臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第1166號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 連耀楹選任辯護人 黃信豪律師（扶助律師）上列上訴人因被告強盜強制性交案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵重訴字第1號中華民國101年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、連耀楹前於民國（下同）96年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第790號判處有期徒刑1年確定，於98年4月25日執行完畢。詎連耀楹為有心智缺陷者，致其依其辨識而行為之能力顯著降低，於前開有期徒刑執行完畢後5年內，仍不知悛悔，於100年12月5日上午8時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至臺南市善化區時，遇見領有中度智能障礙之中華民國身心障礙手冊（鑑定日期100年6月9日）、代號0000-000000號之Ａ女（00年0月00日出生，年籍資料詳卷，下稱Ａ女），Ａ女對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人。連耀楹見Ａ女隻身一人即趨前攀談，明知Ａ女有上揭心智缺陷，竟基於強制性交之犯意，以交友為名，先駕車尾隨Ａ女返回其住處門前，再邀Ａ女外出至台南市遊玩，迨Ａ女搭車後，連耀楹即駕駛前開自用小客車，除於途中暫停，向Ａ女取得新台幣（下同）500元加油外（此部分詳後述），於當日中午前，逕將Ａ女載至臺南市○○區○○路0段000號「○成飯店」。連耀楹將Ａ女帶至房間內，即利用身體之優勢，強將Ａ女壓在床上、動手脫Ａ女之衣褲，不顧Ａ女以言詞表示「不要」之反對意思，仍撫摸、親吻Ａ女胸部及下體，並以手指插入Ａ女之性器內，嗣再將其性器插入Ａ女之性器內，而以上開強暴之方法對Ａ女強制性交得逞；性交結束後，連耀楹再以前揭自用小客車將Ａ女載回善化區住處。Ａ女返家後，告知其母（年籍詳卷，警詢代號0000-000000Ａ號，下稱Ａ母），Ａ母即報警，經警調閱路口監視器錄影後，始循線查獲連耀楹。
二、案經Ａ女、Ａ母訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符刑事訴訟法第158條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（98年度台上字第7866號判決要旨參照）。
證人Ａ母在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年12月7日及101年4月19日偵訊中，未經具結之證述，屬傳聞證據，惟已據檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中同意作為證據使用（見本院卷第39頁反面），並經原審傳喚到庭具結作證，復查無顯不可信情狀，自得為本案之證據。
二、證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：㈠未滿16歲者；㈡因精神障礙，不解具結意義及效果者。刑事訴訟法第186條第1項著有明文。查Ａ女係一中度智能障礙之人，此有中度智能障礙中華民國身心障礙手冊可憑（附原審卷外放），足見其為不解具結意義及效果之人，揆諸前開規定，其於檢察官偵查及原審審理時之證述內容，雖未具結，惟仍有證據能力。
三、本案奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院（下稱奇美醫院）精神鑑定書係原審囑託奇美醫院對被告為精神鑑定，依刑事訴訟法第208條之規定，此部分自有證據能力。
四、依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於（性侵害犯罪之）被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。（最高法院100年度台上字第6954號判決要旨酌參）本案臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其性質雖屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。
