臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第344號上 訴 人即 被 告 侯皇僑選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師劉芝光 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第25號中華民國101年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
侯皇僑緩刑肆年。
事 實
一、緣侯皇僑為位於臺南市○區○○路一段某市場（真實地址詳卷內所載）內由000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）所經營羊肉店之顧客。甲男雇用代號000000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為員工，負責照料該羊肉店，並擔任洗碗、烹煮羊肉等工作。民國（下同）九十九年八月三十一日十八時三十分許，侯皇僑前往該店用餐消費時，見乙女獨自一人蹲在店後方洗碗，竟基於強制猥褻之犯意，自乙女身後，強行伸手撫摸乙女之胸部，乙女受驚站起，要求侯皇僑停止後，侯皇僑復承前開強制猥褻之犯意，強行以雙手伸手進入乙女上衣領口內，撫摸乙女之胸部，以此強暴之方法而為猥褻行為以滿足其性慾。嗣因甲男返回店內時，見狀對侯皇僑喝斥「你在幹什麼」，侯皇僑方停手。嗣因乙女不甘受辱而於九十九年九月六日報警後查獲。
二、案經乙女訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人甲男於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，業經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（九十八年度台上字第四九二三號判決酌參）。查被害人乙女於偵查中，檢察官並未以證人傳訊，復未將其轉換為證人，僅以被害人之身分傳訊，其未經具結之陳述應屬傳聞證據，依上揭判決要旨，乙女嗣後已經原審傳喚到庭具結而為陳述，而前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦經被告及其辯護人明白表示同意有證據能力，故非不得作為證據（見本院卷第四十二頁）。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五第一項分別定有明文。經查被告及辯護人對於卷附各傳聞證據之證據能力於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第四十二頁），且經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告侯皇僑固坦承於前揭時地曾至甲男經營之羊肉店消費，惟矢口否認涉有強制猥褻犯行，辯稱：未曾對乙女強制猥褻，當日與其同在羊肉店處用餐之友人伍顯芳可資為證，而甲男與乙女為男女朋友關係，可能因其帶同至甲男羊肉店消費之友人未給付消費款項，經甲男要求其代償遭拒，甲男懷恨在心而唆使乙女誣告云云。
二、經查：㈠被告前於九十九年八月三十一日十八時三十分許，曾至位於
臺南市○區○○路一段某市場內，由甲男經營並雇用乙女照料之羊肉店消費一節，業據被告於原審及本院行準備程序時自承不諱（見原審卷第二十五頁，本院卷第四十二頁），並經證人甲男、乙女於原審審理時到庭結證明確（見原審卷第九十七頁反面、第一○七頁反面），此部分事實應堪認定。㈡證人即被害人乙女於偵查中證稱：九十九年八月三十一日當
