臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第133號上 訴 人即 被 告 張○○義務辯護人 黃慕容律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第6號中華民國100年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第15881號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣張○○於民國90年8月間與乙女（警詢代號0000-0000A）結婚，其與乙女與前夫所生之未成年子女甲女（警詢代號0000-0000，00年生，其與乙女之姓名及年籍資料均詳卷），有家庭暴力防治法第3條第1款所示「配偶之未成年子女」之家庭成員關係。甲女原與其生父居住於臺北，並自94年6月間起搬至改制前之臺南縣新化鎮（住址詳卷）與張○○及生母乙女共同居住，接受張○○及乙女之照顧（臺灣臺南地方法院家事法庭嗣於96年12月27日裁定認可張○○收養甲女），豈料張○○明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於與其合意性交之概括犯意，自94年6月間某日起至95年6月30日止，連續在其上開住處與甲女合意發生性交行為七次。後因乙女於張○○之手機內發現張○○攝有甲女身著內褲睡覺之照片（張○○涉犯妨害祕密罪部分未據告訴及起訴），經追問甲女後始查知上情。
二、案經甲女訴由改制前臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力之說明：
一、證人即告訴人甲女於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據（見本院卷第31頁背面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項同有明文，是證人即告訴人甲女於偵查中具結後所為之陳述，因無證據足認有何顯不可信之外部狀況，應認有證據能力。
三、又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢及偵查中自白與當時未滿14歲之甲女發生七、八次性關係（見警卷第2頁、偵卷第14、16頁），復於本院受命法官行準備程序時自承「（你在警詢及偵查中製作筆錄時，有無受到強暴脅迫？）沒有，當時他們問我什麼我都承認，也沒有人強迫我承認」等語（見本院卷第31頁背面），顯見其於警詢及偵查中之自白，均係出於出於自由意思而非不正之方法。又被告上開自白核與告訴人甲女指訴情節相符（見原審卷第31頁），自堪認與事實相符。依上說明，應認被告於警詢及偵查中之自白均有證據能力。辯護意旨以「因為當時被告是意氣用事，被他太太吵到自己都要活不下去了，所以才承認」（見本院卷第31頁背面），主張被告之自白不具證據能力，應無可取。
四、上開列舉以外之其他具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告張○○及其指定辯護人於本院準備及審判程序期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第31頁背面、49頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項等規定，應認均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告張○○固供承其於96年元宵節（3月4日）及同年5月30日之甲女年滿14歲之後，先後與甲女合意發生性交行為二次之事實，但矢口否認另與甲女發生其餘五次性關係之事實，並以：我只與甲女發生二次性關係，且未曾在甲女14歲之前與之發生性關係云云置辯。
二、經查：㈠被告知悉甲女之年齡，並自甲女國小畢業後未久起，在其位
於改制前臺南縣新化鎮住處，與當時未滿14歲之甲女發生性器接合之性交行為七、八次之事實，業據被告於警詢及偵查中自白不諱（見警第2頁、偵卷第14、16頁），核與證人即告訴人甲女於偵查及原審指訴之情節相符（見偵卷第9、10頁；原審卷第29至31頁），堪認被告前揭任意性自白與事實相符。故被告於原審及本院翻異前詞，改稱只於甲女年滿14歲之96年間與之發生二次性關係云云，自難採信。
㈡證人即告訴人甲女係00年0月生，有戶籍謄本及受理妨害性
自主案件代號與真實姓名年籍對照表在卷可查（分別附於本院卷末頁及警第17頁彌封袋），依照一般國民教育學程，其應於12歲即94年6月間國小畢業。故甲女於偵查中所陳首度與被告發生性交行為之時間為「在我國小畢業要上國一的暑假，應該是94年，我國中及五專都沒有留級也沒有重考」等語（見偵卷第9頁），應屬正確無訛。至於最後一次性交行為發生日，依甲女於偵查中所述為「都是在升國一的暑假或是我國一的時候」（見偵卷第10頁），依時程推算，應為95年6月30日甲女國中一年級之課程結束前。故被告與甲女發生性交行為之時，甲女均為未滿14歲之少女之事實亦堪認定。