五、至監視錄影畫面翻拍相片、現場採證照片等，並非人之供述，無傳聞法則之適用，且取得之過程及手段並無違法或不當之情事，並均經本院於審理時依法提示調查，自均得為證據使用。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本案證人Ａ女、Ａ母在警詢之證述及以下所引書面證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人與檢察官於本院審判程序中均同意作為證據使用（見本院卷第39頁反面），本院審酌該陳述作成時之情況，亦無違法或不當之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告連耀楹固不否認其在臺南市善化區遇到Ａ女，以交友名義和Ａ女攀談，再至Ａ女住處後，以到台南市同遊為名，邀Ａ女同至臺南市「○成飯店」，其在房間內撫摸、親吻Ａ女胸部及性器，並以性器插入Ａ女性器而性交，嗣後將Ａ女送返住處之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱，當天都是經過Ａ女同意的，伊和Ａ女聊天，二人做朋友，邀Ａ女到台南玩，Ａ女同意而自行上車，在飯店房間內，是Ａ女自行將衣服脫掉而同意性交，伊未強迫Ａ女，亦未對Ａ女強制性交云云。辯護意旨則以，Ａ女為中度智能障礙之人，恐無完整陳述能力，無法單憑Ａ女證述內容認定被告之罪行等語。
二、經查：㈠Ａ女領有中度智能障礙之中華民國身心障礙手冊（鑑定日期
100年6月9日），此有Ａ女之中華民國身心障礙手冊附卷可稽（附於原審卷外放）；證人Ａ母於原審審理時亦證稱：Ａ女有中度智能障礙，但伊不知道Ａ女智力多少，Ａ女只能寫自己的名字或簡單字彙，講話會重複或笑笑帶過，只有一個朋友等語（見原審卷第108至115頁），此外，Ａ女於警詢、偵查、及原審審理時證述過程中，對問題之理解程度不高，經常需要社工人員反覆解釋，始能理解，或甚至笑笑未答，亦經原審勘驗其警詢及檢察官偵查中光碟無誤，有原審勘驗筆錄及審判筆錄可資憑佐（見原審卷第59頁至76頁，108至124頁），揆諸以上各情，足證Ａ女於案發時為心智缺陷之人無疑，而被告既坦承案發前已與Ａ女有聊天，自已知悉Ａ女有心智缺陷情形。
㈡被告於上述時、地，先與Ａ女搭訕後，以自用小客車將Ａ女
載至臺南市「○成飯店」內，以手指及性器插入Ａ女性器，再將Ａ女載回之事實，業據被告自承在卷（見警卷第2至7頁，偵卷㈡第13至14頁、第22至23頁），核與Ａ女證述內容相符（見偵卷㈠第19至20頁、偵卷㈡第26至27頁）。被告所駕駛之自用小客車於當日上午12時46分19秒行經省道台一線茄拔派出所、12時52分41秒行經善化北子店往東勢寮方向一節，亦有路口監視器蒐證翻拍照片2幀可證（見警卷第14頁），又Ａ女於當日至醫院採證之結果，確有與人發生性交之情，有臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局各1份在卷為憑（見警卷第17號至19頁；偵卷2第17至18頁），互核相符，此部分之事實要可認定。被告雖於原審準備程序中改稱未以手指插入，於審判期日改稱沒印象了云云（見原審卷第42頁、第127頁），惟觀諸被告先前自白以手指插入Ａ女之供述與Ａ女證述內容相符，應認被告於原審審理時翻異前詞，不足採信。
㈢次查，證人Ａ女於檢察官偵查中證稱：伊在100年12月5日上
午8時許，騎腳踏車買早餐回來，有陌生人到院子裡來，將伊用車子載到台南旅館，陌生人帶伊到旅館房間內，將伊正面壓在床上，脫掉伊衣服，以手摸伊胸部及下體，以手指插入伊下體，並用尿尿的地方插入，伊感到會痛，但對方不理會，伊說不要，便要爬起來，但對方將伊壓在床上不讓伊起來等語（見偵卷㈠第19至20頁）；於原審審理時證稱，當日（指100年12月5日）是被告開車載伊至○成飯店，飯店裡被告脫伊衣褲、親伊嘴巴，再用手摸伊胸部及尿尿的地方，伊知道被告用尿尿的地方對伊做事情（指性交），伊不想要，也不願意等語（見原審卷第115至第119頁）。參諸Ａ女有心智缺陷，其心智年齡不僅尚未成熟，且因生活環境及經歷均相對單純，故其就遭被告性侵之情節描述，足信Ａ女所述應確係出於親身經歷，而藉由回憶其親聞親見之事實、感受，以口述方式予以重現，又被告自承其與Ａ女當日是第一次見面，堪認Ａ女與被告間並無任何嫌隙，是以Ａ女之年紀、心慮，並無設詞構陷被告之動機及能力可言，故Ａ女前開證詞，應屬可信。
㈣又證人即Ａ母於原審審理時證稱，Ａ女縱使在外受了委曲，
返家後陳述時從來未哭過，但這次（指性侵一事）是邊哭邊說等語（見原審卷第114頁），益見前開性交行為確係嚴重違反Ａ女意願。
㈤參諸上開Ａ女、Ａ母證述內容，酌以Ａ女向Ａ母陳述本案經
過之情緒變化可知，被告確以身體優勢壓制Ａ女，違反Ａ女意願而對Ａ女性交一節，堪可認定。
㈥被告雖辯稱其與Ａ女性交是兩情相悅，伊要與Ａ女交朋友，
性交是經Ａ女同意云云。辯護意旨亦以，Ａ女可在加油站、○成飯店櫃檯或飲料攤位上求助，然均未求救，足認Ａ女是出於自願等語。惟查：
⒈依本案卷證資料可知，Ａ女在加油站、○成飯店或歸途中之