晚，其在羊肉店廚房處蹲下洗碗時，被告自背後雙手穿過其腋下並撫摸其胸部，其受驚站起後，被告復伸手從其肩膀穿入上衣領口撫摸其胸部；其對被告稱很痛，並要求放手，但被告拒不鬆手，嗣因甲男從廁所回來後，被告方放手離開等語（參見偵卷第十一頁）；復於原審證稱：當時其原蹲著在洗碗，不知被告從後過來摸其胸部，其要求被告放手，被告卻未鬆手，至老闆（即甲男）過來看到後，被告始放手；並稱：被告撫摸其胸部時，其受驚嚇站起，叫被告放手，被告不放手，並將其手壓住，其手很痛等語（見原審卷第九十八頁）。是觀證人乙女於偵查及原審審理時就其遭被告強制猥褻過程之敘述，前後大致相符，當非無據。又證人甲男於偵查中結證稱：案發當日伊自外返回羊肉店後，旋至店外三百公尺處之公共廁所如廁，待返回羊肉店時，聽聞廚房有聲音，乙女在喊叫，要求不要再捏，好痛好痛，伊就看到被告將雙手伸進去乙女上衣內撫摸胸部，後來被告就自動把手拿開等語；復於原審審理時結證稱：案發當日被告有喝酒並摸乙女胸部，伊看到後，被告就放手了。又稱：案發當時乙女站在廚房冰箱後面洗碗（見原審卷第一○七頁反面），是證人甲男之證詞，就親眼目睹被告強行伸手撫摸被害人乙女一節，先後證述一致，與前述證人乙女之證述，互核亦屬相符，堪信證人乙女、甲男前開證詞應屬信而有徵而值採信。
㈢證人伍顯芳雖到庭證稱：其與被告曾於九十九年八月三十一
日至本案羊肉店用餐，當日被告並未對被害人乙女為不禮貌行為云云。惟本院調查案內證據後，認九十九年八月三十一日與被告同在本案羊肉店用餐之人係證人連德發而非證人伍顯芳，理由詳下：
⑴訊據證人乙女於偵查中指認證人連德發之照片（即警卷第
十七頁所附照片）並證稱：照片所示之人於九十九年八月三十一日曾與被告一同在羊肉店用餐等語（見偵卷第十一頁至第十二頁）。核與被告於警詢中供稱：九十九年八月三十一日其與連德發同在本案羊肉店飲宴等語（見警卷第三頁）相符，堪認與被告於九十九年八月三十一日同在羊肉店用餐之人確係證人連德發無誤。
⑵被害人乙女於九十九年九月六日向臺南市警察局第五分局
開元派出所提出告訴並製作筆錄後，承辦員警旋於翌日即九十九年九月七日通知被告到案製作筆錄，於該次應訊中，被告自行供承九十九年八月三十一日陪同其在本案羊肉店用餐之人係證人連德發（見警卷第三頁），而承辦員警據此而於九十九年十一月二十八日通知證人連德發到案製作筆錄，證人連德發於警詢中告知員警其去吃羊肉之時間係八月三十一日等情，亦據證人連德發於原審審理時結證在案（見原審卷第六十五頁），參以被告於警詢應訊時，距離本案案發之九十九年八月三十一日，約僅一週，其當無誤記之理。
⑶證人伍顯芳於原審一○○年十月二十一日審理時到庭證述
時，距離本案案發已達一年之久，如何能確認其與被告共同至本案羊肉店之日期即為九十九年八月三十一日，實非無疑。此觀辯護人詢問其如何確定與被告同去本案羊肉店用餐之日為九十九年八月三十一日時，證人伍顯芳證稱：
當時被告較無工作，當天可能有撿到錢，突然說要請客，因為去那吃羊肉後，拉肚子拉很久，差點住院云云（見原審卷第五十四頁）；檢察官就相同問題詢問時，證人伍顯芳亦同前回答（見原審卷第五十五頁、第五十七頁），然依證人伍顯芳前開所述，並無任何客觀、具體日期可資證明證人伍顯芳於事隔一年多，仍能正確判斷其與被告同至本案羊肉店用餐確為九十九年八月三十一日而非其他日期。況證人伍顯芳於同次庭訊時，先證稱：其於九十九年八月三十一日時，曾受雇於國華當鋪綽號「吉仔」之李姓男子擔任臨時工，經檢察官追問雇主聯絡方式時，證人伍顯芳復稱：八月三十一日當日其休息；復當庭改稱：其八月三十一日前後幾天之老闆為「蘇月梅」（音譯）；再經檢察官追問後，又改稱：八月三十一日前一、二天到九月初都沒有工作云云（見原審卷第五十五頁反面至第五十六頁反面）。是證人伍顯芳於原審審理時，就其自己在九十九年八月三十一日是否有工作？受雇對象為何？