臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第293號上 訴 人即 被 告 翁國晉指定辯護人 陳文欽律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1308號中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
翁國晉犯共同強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、翁國晉罹患輕度智能不足，因心智缺陷，致依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，為限制責任能力之人。其與少年A男（警詢代號：A1，另案經原審少年法庭裁定感化教育處分確定，妨害性自主之本案裁定移送臺灣臺南地方法院檢察署另行偵辦，以下以A男稱之）、少年B男（警詢代號：B1，另案經原審少年法庭裁定感化教育處分確定，以下以B男稱之）、兒童C男（警詢代號：C1，另案經原審少年法庭裁定安置輔導處分確定，以下以C男稱之）為親戚友人關係。緣E女（警詢代號：00000000，民國00年00月生，其餘年籍資料詳卷）於98年8月24日15時許，先在臺南市○○區○○街○○號7樓之兒童C姑姑住處之「阿伯房間」（位置詳如警卷第45頁）與上述4人吸食強力膠、聊天，嗣A男於施用強力膠後，難以壓抑性衝動，遂萌生對E女強制性交之犯意，竟以身體坐到E女的肚子上，徒手用力要脫掉E女上衣，翁國晉、B男、C男均知悉A男上開強暴行為應係對E女為性交之行為，惟因E女不從雙手極力掙扎，A男遂要求在場之翁國晉、B男、C男幫忙，翁國晉、B男及C男即基於共同強制性交之犯意，從旁以手用力拉住E女的雙手，抑制E女的抵抗，A男並進一步以手用力脫掉E女之上衣（僅剩著胸罩），並以雙手用力褪下E女外褲，欲強行進一步將其生殖器插入E女陰道。E女見狀，乃向A男稱：「我會怕，我要換房間」等語以為轉圜，A男乃罷手，其等以上開強暴之方法對E女強制性交之行為始未得逞，翁國晉、B男、C男等因而鬆手並退出「阿伯房間」。嗣因A男仍無法抑制其性衝動，先與E女進入C男姑姑之房間（位置詳如警卷第45頁），並給予E女服用安眠藥，後即以其性器進入E女性器之強制性交行為一次而得逞。同日16時許，A男、B男，C男及後來到場之與少年D因細故與E女發生爭吵，其等四人基於傷害他人身體之犯意聯絡，共同徒手圍毆E女，致E女受有臉部、下肢或其他部位挫傷、上肢多處挫傷、右上顎正中門齒牙冠斷裂（牙髓暴露）、右下顎正中門齒牙冠斷裂等傷害。嗣經E女及E女之母（警詢代號：000000 00A，其餘姓名年籍資料詳卷）報警提出告訴。
二、案經E 女及E 女之母訴由台南市政府警察局永康分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照）。經查：本件檢察官偵查中非以證人身分傳喚而以告訴人身分傳喚E女到庭訊問時所為之證述，及證人A男（原審少年法庭99年度少護字第22號妨害性自主等案件）、C男於另案（原審少年法庭98年度兒調字第17號妨害性自主等案件）分別經法官前非以證人之身分或以證人之身分所為之證述，被告及其辯護人於原審審理時既已聲請傳喚證人E女、A男、C男到庭，而由被告及其辯護人分別予以詰問，足見本件已保障被告對證人E女、A男、C男之反對詰問權，證人E女、A男、C男其他非以證人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之證據，自得作為認定犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即共犯C男（因訊問時為未滿十六歲之人，經檢察官諭知不令具結當據實陳述，不得增減匿飾）分別於檢察官偵查時以證人身分所為之證述，均係檢察官令渠等以證人身分後所為之證述，被告及其辯護人對上開證人之上開證述，均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，另證人C男亦經原審審理時依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告及其辯護人分別予以詰問，足見本件已保障被告對證人C男之反對詰問權，應屬業經完足調查之証據，揆諸上開說明，上開證人C男在檢察官訊問時所為之證述，應認具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第34頁、44頁反面、45頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告翁國晉矢口否認有何上開共同強制性交未遂之犯行，辯稱：當日A男之行為，伊僅在旁目擊，E女應該是誤會，當日伊並試圖拯救E女，還遭到A男罵雞婆並毆打，伊確無壓住E女之手等語。