飲料店，固然均未求救。然依一般常情，以Ａ女之心智，Ａ女上被告之車後，於被告將其載至○成飯店入房性交乙事，顯難理解，而其於遭遇性侵之時，未有極力反抗呼救之反應，此或因恐懼而不敢呼救，或因反應不及而未能呼救，或因客觀狀況或心理因素而不為呼救等等，均有可能，當非可以Ａ女當時並未呼救，即遽認Ａ女必係出於自願與被告發生性行為。況Ａ女是一心智缺陷之人，且其從未單獨至台南市，在車上亦會害怕，飯店裡及途中均未見到熟識之人一節，業據其證述在卷（見原審卷第122頁）。另外，Ａ女於原審審理時，經常因緊張而無法出聲回答問題，亦有筆錄可佐。綜合上情，應認Ａ女經被告強制性交後，身處陌生環境、心中害怕且無法單獨返家之情況下，縱使見到他人亦未或不敢求救，仍屬合理。自無法單以Ａ女未求救一節，即率憑為被告有利之認定依據。
⒉被告當日甫識Ａ女後，除往臺南市路上暫停加油外，自Ａ女
住處直將Ａ女載至臺南市「○成飯店」性交，出飯店後，駕車返回Ａ女住處，途中曾購買飲料請Ａ女飲用，未至其他地方遊玩，離別時二人亦未互留電話或其他聯絡方法等情節，業據被告自承在卷（見原審卷第129至131頁），參諸被告僅將Ａ女帶至○成飯店性交，且未與之互留任何聯絡方法一節，足認被告當日僅係為性交目的而帶Ａ女離開住處，應無疑義，其所謂男女朋友交往云云，尚非可取。
⒊另查，Ａ女當日正值生理期一節，亦據被告自承在卷（見警
卷第5頁），亦據前述臺灣基督長老教會新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書載明綦詳（見原審卷外放），衡諸女性常因臨生理期而伴隨不舒服、不方便，又出血，而不願有性交行為，即使是親密友人或配偶，亦不忍於當下勉強與之性交，是正逢生理期之Ａ女是否有性交之意願，即容懷疑。⒋揆諸本案被告與Ａ女在臺南市善化區初識，即逕將之帶往臺
南市安平區○成飯店，甚至不體諒Ａ女正逢生理期，仍執意對其性交，性交完成後即將Ａ女送回等節，實在非屬一般正常男女交往之情節，益可確認本案之性交係被告違反Ａ女之意願所為，被告辯稱性交為男女間兩情相悅云云，核與上揭調查證據之結果不同，自難採信。
㈦綜上所述，被告所辯均不足採。本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
三、查被告明知Ａ女於案發時有心智缺陷，已如上述，本件被告利用其身體優勢，強將Ａ女壓在床上，並不顧Ａ女以言詞表示「不要」之反對意思，仍對Ａ女為強制性交，應屬以強暴之方法為之。核被告所為，係犯刑法第221條之罪，而有同法第222條第1項第3款情形之對心智缺陷之人為強制性交罪，應依同法第222條第1項規定論處。被告於強制性交前撫摸Ａ女胸部、下體之強制猥褻行為，應為強制性交行為之前階段行為，不另論處。
四、又被告於96年間，因竊盜案件，被判處有期徒刑1年確定，於98年4月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前科紀錄表附卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑；又原審依職權囑託奇美醫院對被告精神鑑定，其鑑定結論略以【…連員（指被告）未有明顯器質性損傷的跡象，由魏氏智力測驗結果估算總智商為50，屬於中度智能障礙之間，…綜合以上資料研判，連員因心智缺陷致欠缺依其辨識而行為之能力，而有依其辨識而行為之能力有顯著減低情形】等旨，有該院101年8月16日（101）美分字第0184號函附之101年8月3日精神鑑定報告書在卷為憑（見原審卷第90至93頁），足認被告屬心智缺陷之人，致其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項減輕其刑，並先加後減之。
五、從而，原審以被告罪證明確，依刑法第222條第1項第3款、第47條、第19條第2項等規定，並審酌被告國中肄業，為心智缺陷之人，僅為滿足自己一時性慾，竟對案發時正逢生理期，同有心智缺陷之Ａ女，以強暴手段為強制性交行為，造成其心靈上難以磨滅之恐懼，危害社會治安等一切情狀，量處有期徒刑4年。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，難為可採。另檢察官上訴意旨略謂：被告於101年8月3日在奇美醫院精神鑑定時，「故意未主動」口述其前案3次對輕度智能障礙女子強制性交之事實經過（即原審101年度侵訴字第9號，審理中），過程與本件相似，且鑑定報告所載被告「態度顯較消極」、「意識清楚」、「受測動機不高，整體認知功能有低估的情形」，顯然被告對輕度智能障礙女子性侵害之經驗較正常人豐富，本件顯為有計畫之舉措，鑑定結果診斷被告「為輕度智能不足」，「因心智缺陷致欠缺依其辨識而行為之能力，而有依其辨識而行為之能力有顯著減低情形」云云，自嫌矛盾。