此等關乎其自身有無經濟收入等重大事項，明顯呈現記憶不清之現象，但卻對當天曾與被告同至羊肉店用餐一事十分確認，其此部分證詞是否屬實，自非無疑。證人伍顯芳於同次庭訊時，復證稱：作證前，被告曾以電話聯絡告知要麻煩其到庭作證，並稱吃羊肉之老闆娘說被告對其性騷擾；經原審詢問被告是否有告知是哪一天時，證人伍顯芳則未正面回答，僅稱：八月三十一日過後那幾天被告一直打電話給伊；經原審再次追問，證人伍顯芳始稱：其不確定那天是否為八月三十一日，但其確定那幾天有跟他去那家羊肉店喝二罐啤酒，喝羊肉湯等語（見原審卷第六十一頁）。綜觀證人伍顯芳於原審審理時之證述過程可知，證人伍顯芳證述其與被告至本案羊肉店用餐之日期為九十九年八月三十一日一節，並非證人伍顯芳本於其自身記憶無誤可得確認之事，不無受被告影響之可能。況依證人伍顯芳前開證述，被告於九十九年八月三十一日過後幾天被告即曾打電話告知此事，則被告於九十九年九月七日製作警詢筆錄時，應即可陳述當日偕同到羊肉店用餐者為伍顯芳而無誤記為連德發之理。從而，堪認證人伍顯芳前開證述與事實不符，被告辯稱：九十九年八月三十一日與其同至羊肉店用餐者係證人伍顯芳云云，當無可採。
⑷又證人連德發雖結證稱：其與被告係於九十九年九月二日
至本案羊肉店用餐云云。惟證人連德發於警詢中稱去本案羊肉店之日期為九十九年八月三十一日已如前述。是其在原審審理時所云九十九年九月二日是否正確無誤，似非無疑。況證人連德發於原審所證：開庭前一個星期，被告拿通聯紀錄給其觀看，告知其在警詢所述日期有誤，其方知為九月二日云云。惟證人連德發於原審審理時就其與被告當日如何到本案羊肉店用餐之過程結證稱：當日係羊肉店老闆打電話給伊，被告並未打電話給伊，而是羊肉店老闆打電話給被告要被告過來用餐等語（見原審卷第六十八頁、第六十九頁反面），是依證人連德發前開所述，其與被告在彼等所云九十九年九月二日在羊肉店用餐當日，實際上並未以電話通聯，則證人連德發如何能依被告之通聯紀錄而認定其與被告同至羊肉店用餐之日期為九十九年九月二日？而證人連德發於原審審理時亦坦承其僅能確定是那一段期間，無法憶起是哪一天，但知道被告說通聯紀錄有這樣寫等語（見原審卷第六十八頁）。依此，顯見證人連德發實際上並非因察看被告之通聯紀錄而得認知其與被告同往羊肉店之日期為九十九年九月二日，而係因被告之陳述，始會如此認定，其於原審審理時之證詞顯係受被告之影響，而難以採信。
⑸綜上，堪認案發當日即九十九年八月三十一日與被告同在
本案羊肉店用餐之人係證人連德發而非伍顯芳，是證人伍顯芳既非案發日與被告同在羊肉店用餐之人，故其就被告於羊肉店用餐時之言行舉止所為之證述，即對本案犯罪事實之認定無影響，不得採為對被告有利之認定。被告此部分所辯並以證人伍顯芳前開證詞為據，否認對被害人乙女為強制猥褻之犯行，當無可採。
㈣被告於原審審理時辯稱：其與連德發曾於本案發生日期後二
日即九十九年九月二日同至本案羊肉店用餐，用餐畢並與甲男、乙女同往上濱海產店吃宵夜，倘九十九年八月三十一日其曾對乙女強制猥褻，衡情甲男與乙女當無事後仍與之同往上濱海產吃宵夜之理云云。惟被告於警詢中供稱：其係九十九年八月三十一日前往本案羊肉店用餐，並於結束之際，因有人提議前往上濱海產店續店，其與連德發、自稱阿華女子及甲男、乙女同往用餐云云（見警卷第四頁），被告先後兩次陳述前往上濱海產店之日期已有出入，其所辯是否屬實，當非無疑。另參以證人甲男於原審審理時結證稱：其與被告曾至上濱海產店用餐，然係在本案發生前之事（見原審卷第一一○頁），依此可知，被告與甲男、乙女雖曾同往上濱海產店消費，然並非被告所云之九十九年九月二日，而係在本案發生之前。被告前開所辯，當無可採。
㈤被告另辯稱：其曾攜同友人至本案羊肉店消費，但其友人未