二、經查：
㈠、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號著有判例參照）。
㈡、上揭被告與A男、B男、C男對E女施以上開不法之腕力，而以上開強暴之方法對E女強制性交未遂之事實，業據證人即被害人E女於偵查中證述：「（事發當天你們是否有吸強力膠？）有。」、「（A1如何性侵你？）本來我們在阿伯房間，A1坐在我的身上開始脫我的衣服，翁國晉及C1拉住我的手，翁國晉拉右手，C1拉左手。」、「（他坐在你肚子上要脫你衣服有無違反你意願？）有，我有反抗。」、「（A1後來有無繼續？）要把我褲子脫掉，我穿上去他又脫掉一次。」、「（翁國晉拉你的手C1有無在場？）有。當時房間內有我，翁國晉、A1、C1，翁國晉拉我右手，C1拉我左手。B1有一段時間有在場。」（見98年度少連偵字第83號偵查卷【下稱偵一卷】第7頁、8頁）、於原審審理時證稱：「（在這個之前，你們幾個人是不是先在C男阿伯（台語）的房間？）是的。」、「（誰把妳的雙手拉住？）C男跟翁國晉。」、「（A男跟翁國晉同時拉妳的手嗎？）是翁國晉跟C男拉我的手，A男坐在我的腰那裡脫我的衣服。」、「（翁國晉為什麼會去拉妳的手？）因為那時候A男講的。」、「（A男壓住妳的時候，妳有沒有喊叫？）我有掙扎。」、「（那一天在警察局時，警察問妳性侵害的過程，妳說A男是第一個要性侵害坐在妳的肚子上，把妳的上衣脫到剩下胸罩沒脫？）是的。」、「（妳講說B男跟C男一起拉妳的左手，翁國晉拉妳的右手，妳有掙扎。這跟妳今天講的拉手的過程好像不太一樣？）因為我都忘記了。」、「（是不是照妳在警察局講的比較實在？）是的。」、「（你們那天在阿伯（台語）的房間裡面，是不是有吸食強力膠？）是的。」、「（那天妳怎麼會知道，他們想要強姦妳，他們有做什麼動作或是說什麼話？）他們把我的衣服脫掉。」（見原審卷一第108頁至111頁），於原審少年法庭審理時亦證述：「A男對我發生性關係我並不同意，C男、翁國晉在旁邊拉我的手讓A男強暴我。」、「C男拉我的手時，A男坐在我的肚子上」等語（見99年度偵緝字第737號偵查卷【下稱偵二卷】第40頁）綦詳，足認A 男於上揭時地以身體坐到E女的肚子上，徒手用力要脫掉E女上衣，翁國晉、B男、C男均知悉A男上開強暴行為應為對E女為性交之行為，惟因E女不從雙手極力掙扎，A男遂要求在場之翁國晉、B男、C男幫忙，翁國晉、B男及C男即基於共同強制性交之犯意，從旁以手用力拉住E女的雙手，抑制E女的抵抗，A男並進一步以手用力脫掉E女之上衣（僅剩著胸罩），並以雙手用力褪下E女外褲，欲強行進一步將其生殖器插入E女陰道，E女見狀，乃向A男稱：「我會怕，我要換房間」等語以為轉圜，A男乃罷手，而以上開強暴之方法對E女強制性交未得逞等情，應可認定。雖證人E女於原審審理時就B男或C男是否有拉住伊之手所為之證述雖有不一致情形，惟證人E女於原審審理時亦證述係因為伊忘記了，應以警局講的比較實在等語（見原審卷一第108頁反面、109頁反面、111頁），而證人E女對於上揭遭性侵之情節始終指訴前後一致，故而證人E女於原審審理時所為上開不一致之證述，實不足資為被告有利之認定，此外，並有現場照片6張（見永康分局刑案偵查卷宗第43- 45頁）、E女手繪現場圖1份（同上警卷第46頁）在卷可參，應認E女之證詞，並非虛構。被告雖辯稱：E女嗣後在上址「姑姑的房間內」分別與A男、B男為性交行為，又無向他人求救，有違一般遭性侵時之常情不符，惟此部分係在上址「阿伯的房間」內被告與A男、B男、C男為上揭犯行以後之強制性交行為，且經證人E女於原審審理時證述：伊係認為反抗或向C男阿嬤（當時關門在房間內看電視）求救無效云云（見原審卷一第112頁），自無法據此為有利被告之認定，亦無法以證人E女證述：伊自願與B男發生性關係等語，而資為有利被告之認定。況被告於偵查中供述：「（A男有無意思要性侵E女？）有。」、「（A男整個性侵害的過程從頭到尾你是否在場？）有。」、「（A男有無坐在E女肚子上？）有。」等語（見偵一卷第27頁、28頁），足見被告確有於上揭時地以上開方法對E女為共同強制性交未遂之犯行，被告於本院審理時辯稱：伊當時人係在客廳吃飯云云，顯係事後卸責之詞，實不足採。