㈢甲女為乙女與前夫所生之子女，乙女於90年8月間與被告結
婚，甲女並自94年6月間搬至被告位於前臺南縣新化鎮住處與之同住之事實，亦據被告、甲女及乙女一致陳明在卷（依序分見偵卷第14、9頁及警卷第11頁），並有戶籍謄本附卷可查（附於本院卷末頁彌封袋），故甲女為被告配偶之未成年子女，其與被告間有家庭暴力防治法第3條第1款所示之家庭成員關係乙節，亦無疑異。
㈣綜上所述，被告自94年6月間（甲女國小畢業後）之某日起
至95年6月30日（甲女國中一年級課業結束前），在被告前揭住處發生性交行為七、八次之事證已明，應依法論科。被告空言否認曾在甲女未滿14歲之前與之發生性交行為云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。再被告與甲女雖分別供述性交之次數為七至八次間，應採最有利於被告原則，認定其等為性交行為七次，均附此敘明。
三、論罪：㈠被告與當時未滿14歲之甲女發生性交行為，核其所為，係犯刑法227條第1項之與未滿14歲之女子為性交罪。
㈡公訴意旨雖認被告係違反甲女之意願而犯刑法第222條第1項
第2款之加重強制性交罪嫌。惟按刑法第221條「以其他違反意願之方法而為性交之行為」，係緊接在法文「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等具體例示方法之後，依法條體系解釋，其他違反意願之方法，自應具有上開例示方法之本質或內涵，否則，徒以被害人心中之主觀意思而定，不惟無法明確界定，法之適用亦將失其安定性，違反罪刑法定主義之原則（最高法院94年度台上字第2414號判決意旨參照）。第查證人即告訴人甲女於偵查及原審中雖均曾分別指陳：我一直對被告說不要，我不希望媽媽的婚姻出問題，我就一直隱忍，我用手推被告等語（見偵卷第6、7頁；原審卷第9、10頁）。
然甲女於原審審理中另證稱：被告跟我發生性行為到底是不是我自願的我也不知道，我從國小回來之後，可能是因為之前家庭關係我就很黏著家人，所以我不知道到底是不是自願；被告每次對我為性行為的時候，我無法確定我是否每次都有跟他說不要....我對被告說不要，但我不知道到底是因為我不要，還是因為我怕媽媽發現，所以才說不要....我沒有很用力的推被告....第一次發生性行為的時候，褲子的鈕扣是我自己解下來的等語....我後來順從被告的話，是自己躺在地上的，被告沒有壓我....第一次發生性行為之後我沒有哭泣，在性行為的過程中我沒有表達不要的話....我與被告發生七、八次的性行為中只有第一次有說不要....我說不要是怕媽媽知道；我沒有試著把我不願意跟被告發生性行為的意思用言語或行動表現出來等語（見原審卷第31至36 頁）。已清楚證述其與被告第一次發生性行為因害怕其母乙女知道而有以言語說不要以外，其餘六次甲女均未曾以言語表示不願與被告發生性行為等語。是依調查所得，本件並無確切之證據證明被告與甲女發生性交行為，係違反甲女之意願，依罪疑唯輕之事實認定原則，自難遽認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。故檢察官之起訴法條尚有未洽，惟基本事實相同，爰予變更起訴法條。
㈢按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查告訴人甲女為被告配偶之未成年子女，與被告間有家庭暴力防治法第3條第1款所示之家庭成員關係乙節，已如前述，被告對甲女為上開犯罪事實所示之合意性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依上開刑法第227條第1項與未滿14歲之女子為性交罪之規定予以論罪科刑，附此敘明。
㈣被告先後七次與未滿14歲之女子為性交之犯行時間緊接，犯
罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
四、新舊法比較：㈠被告行為後刑法第56條業於94年2月2日經總統以華總一義字
第09400014901號令修正公布並自95年7月1日日施行，刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然罪刑之處罰內容發生變動，解釋上對於刑法第2條第1項之解釋，應包括各種影響罪刑加重之規定，按刑法第2條之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令，因修正而有所變更而言，此部份修正自屬法律變更，應為新舊法之比較，經新舊法比較之結果，以舊法較有利於行為人，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
㈡刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日