清償花費，甲男要求代償遭其拒絕，可能因此而教唆乙女虛構遭強制猥褻而為誣告云云。然訊據證人甲男於原審審理時結證稱：關於被告友人積欠的款項，其係要求被告帶朋友來還等語（見原審卷第一一一頁），而被告於原審審理時亦坦承不知其友人積欠之款項幾何（見原審卷第一三六頁）。倘甲男確曾要求被告承擔其友人所積欠之款項，衡情當無不告知被告有關其友人所欠款項金額之理。此外，被告於偵查中，經檢察官詢問其與甲男有無恩怨時，被告供稱：係因欠帳之事，並稱：其在九十九年九月間，曾在本案羊肉店消費簽帳八百六十元，後來在九月六日前去清償等語（見偵卷第二十三頁），是被告於偵查中應訊時，亦未提及甲男曾要求其代友人清償債務遭拒因而結怨一事。況被告友人積欠證人甲男之款項僅為三百八十元一節，業據證人甲男於原審審理時陳明在卷（見原審卷第一○九頁），相較於證人甲男前開羊肉店一日約一千餘元之營業額，此數額實非巨大。另參諸證人連德發於原審審理時所證：其與被告、甲男等人同往上濱海產店飲宴時所為花費，均係由證人甲男所支付，其事後補貼甲男部分款項，被告並未支付等語（見原審卷第七十一頁反面），是證人甲男曾出資宴請被告，此亦足以佐證證人甲男應無因區區三百八十元之數額，而命乙女虛構遭強制猥褻如此嚴重情事而誣陷被告，僅求被告歸還其友人積欠三百八十元欠款之理。另證人蔡文輝於原審審理時雖結證稱：甲男於九月六日被告前往羊肉店清償自己所欠款項時，曾要求被告償還其友人所積欠之款項云云（見原審卷第八十二頁）。惟證人蔡文輝於同日庭訊時，卻又證稱：甲男並未告知被告應還款項幾何（見原審卷第八十二頁），此顯不合理。況被告所供亦僅係甲男要求其將友人找出，否則將由其代償，而當日中午前往羊肉店時，甲男猶做此要求（見原審卷第一三六頁反面），此與證人蔡文輝前開所證：甲男要求被告代友清償欠款云云，亦有出入，顯見證人蔡文輝前開證述與事實不符，當無可採。另被告指稱甲男與乙女為男女朋友關係，亦據證人甲男、乙女於原審審理時均否認彼此為男女朋友關係，被告此部分主張，實難為可採。況現今社會仍對遭強制猥褻等妨害性自主犯行被害人常有異樣眼光，許多妨害性自主被害人因懼怕外界異樣眼光而往往隱忍不發的現實狀況下，如被告主張甲男、乙女為情侶關係為真，反之更足認證人甲男應無僅因三百八十元之欠款，即要求乙女虛構遭被告強制猥褻而為誣告之理，使之自陷他人異樣眼光之窘境。被告前開所辯，顯難採信。
㈥又被告辯稱：被害人乙女於原審審理中證稱：被告先以雙手
抓住其雙手，嗣後鬆開右手，並從其上衣領口伸入撫摸胸部，另一隻手則仍抓著其手，待甲男入內撞見時，被告始行鬆手云云，而證人甲男則證稱：伊見被告以雙手伸入被害人衣服撫摸胸部云云，兩者所述被告伸入被害人衣內之過程有所出入；另以：甲男於審理中證稱：被告強摸被害人後，仍返回餐桌喝酒云云，但被害人則證稱：被告強摸其胸部後，即與其友人離開云云；兩人之證述亦有不同，顯見證人甲男、乙女所為被告曾對證人乙女為強制猥褻之證述與事實不符，應無可採云云。惟證人乙女於原審審理時，雖就被告強行伸入衣內撫摸胸部之過程及被告對其強制猥褻後，是否即行離去等情與證人甲男之證述有所出入，然證人乙女於偵查中已曾證稱：被告係用雙手撫摸其兩邊胸部，後來甲男回來，被告始行放手離開，跑至前面餐桌吃羊肉等語（見偵卷第十一頁），此與證人甲男於原審審理時之證述相符。考量證人乙女於原審陳述時，距離事發已近半年之久，且受被告如此欺凌，其驚嚇不言可喻，對周遭事務之記憶不無發生錯誤之可能，且其前因車禍腦部受創，其智能較一般人為低（詳下述），記憶能力亦非無影響陳述細節能力之可能，其因記憶模糊而於原審審理時，所為證述與其之前證述稍有出入而與證人甲男之證述有所不同，實非不可想像之事，尚難以此即認證人甲男、乙女之證述均無可採。況證人甲男、乙女二人就被告確有伸手入乙女衣內強行摸胸一節，證述係屬一致，至於被告伸手入內僅係右手抑或雙手均已伸入，本不影響被告確曾伸手入衣強行摸胸之認定。又被告對被害人強制猥褻後，是否返回餐桌飲酒，抑或旋即偕同友人離開，此實與被告是否對被害人乙女強制猥褻之認定無涉。