㈢、又證人即當日在場之共犯即C男於原審少年法庭調查時證述：「（對被害人陳述有何意見？）我壓他的手約一分多鐘，後來是翁國晉壓的，A男叫我們全部的人出去，後來我們就出去了」、「對被害人陳述我沒有意見，我沒有看見，我只看到被害人的衣服快被A男脫了」、「（你拉她的時候，是否有看到A男快要把被害人的衣服脫掉了？）是。」（見偵二卷第40頁）」、「當時是翁國晉叫我壓住被害人的手，翁國晉壓的時間比我久，壓住被害人時，A男坐在被害人的腿上面，那時候被害人的上衣已經快被扯開了，褲子還沒有脫掉，後來翁國晉放開後，A男叫我們出去，我跟翁國晉一起離開房間，A男坐在被害人大腿上，被害人一直掙扎說不要。A男要對被害人性侵前還有拿出我姑姑的藥給他吃，被害人吃完後約五分鐘，A男才對他性侵」（見偵二卷第87頁反面）、於偵查中時證述：「（A男對E女性侵時是坐在她肚子上？）是。」、「（A男有無請你及翁國晉、B男去幫忙？）有。」、「（翁國晉如何幫他？）翁國晉壓住她的左手，我壓右手」、「（你們壓住E女的雙手，A男有無得逞？）沒有，E女的衣服還沒有被脫掉。」（見偵二卷第8頁）、於原審審理時結證：「後來A男叫那個女生過來，把那個女生壓住，他人就壓在那個女生的身體上。」、「A男就坐在那個女生的肚子上。」、「（當時你有無看到被告翁國晉？）有的。」、「（A男壓在那個女孩子的身上，後來又發生什麼事情？）B男跟我抓住E女的手。」、「（B男當時在做什麼？）還是一直壓住E女。」、「（左手還是右手？）右手。」、「（當時E女有沒有反抗？）有的。」、「（E女被壓在床上？）是的，手一直擺動。」、「我那天說翁國晉有壓一下子而已。」、「翁國晉他好像壓她的左手。」（見原審卷一第75頁、78頁、79頁）等語明確，足認被告翁國晉於上揭時地確有上開共同強制性交未遂之犯行，而證人C男於原審審理時雖就被告翁國晉當時有無壓住E女之手前後證述不一（見原審卷一第77頁），此部分核與認定事實不相符合外，且證人C男經提示其警詢筆錄後對於被告翁國晉所為上揭犯行即證述一致（見原審卷一第78頁反面），自難以證人C男前開所為翁國晉係在旁邊看之證述，而為有利被告之認定。
㈣、另當日在場之共犯B男於原審審理時證述：「（後來為什麼又會到姑姑的房間？）因為E女說要換房間。」、「（為什麼事情要換房間？）因為我們要對她做不好的事情【性侵】」「（在阿伯的房間的時候，A男有無對E女做什麼舉動？）有的，他有拉住E女的手。」、「（A男拉住E女的手？）是的。」、「（為什麼拉住E女的手？）因為怕她跑走。」、「（E女為什麼想要跑走？）因為她會怕。」、「（是什麼事情會怕？）怕我們對她做不好的事情。」、「（就只有坐在旁邊而已嗎？）還有拉住她的手」、「（C男有無拉住E女的手？）有的」、「（翁國晉如何拉E女的手？）拉到床上而已。」、「（是拉還是壓？）拉到床上。」、「（拉在床上多久？）不到一分鐘。」、「（E女被翁國晉、C男他們兩個拉住的時候，有沒有說什麼話？）她有掙扎。」、「（有無說什麼話？）她有說不要拉。」、「（當時E女的衣服有無被脫掉？）有的。」、「（脫到哪一個部位？）只剩內衣。」、「（誰脫她的衣服？）A男」、「（A男為什麼要脫她的衣服？）因為那時候A男要對E女做不好的事情。」、「（當時A男有沒有壓在E女的身上？）有的。」、「（壓在那個位置？）壓在肚子那裡。」、「因為A男說叫我們跟他一起做不好的事情，後來我們就跟他做不好的事情。」、「（你剛才說做不好的事情，是不是指這件事情【性侵】？）是的。」、「（是不是因為被害人E女掙扎，所以要兩、三個人去拉她？）是的。」等語（見原審卷一第99頁至101頁、104頁反面、105頁、107頁）綦詳，證人B男於原審審理時雖證述：伊沒有拉住E女的手等語，惟此部分核與認定事實不符，亦不足資為被告有利之認定。
㈤、再證人A男於原審少年法庭調查時供述：「（對少年C之陳述有何意見？）無意見，C男之陳述為實在，承認有性侵害被害人，也有拿安眠藥給她吃。」（見偵二卷第87頁反面）、於原審審理時證述：「（你剛說E女有說要換房間，為什麼想要換房間？）害怕吧。」（見原審卷一第96頁反面）等語，足認A男係於被告翁國晉、C男、B男均退出「阿伯房間」後，再單獨與E女進入C男姑姑之房間內，因仍無法抑制性衝動，於讓E女服用安眠藥後，再以違反E女意願之方式，以其性器進入E女性器之強制性交行為一次之行為，核屬其事後之個人行為，應非被告翁國晉所得預見，不能認被告翁國晉就A男此一部份之犯行具有犯意聯絡，應予敘明。再者證人A男於原審審理時證述：伊並無性侵E女，伊與翁國晉、B男、C男、E女在「阿伯的房間」內聊天等語（見原審卷一第95頁反面），亦核與上開認定事實不相符合，自難資為被告有利之認定。