修正公布後，增訂同法第91條之1，其第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」第2項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。」第3項規定：「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條.....之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。設被告於該條文修正前犯上開法條所列舉之罪，於修正後接受裁判，新、舊法之比較適用，應以舊法較有利於行為人，蓋95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。
五、原審認為被告罪證明確，並審酌被告之年齡足以擔任甲女之父親（事後甲女亦經被告收養），且事發當時甲女為受其監督、扶助、照護之人，竟罔顧道德倫常，為逞一己之私慾，即利用甲女欠缺親情慰撫之心態，任意對甲女為性交行為，嚴重影響甲女人格心理之健全發展，所生危害非輕，犯後猶矢口否認部分犯行，辯稱：心情不好；甲女之母親乙女愛吃醋；經濟壓力（見警卷第4頁）；甲女主動觸碰被告私處等情，意圖卸責，迄無誠心悔過之意，兼衡被告之犯罪動機、手段、與甲女性交之態樣及獲得甲女及乙女之原諒，及檢察官雖求處被告有期徒刑十五年，然起訴法條既經變更，自應以原判決主文所示之刑度為適當等一切情狀，於依刑事訴訟法第300條變更起訴法條後，適用修正前刑法第56條，現行刑法第2條第1項、第227條第1項等規定，量處被告有期徒刑七年。並說明：⑴按刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14歲之男女為性交、猥褻罪，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康之公共利益，然此乃指被害人不具同意能力而竟同意之情形；倘根本違反其自由意思，而係遭行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性侵害者，應逕行論以同法第222條或第224條之1之加重強制性交或加重強制猥褻罪，亦即後者之被害法益純粹為性行為之自主權，當加分辨。又同法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。但如被害人係未滿14歲之人時，即應依吸收關係（重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿14 歲之男女為性侵害罪責，不發生想像競合犯從一重處斷之問題。最高法院99年度台上字第4367號著有裁判可稽。依上所述，被告與受其監督、扶助、照護之被害人為性交之行為，不另論刑法第228條第1項之連續利用權勢性交罪。
⑵被告所犯刑法第227條第1項，已就被害人係兒童定有特別之處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之規定，毋庸再依該法加重（按被告行為後，兒童及少年福利法已修正更名為兒童及少年福利與權益保障法，而於100年12月2日施行，其中兒童及少年福利法第70條第1項，已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，修正後僅將原條文「不在此限」4字修改為「從其規定」，就加重之範圍及適用而言，修正前後均屬一致，並無法律變更之情形，應逕行適用裁判時法，併此指明）。⑶被告上揭犯行雖在96年4月24日之前，然被告既經宣告有期徒刑逾一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，爰不為減刑之諭知。⑷經原審函請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定被告之精神狀況結果認為「被告之可治療性高，而危險性評估及再犯可能性（即再犯危險性）為中低度危險程度，鑑定者建議被告無強制治療之必要」等情，有該院100年10月11日壹零零附慈精字第1002914號函附之精神鑑定報告書一紙在卷可稽（見原審卷第59至62頁），故被告應無刑前治療之必要。
六、本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告否認於甲女年滿14歲之前與之性交，並主張僅與甲女發生性交行為二次，上訴指摘原判決事實認定有所違誤，依上說明，為無理由，應予駁回。又被告雖另成立家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，故被告仍僅依刑法第227條第1項之與未滿14歲之女子為性交罪論科，已如前述，故原判決雖漏未論述被告之行為另成立家庭暴力罪，並無礙於論罪科刑之結果與判決之本旨，此部分應不構成撤銷之理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華中 華 民 國 101 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。