傷壓力反應是何種原因所造成，仍容有疑。
⒉另從卷附臺南市政府社會局社工人員郭○○（姓名詳卷）於
99年9月6日即案發當日下午16時50分所製作之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄「三、被害人創傷評估」欄記載：「案主年紀尚幼，對於事件發生無太大反應，十分活潑好動」等語（見他字卷第1頁），上開訪視紀錄記載甲女「對事件發生無太大反應」，且未提及甲女有何身心受創情形，亦與上開證人社會工作師王○○所述有別。是本院尚無法遽以認定甲女案發後是否有急性創傷壓力反應，及該急性創傷壓力反應是否與被告有關。
㈢另本院依職權詢問下列醫院評估對甲女進行創傷後壓力症候群鑑定之可能性，據覆如下：
⒈奇美醫療財團法人奇美醫院臺南分院稱：因考量被鑑定者年
齡尚小，無法詳述案發經過及為避免對其造成二次傷害，故建議不對其「創傷後壓力症候群」進行鑑定等語，有該院10
2 年2 月7 日102 美分字第0038號函在卷可稽（見本院卷第62頁）。
⒉嘉南療養院稱: 該院雖有作過創傷後壓力症候群之鑑定，但
未曾就未滿7 歲之兒童作過創傷後壓力症候群方面之鑑定，且本案發生時被害人年紀還小，又事隔2 年多，對當時記憶及表達能力是否清楚，是否有受周遭家人的影響，均會影響到評估，故僅能以其現況來判斷等語（見本院卷第64頁之10
2 年1 月31日公務電話查詢紀錄表）。⒊嘉義聖馬爾丁醫院稱：沒有就兒童方面作這方面鑑定等語（見本院卷第65頁之102 年1 月31日公務電話查詢紀錄表）。
⒋嘉義長庚醫院略稱：這方面雖然可以做，但因被害人未滿7
歲，如果再作這方面的鑑定，可能會造成被害人因此慢慢回想起當時之情況，而產生負面的影響，故並不建議目前再做這方面的鑑定，也認為沒有必要再鑑定等語（見本院卷第66頁之102 年1 月31日公務電話查詢紀錄表）。
綜上情形，本院認99年9 月6 日迄今已超過2 年，且甲女於
99 年9月6 日時年僅滿3 歲，現亦未滿7 歲，對當時情形能否記憶，已有疑義，且如果再對甲女進行創傷後壓力症候群鑑定，恐對其產生負面影響，故認不宜再對甲女進行創傷後壓力症候群之鑑定，併予敘明。
八、綜上所述，本案甲女指述遭被告性侵之情，既與上揭驗傷診斷書、鑑定書之記載，及鑑定證人蘇仁敏之證述不符，而為本院所不採，且依公訴人所提出之證據，亦難認甲女因本案而產生創傷後壓力症候群症狀，自難逕憑上揭個別輔導處遇紀錄單及證人王○○之證述而認定被告有公訴人所指之犯行。是依公訴人所提出之證據及說明，既尚不足為被告有犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪之積極證明，亦無法說服本院形成被告有加重強制性交罪行之心證，則揆諸上開說明，依罪疑為有利被告之原則，自應諭知被告無罪之判決。
九、因此原審以不能證明被告有刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交犯行而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條規定之限制）。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 102 年 5 月 22 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。