三、再按刑法強制性交罪所指之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂。復按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10條第五項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第五項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照；惟按凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非著手強姦，原判決既認定上訴人圖姦某氏而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，則其強姦行為，自屬已經著手。又刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻。此分別有最高法院29年上字第2103號、63年台上字第2235號判例意旨可考。查依上開認定之犯罪事實，A男既以身體坐到E女的肚子上，並徒手用力脫掉E女上衣，並以雙手用力褪下E女外褲，而當時被告、B男、C男亦均知悉A男上開強暴行為應為對E女為性交之行為，惟因E女不從雙手極力掙扎，故而以上開強暴方法拉住被害人E女之雙手等情以觀，足見被告應係基於對被害人E女為共同強制性交之犯意而為之，亦可認定。至證人C男於原審審理時證述：伊壓住E女時，認為係在玩遊戲；E女被A男脫上衣至肩膀位置等語（見原審卷一第80頁、81頁），惟A男既以上開方法要脫掉E女上衣，證人C男應知悉A男有對E女為性交之犯意，故而證人C男上開認為玩遊戲及未脫掉上衣之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
四、綜上所述，被告所辯，均不足採信，被告所為共同強制性交未遂之犯行，足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查A男對E女施以不法之腕力，以身體坐到E女的肚子上，徒手用力扯下E女上衣，E女不從雙手極力掙扎，而由在場之之翁國晉、B男、C男從旁以手用力拉住E女的雙手，抑制E女的抵抗，A男並進一步以手用力褪下E女外褲，欲強行進一步將其生殖器插入E女陰道，而以此強暴之方法對E女強制性交未得逞等情，應屬以強暴之方法。
二、按刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯同法第221條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有二人以上而言（最高法院99年度台上字第1997號判決要旨參照）。被告翁國晉於A男褪去E女上衣，實施性交行為時，與B男、C男合力對E女施以上開不法之腕力，均係參與共同強制性交犯行之強暴行為，至於C男雖未滿14 歲而無刑事責任能力，不算入共同正犯人數，然被告翁國晉、與A男、B男於行為時均已滿14歲，渠3人就本件強制性交犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，仍應論以共同正犯，並就各共犯之所為負全部責任。核被告翁國晉所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第1款之二人以上共同強制性交未遂罪，檢察官起訴書雖認被告係觸犯刑法第30條、第221條第2項之幫助強制性交未遂罪，容有未洽，惟二者基本犯罪事實同一，且公訴人於原審101年1月11日審理時，復當庭變更起訴法條為共同強制性交未遂罪後據以論告，自應以公訴人到庭變更之所犯法條為起訴法條，本院無庸再變更起訴法條。又被告與A男、B男間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、又按強制性交罪之內容當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，故本罪一經成立，自不得另論妨害自由之罪名，最高法院46年台上字第1285號判例可資參照，查被告與A男、B男以上開強暴方法，而對被害人E女為性交未遂，揆諸上開判例意旨，被告所為上開對被害人E女而為性交之強暴方法，因被告所為上開加重強制性交未遂罪成立，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，自不另論妨害自由之罪名。
五、被告所犯上開共同強制性交未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之之規定，減輕其刑。