自不得據此主張證人甲男、乙女之證述均無可採。再證人連德發於原審審理時結證稱：無論是九十九年八月三十一日或同年九月二日，其均未看到被告對被害人乙女有何不禮貌之行為，並稱被告從頭到尾都沒有站起來離開位置云云。惟被告於警詢中業已供稱：案發當日用餐時，其曾離開現場至市場內之公廁上廁所（見警卷第四頁），而市場內之公廁距離本案羊肉店達三百公尺之遙（見原審卷第一○七頁背面證人甲男所述），衡情被告離開座位時間當非一瞬間，證人連德發應無全未發覺之理，然其卻證稱被告從未離開座位云云，足見其於原審所為之證述有所偏頗與事實不符，不足採為對被告有利之認定。另本案羊肉店雖在公開市場，且洗碗處與用餐處僅有數步之遙，該羊肉店營業範圍及其用餐處地點並非廣闊，工作台、桌椅、鍋碗瓢盆等雜物甚多，視線死角甚多，此觀被告於偵查中提出之羊肉店現場照片四張（見偵卷第三十六、三十七頁）自明，參以公開市場人聲鼎沸，而被害人自陳遭被告強制猥褻時，因恐懼而不敢大聲喊叫（見偵卷第十二頁），故當時用餐之客人連德發未能發覺有異，事屬尋常。至被害人乙女在原審審理時結證稱：案發當日晚上就去報警（見原審卷第九十九頁），依被害人乙女之警詢筆錄可知，被害人乙女實際報案時間應係六日後之九十九年九月六日，然按被害人乙女前因車禍傷及頭部，導致永久性輕度智能障礙等情，業經被害人乙女於原審審理時結證在卷（見原審卷第一○二頁反面），並經臺南市政府社會局一百年八月十二日以南市社身字第一○○○六二○四八六號函覆在案，是被害人乙女既有智能方面障礙，其就記憶、時序等事項較常人為弱，導致陳述有部分前後不分的現象，尚難苛責。尚不得以其陳述有所出入，即認其指訴全無可採。
㈦被告雖始終否認於前揭時地曾對被害人乙女為強制猥褻之犯
行，惟其在警詢中供稱：其於九十九年八月三十一日與友人連德發同在羊肉店用餐，且於用餐後與證人連德發、甲男及被害人乙女同至上濱海產店吃宵夜云云（見警卷第四頁）；復於偵查中供稱：九十九年八月三十一日並未去羊肉店用餐，係同年九月二日與友人連德發前去用餐，並在用餐完畢後，與連德發、甲男、乙女等人同去上濱海產店吃宵夜，並提出僅有九十九年九月一日以後之記錄本為據，堅稱八月三十一日並未去羊肉店（見偵卷第二十二、二十三頁）；嗣於原審行準備程序時，復改稱：九十九年八月三十一日其曾去羊肉店，但是與證人伍顯芳同往而非連德發，且當日用餐完畢後，即行離去；另於九十九年九月二日才與連德發同在羊肉店用餐，並於用餐完畢後，與連德發、甲男、乙女等人同去上濱海產店吃宵夜（見原審卷第二十五、二十六頁），是觀被告就本案過程之敘述，於警詢、偵查、審理中之說法均有不同，且差異非小，其辯詞實難採信。
三、綜上所述，被告於前揭時地對乙女為強制猥褻之犯行，罪證明確，可堪認定，應依法論科。
四、按所謂猥褻，通常情形係指姦淫以外，在主觀方面足以滿足或刺激性慾，在客觀方面足以使他人生羞恥或厭惡感之行為而言，而女性之胸部，為足以引發性慾之身體重要性徵，屬個人隱私部位，加以碰觸及撫摸，足以挑起或滿足性慾，係屬猥褻無誤。被告自乙女身後，強行伸手撫摸乙女之胸部，乙女受驚站起，要求停止未果，仍承前開強制猥褻之犯意，抓住乙女之手，強行伸手進入乙女上衣領口內，撫摸乙女之胸部，使乙女感到手痛，係以施加不法腕力壓制之強暴手法遂行滿足性慾之猥褻行為，核被告所為係犯刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪。另按刑法第二百二十二條第一項規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑……」，考本條立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂，然其第三款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，此參酌最高法院六十二年七月二十四日、六十二年度第一次刑事庭會議決議