原審復未斟酌被告前科紀錄表已有另案強制性交案正在審理中之事實，足見被告為本件犯行時，已有完全之辨識能力，原審採信奇美醫院之鑑定結果適用刑法第19條第2項規定對被告減輕其刑，顯有未洽云云。惟按：該鑑定報告已就本件被鑑定人之基本資料、個人發展史及現在疾病史、犯罪事實、家族及生長史、心理衡鑑（班達測驗、魏氏智力測驗結果估算連員總智商為50、操作智商為46、語文智商為52）、社會生活功能評估、身體及神經學檢查、腦波檢查、精神狀態檢查、結論等項目，逐項予以記載說明，從形式上觀察，符合刑事訴訟法第206條第1項規定鑑定書面報告之要件，自不能指為違法。鑑定意見亦為證據之一種，事實審法院對於其證明力既有依自由心證法則予以判斷之職權，而予以審酌採納，認定被告為本件犯罪行為時，係因受精神障礙的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等，尚非無由，且判斷過程中，乃綜合正向及負向之因素而為綜合評判，是上開鑑定結果，尚難認有何矛盾之處。是此部分被告、檢察官之上訴理由，均非可取，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於性交結束後，向Ａ女要錢，Ａ女不給
，被告即出手打Ａ女耳光一下，使Ａ女未敢抗拒，被告即自行自Ａ女衣服口袋中強行取走500元據為己有，因認被告涉犯刑法強盜罪等語。
㈡公訴意旨認被告涉有強盜罪嫌，無非是以Ａ女及Ａ母之證述及被告自承向Ａ女拿500元為憑。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再者不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3015號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。
㈣又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續
犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體而各自判決。檢察官就所起訴之數個犯罪行為，雖認係犯意各別，應予分論併罰，惟法院審理結果，認彼此間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，應從一重或吸收關係，依較重或高度行為論罪時，僅須於判決內說明其所憑之理由，不受起訴書之拘束，不能另於主文內就該輕罪或低度行為部分為無罪之判決。
㈤訊據被告固不否認以車載Ａ女至○成飯店及返回，其間向Ａ
女拿得500元及打Ａ女耳光一下之事實，惟堅決否認有何強盜500元之犯行，辯稱，伊載Ａ女至「○成飯店」途中到加油站加油，Ａ女自動拿出500元，並非伊強取，伊有打Ａ女耳光，是在「○成飯店」返回Ａ女住處路上所為，因為Ａ女講話反覆無常等語。
㈥經查：
⒈Ａ女於檢察官偵查時，證稱：被告向伊拿500元，是在飯
店時，被告出手打伊後，自伊口袋裡拿走500元，被告直接拿走並沒有說向伊借等語（見偵查卷㈡第26頁）。⒉惟Ａ女於原審審理時，就此部分證稱：被告當日開車有經
過加油站，加油站是被告付錢，被告向伊拿錢去付的，○成飯店的費用亦是被告付的，當天伊共遭人拿走500元，當天被告有打伊，但是拿錢以前或是拿錢以後，伊已不記得等語（見原審卷第119至第124頁）。
⒊參諸上開證人Ａ女證述內容可知，關於㈠Ａ女之500元究
為被告強取，抑或是其自動取出交予被告？㈡被告取得500元之時間、地點，究係前往「○成飯店」之途中，抑或是「○成飯店」內？㈢被告打Ａ女耳光之時間、地點，究竟於「○成飯店」？抑或其他？等關於強盜罪之重要構成要件事實，Ａ女之證述，或有前後齟齬，或有已不復記憶之情況，實在無從憑其前後不同之供述內容，憑以為對被告不利之認定依據。
⒋又Ａ母之證述內容固能證明Ａ女告知500元遭人取走之事
實，惟仍無從憑此推論該500元是被告施以不法腕力強盜所得之事實。
⒌從而，原審以Ａ女之證述前後不一，無從單憑該證述內容
逕以認定被告強盜犯行，此外，復無其他積極證據足以認定被告有強盜犯行，此部分自應為被告有利之認定，惟公訴人認此部分與前開有罪部分係成立刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，此2行為屬結合犯為實質上一罪關係，參諸前開裁判要旨，而不另為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官仍執前詞上訴主張被告有強盜犯行云云，尚非可採，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心中 華 民 國 102 年 3 月 6 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。