六、至於被告翁國晉行為時為僅19歲，尚非成年人，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
七、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。查被告翁國晉經原審囑託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定其上開犯行時之精神狀態，經該醫院鑑定結果認為：「翁員自幼發展較一般兒童遲緩，自國小三年級起接受特教班教育直到國中畢業，於服役時因為適應困難而辦理停役，自民國91年領有輕度智能不足之重大傷病卡，長期職業功能低下，無法從事勞心或是勞力之工作，自幼由父親單親教養，和祖父母隔代教養，僅能提供溫飽之需，翁員之交友對象多半是有品性問題的青少年，曾經有一次被同儕利用，於同夥行竊時幫忙把風，而有前科紀錄，但是翁員無法記取教訓，仍然時常和同儕廝混，本案發生後家人已嚴加限制其交友，目前翁員沒有任何往來之友伴，人際網絡呈現封閉貧乏之狀況。整體而言，翁員之社會生活功能明顯較一般同年齡者低下，在性發展史部分，翁員未曾與異性交往，否認有性需求。對於一般性知識與法律常識之了解則相當缺乏，對於緊急情況缺乏應變能力，也因為判斷能力不佳，容易遭人利用。總結，翁員之精神狀態於犯罪行為時，雖然尚未達到『因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而為行為之能力』的程度，考量犯行當時翁員對於緊急事件處理受到認知功能低下影響，判斷力欠佳，無法做有效思考決策與自我保護，因此鑑定人認為，翁員於犯罪行為時已經達到因其輕度智能不足之心智缺陷而『有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低』之程度」等情，有該醫院於100年12月15日出具之壹零零慈精字第1003597號精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷二第19頁），本院綜合被告前述犯罪情節，並參酌上開鑑定報告，認被告上開強制性交行為時，因上述智能障礙情形，致依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，為限制責任能力之人，爰依刑法第19條第2項規定，遞減輕其刑。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決既於事實欄具體明確認定「以身體坐在E女的肚子上」、「以手用力脫掉E女上衣」、「從旁以手用力拉住E女的雙手」、「抑制E女的抵抗」、「以雙手用力褪下E女外褲」等情，則其行為應屬以強暴方法，而對E女為上開強制性交行為，原審疏未詳查致認被告係以違反E女意願之方法為之，且未於理由欄內詳為說明，實有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨否認有何上開共同強制性交未遂之犯行，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，而應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告於行為時，僅19歲，思慮尚非周全，又因交友複雜，行為偏差，暨被告夥同眾人欺凌被害人，致被害人身心受創程度甚深，然被告終非起意、主導之人，過程中又未直接對被害人為性交行為，惟侵害E女性自主權，造成E女心靈上難以磨滅之恐懼，嚴重戕害E女之身心健康及人格發展，惡性不輕，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等，量處有期徒刑一年十月。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第222條第2項、第1項第1款、第19條第2項、第28條、第25條第2項。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 101 年 6 月 21 日註記：本件原訂於民國101年6月20日上午9時30分視訊宣判，茲因該日放颱風假一天，故延至民國101年6月21日下午5時宣判。
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條：
（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。