三：「刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿十四歲為必要，其有姦淫未滿十四歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪。」之同一趣旨，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第十二條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當（九十五年度台上第六六六七號判決參照）。被告於原審審理時供稱：不知道乙女有輕度智能障礙等語（見原審卷第一三五頁），另查本案被害人乙女雖因罹患輕度智能障礙而領有殘障手冊，惟觀其在以證人身分為證述時，除前述報案時序不無記憶混淆之現象外，其他應答尚屬正常，參以證人甲男於偵查中證稱：僱用乙女已好幾年，除了洗碗之外還要負責煮羊肉給客人吃，內外都要幫忙（見偵卷第十三頁），另證人連德發於原審亦結證稱：乙女看起來及說話均正常，沒有頭腦不好，也會找錢等語（見原審卷第六十六頁），是綜合乙女在原審審理時證述之過程及前開證人甲男、連德發之證詞以觀，被害人乙女在外表上，並非明顯異於常人而得使與之接觸之人可輕易瞭解其在智能上之障礙，故被告辯稱不知被害人乙女智能有所障礙一節，尚非全然無可採信。此外，亦無其他積極證據足認被告知悉被害人罹有輕度智能障礙或可得知悉，本於罪證有疑，利歸於被告之原則，應認被告所為尚不該當於刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。再就被告所用之方法係以手伸進乙女衣內觸摸，並壓制乙女之手，使乙女感到手痛等情，應論以刑法第二百二十四條之以強暴之方法而為猥褻之行為。另被告本於強制猥褻之犯意，於被害人站起前後強行撫摸被害人胸部之行為，為接續犯，僅論以一罪，附此敘明。
五、從而，原審以被告罪證明確，依刑法第刑法第二百二十四條論罪，並審酌被告犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人間之關係、造成被害人身心創傷之程度、尚未與被害人達成和解，取得被害人之諒解等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原審認定證人連德發至羊肉店用餐之時間，原審未調查手機通聯，且被害人乙女所述有諸多矛盾之處，原審遽予採納，尚有未洽云云。然按證人連德發於何時至羊肉店用餐業據原審就被告所述及證人連德發、伍顯芳等所證，及相關證物互為稽核，而認被告及連德發確有於九十九年八月三十一日至該羊肉店用餐。至乙女所述容或有所出入，但就其所述與甲男所證互為勾稽，考量乙女車禍後之智力程度，應以其與甲男所述較相合者為準，此亦經論述如上。是本件被告上訴所指原判決不當之處，並無可取，為無理由，應予駁回。
六、另查被告於原審判決後，於本院審理中已與被害人乙女達成和解，有和解書一份在卷可稽（見本院卷第六十頁）。且被告前未曾於五年內受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。本院因認被告經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第二款規定，併予宣告緩刑四年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 101 年 5 月 30 日附錄法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒。