臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第357號上 訴 人即 被 告 賴○○指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第74號，中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、000000000Ａ（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男）與未滿１４歲代號000000000號女子（民國00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）係父女，２人間具有家庭暴力防治法第三條所定之家庭成員關係。甲男明知Ａ女係未滿１４歲之女子，竟基於對未滿１４歲女子強制猥褻之犯意，分別於９７年間某日某時許、９９年９月２３日下午１時許，在伊等住處內（住址詳卷），不顧Ａ女反抗及Ａ女數度明確表達拒絕之意情形下，以手撫摸Ａ女下體，以此強暴方式對Ａ女強制猥褻得逞。另竟基於對未滿１４歲女子強制性交之犯意，於９９年１１月２９日晚上９時３０分許，在上開住處內，不顧Ａ女反抗及Ａ女明確表達拒絕之意情形下，以手伸入Ａ女內褲，將手指插入Ａ女性器內，以此強暴方式對Ａ女強制性交得逞，藉此滿足自己性慾。嗣經Ａ女母親（代號000000000Ｂ，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ女）向Ａ女就讀學校教師提及甲男碰觸Ａ女下體情事，經教師依法通報社會局報警處理，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、訊據上訴人即被告賴○○固坦承伊曾碰觸Ａ女下體及伊太太Ｂ女曾因其摸Ａ女之事與其發生爭執，伊母親Ｃ女也曾因伊摸Ａ女之事情罵過伊「叫警察把伊抓去關起來」等語，惟矢口否認其有強制猥褻或強制性交之故意，亦否認有以手指插入Ａ女陰道之行為，辯稱：伊會碰觸Ａ女下體，係因Ａ女常會反應下體附近癢，會自己拉伊的手要求幫忙抓癢，伊有跟Ｂ女、Ｃ女說是Ａ女抓伊的手去抓癢的，是渠等誤會伊摸Ａ女。又伊長女曾多次目擊Ａ女拉被告之手去觸摸下體，要求幫忙抓癢之事，足證被告並無對Ａ女強制猥褻或強制性交之故意云云。
三、經查：㈠被害人Ａ女係00年00月生，為被告之女，而具有一親等
直系血親關係，並於Ａ女出生日起至Ａ女因本件案發而遭安置日止均同居於一處（地址詳卷），為家庭成員。又被害人Ａ女於上開期間為未滿１４歲之人等情，為被告供承在卷，核與被害人Ａ女證述情節相符，復有卷附被告及被害人Ａ女之真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果可稽，此部分事實，堪信為真實。
㈡次查，被告於前揭時間、地點，違反被害人Ａ女之意願，以
手指插入被害人Ａ女下體強制性交之事實，業據證人即被害人Ａ女於９９年１２月３日偵查中證述：「這禮拜一（９９年１１月２９日）睡覺的時候，我睡在地上，爸爸就摸我的尿尿的地方（手比談話室娃娃尿道部份）。爸爸手伸進去內褲摸了大概５秒。」「（是否把手指頭伸進去你尿尿的地方？）有伸進去一點點。不止是摸而已。」「（伸進去時，你是否會痛？）一點點痛而已，我說不行，他就沒有摸了。」「（那時，房間只有你及爸爸？）是。媽媽及弟弟那時還在吃飯，他們在看電視，爸爸就進來房間了。爸爸摸我，我說不行，我同一天晚上，就跟媽媽講。我跟媽媽說，媽媽，爸爸摸我尿尿的地方。媽媽就跟祖母講，祖母就跟我說，她要把爸爸抓去關起來」等語（見他字第４３０１號卷第８、９頁）；復於１００年４月２７日偵查中證述：「（１１月２９日爸爸摸你時，爸爸有無將手指頭伸進去尿尿的地方？）有。會癢，有時會痛。」「（爸爸是用何隻手摸你？）右手。」「（爸爸是不小心摸你或是故意摸你？）爸爸是故意摸我的。」「（爸爸摸你時有無脫掉你的內褲？）他是將手伸進去我的內褲故意摸我。」「（爸爸跟你玩時是否會不小心摸到你的雞雞？）會。他在（搔）癢我時有時會不小心摸到，但不會伸進去裡面。但有時爸爸是故意伸進去內褲摸我。」「（爸爸摸你時有無人看到？）沒有。可是我後來有跟媽媽說，有時媽媽在客廳吃飯，爸爸跟我在房間玩會趁機故意伸進去我內褲摸我」等語（見營偵字第３２２號卷第１７至１９頁），經核前開證人之證述內容，與被告於警詢中自承「其於９９年１１月２９日當天晚上吃飽飯後，就進入臥房內躺在床上看電視，過不久Ａ女就進入臥房與其在床上，伊有以手接觸Ａ女下體」之情節，大致相符（見警卷第３頁）。再者，Ａ女遭被告性侵害之事，除曾向母親Ｂ女陳述外，從未向外人提起，迨經學校老師由Ｂ女輾轉獲知被害人Ａ女疑似受性侵害之訊息，才主動詢問Ａ女並由校方通報警方協助，Ａ女始陳述本案，復參以被告與Ａ女為父女關係，且Ａ女於遭受侵害時，尚未年滿７歲，為國小低年級學童，生活環境及外界接觸均屬單純，對於性知識尚屬懵懂不知，且由被害人Ａ女經原審法院傳喚到庭，經一再詢問其是否願意作證，先則表示不知道，後則哭泣搖頭，亦足見其關於陳述父親之犯罪事實，充分表露出被動及為難之情，衡情若非被害人Ａ女確受被告強制性交，本於父女天倫之情，證人Ａ女實無設詞構陷親生父親即被告之理。並有卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄（見他字第４３０１號卷第２頁）、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心１００年１０月２８日南家防字第１０００８２８２５１號函附１００年度個別輔導處遇記錄單（見營偵字第３２２號卷第４５至５１頁）、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案工作記錄（見營偵字第３２２號卷第５７至５８頁）附卷足憑，益徵Ａ女於警、偵訊中指訴，確屬可信。
㈢又衡以證人Ｂ女於警詢中證稱：「（000000000在警訊中陳
述：我告訴媽媽，爸爸摸我，媽媽告訴奶奶說這件事，奶奶說警察把爸爸關起來，你如何處理此事？）000000000有告訴我，他爸爸有摸她的下體，我有罵00 0000000Ａ你是變態嗎，連自己的小孩也在摸，我並告訴000000000Ｃ她此事，她也生氣的說，叫警察把他抓去關起來」等語（見警卷第１１頁）；證人Ｃ女於警詢中亦證稱：「（000000000在警訊中陳述：我告訴媽媽，爸爸摸我，媽媽告訴奶奶說這件事，奶奶說警察把爸爸關起來，有無此事？）我有很生氣的說，叫警察把他抓去關起來等語（見警卷第１５頁），足認Ａ女遭被告性侵害後，確曾向Ｂ女陳述上情，Ｂ女復將上情轉告Ｃ女，且Ｂ女、Ｃ女均曾因此事指責被告之事實。而被告於原審準備程序中，亦自承Ｂ女、Ｃ女均曾因其摸Ａ女之事而對其加以責罵之事實（見原審卷第１５頁），故上開事實，亦堪認定。至被告雖以伊會碰觸Ａ女下體，係因Ａ女常會反應下體附近癢，會自己拉伊的手要求幫忙抓癢，及Ｂ女、Ｃ女係因誤會其摸Ａ女才對其責罵等情詞置辯，而證人Ｂ女、Ｃ女於偵查及原審審理中亦均改稱Ａ女確有抓被告之手在下體抓癢，及渠等對於被告責備之語係屬開玩笑之詞或口頭禪云云。然據證人Ａ女於偵查中證稱：「（你平常雞雞「下體」會癢時是否會叫爸爸幫你抓癢？）不會。」「（媽媽為何會說你會抓爸爸的手幫你抓癢？）沒有。」「（平常下體是否會癢？）有時會。我都自己抓癢。」「（有無跟爸爸說過雞雞會癢？）沒有」等語（見營偵字第３２２號第１８頁），已明確陳述其並未有請被告幫其抓癢之情形。再者，Ｂ女指責被告「吃藥後頭殼壞掉，連小孩也在摸」、「你是變態？連小孩也在摸」；Ｃ女責罵被告「叫警察抓被告去關」，衡之常理，顯係在認知被告所為係屬故意，且為不法、不倫之事時所為指責，而非開玩笑之語，更無可能係口頭禪甚明。且倘被告僅係為Ａ女抓癢，或在玩耍時不慎碰觸Ａ女下體，則Ｂ女、Ｃ女縱認有所不妥，亦應僅告知被告莫再為之或規勸Ａ女不要抓被告之手抓癢，應不致以上開嚴厲言詞指責被告。再綜觀Ｂ女、Ｃ女警詢筆錄可知，渠等於警詢中從未提及被告曾與Ａ女玩耍時不小心碰觸Ａ女下體或Ａ女曾抓被告之手抓癢一事，且對於被告碰觸Ａ女下體一事，均係表示氣憤、責備之意。另Ｂ女於９９年９月間因被告對其家暴之事，至Ａ女學校向其導師吳怡欣表示Ａ女要請假數日時，亦曾提及被告會撫摸Ａ女下體一事，而經吳怡欣詢問Ａ女後，Ａ女亦回答確有此事等情，亦經證人吳怡欣於原審中到庭證述明確（見原審卷第４１頁反面至４３頁），顯見Ｂ女當時亦認為被告碰觸Ａ女下體係屬故意，而非出於抓癢或不慎，否則即無向證人吳怡欣陳述此事之必要及理由。再參以被告在警詢中經詢以「為何000000000向警方表示於９９年１１月２９日約晚上９點３０分許躺在床上時你曾摸他尿尿的地方並將手深入其內褲裡面摸她尿尿的地方你作何解釋？」；「你幫000000000抓癢為何會撫摸其下體（陰道）？」時，即曾以「是000000000叫我幫他抓癢」；「是他自己抓我的手去抓癢」等語置辯（見警卷第２頁），而Ｂ女、Ｃ女自偵查中起即完全轉變渠等先前之態度及說法，而改稱被告係在為Ａ女抓癢或在玩耍時不慎碰觸Ａ女之下體，足認渠等於偵查及原審審理中所為證述，應屬附和被告上開辯解所為迴護之詞甚明，自無可採。至證人即Ａ女之姊雖於原審審理中到庭證稱：曾見過Ａ女抓被告之手去抓癢等語，然當檢察官詢以「妹妹為何要抓爸爸的手去摸她尿尿的地方？」，Ａ女之姊回答：不曉得怎麼講。檢察官詢以「是否有親眼看到妹妹抓爸爸的手去摸她尿尿的地方？」，Ａ女之姊回答：沒有。檢察官詢以「妳是否有看過妹妹抓爸爸的手去摸她尿尿的地方然後抓癢？」，Ａ女之姊則點頭。檢察官詢以：「是妹妹的手放在爸爸的手上面，還是妹妹的手放在爸爸的手下面？」，Ａ女之姊回答：妹妹的手在爸爸的手的下面等語（見原審卷第５８至６０頁），其證述反覆且不合常理，已顯無可採。況據Ａ女上開證述及被告上開供述，被告撫摸其下體時，房間只有被告及Ａ女２人，Ａ女之姊並未在場，是依Ａ女之姊上開證述仍無法排除被告有對Ａ女強制性交或猥褻之行為，是上開證人之證詞，自不得作為有利被告之認定。是本件相互勾稽被告之供述及證人即被害人Ａ女於偵查中證述、證人Ｂ女及Ｃ女於警詢中之證述，並參酌本案係由學校輾轉得知Ａ女疑似受性侵害乙節，因而由校方老師主動詢問，據而通報警方，揭發被告上開犯行之過程，復酌以經警方及社工人員於９９年１２月２日１３時２０分許陪同被害人Ａ女前往台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院檢驗結果，左側小陰唇內確有輕微充血之傷害，可徵被害人Ａ女之指述與事實相符。是被告上開辯稱，顯無可採。
㈣被告自承曾觸摸Ａ女之下體多次（見警卷第２、４頁），再
由被害人Ａ女於偵訊中之證述觀之，Ａ女就被告確曾違反其意願，撫摸其下體及並曾以手指插入其陰道之情始終指述一致，然就被告撫摸其下體之次數及以手指插入其陰道之次數則無法明確證述，惟被害人Ａ女於偵訊中曾明確提及被告除在９９年１１月２９日晚上９時３０分摸過其尿尿的地方外，在其幼稚園大班（９７年間）其睡覺時在床上即開始摸過其尿尿的地方（見警卷第７、８頁，他字第４３０１號卷第９頁，營偵字第３２２號卷第１９頁），再參以證人Ｂ女於警詢中證述：（你知道000000000遭000000000Ａ摸下體的事有多久時間？最近一次為何？）我不記得是多久了，大約在９７年000000000在讀幼稚園中班升大班的時候，最近一次是在９９年９月２３日下午１３時。（你說９９年９月２３日下午１３時是最後一次，請你詳述當天的過程。）我與000000000Ａ之前就有發生口角爭執，000000000Ａ有時會在小朋友的面前，以注射針筒在施用毒品，施用後會去摸小朋友的下體，我就很生氣罵他，「吃藥後頭殼壞去，連小孩也在摸」，之後在９月２３日下午在家中，他在喝酒，我也在家中，我們為了生活的問題又吵了起來，之後我有報警處理。（000000000在警訊中陳述：在９９年１１月２９日晚上２１時３０分許000000000在家中遭受000000 000Ａ摸下體，你是否知道此事？）我不知道此事。（承上所述，你當時作何事？）我忘記了等語（見警卷第１２頁），足認被告曾觸摸Ａ女之下體之次數應至少為３次。是本諸罪疑惟輕、無罪推定之原則，且無其他明確積極證據，爰以被告最有利之認定，認被告觸摸Ａ女之下體之次數為３次，時間則為９７年間、９９年９月２３日下午及９９年１１月２９日晚上９時３０分。
㈤至於被告為上開３次強制猥褻行為之際，是否亦有以手指或
生殖器插入Ａ女陰道為強制性交行為乙節，雖經被告於警詢、偵查及原審審理中多次否認上情，然酌以經警方及社工人員於９９年１２月２日１３時２０分許陪同被害人Ａ女前往台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院檢驗結果，發現Ａ女左側小陰唇內有輕微充血，約３１０mm之事實，此有台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可按（見營偵字第３２２號卷第６４頁），則由上開診斷證明書之記載可知，Ａ女在９９年１１月２９日晚上９時３０分遭受侵害３日後驗傷結果，仍有左側小陰唇內輕微充血之情形，是上開傷勢應係被告以手指插入所造成，足見被告於９９年１１月２９日當天，確有將手指插入Ａ女陰道，否則斷不致於造成被害人Ａ女左側小陰唇內有輕微充血之傷害，可徵被害人Ａ女指訴被告曾違反其意願，對其為強制性交之情，確與事實相符。是被告上開辯稱：並未以手指插入Ａ女之陰道云云，並非實在。但因由上開驗傷診斷書亦無從判斷被告對於Ａ女為強制性交行為之次數，而證人Ａ女雖於偵查中均證稱被告曾多次以手指侵入其下體等語，然Ａ女之先後供述尚有不明確之處，已如前述，是以其於偵查中此部分之證述內容，是否與實情相符，即不無疑問，仍缺乏確實之證據足資證明，則本諸罪疑惟輕原則，就此部分即應為有利於被告之認定，而依有驗傷診斷書補強證據部分，認定被告僅有１次（即第３次）以手指插入Ａ女之陰道對Ａ女為強制性交之行為。
㈥此外，檢察官於原審中雖聲請傳喚證人社會工作師王振宇以
證明Ａ女之陳述具有真實性，並非出於挾怨而捏造之陳述，惟因被告及指定辯護人對於起訴書證據欄所引用處遇記錄單之內容並無爭執，且依現有證據資料，已足據為犯罪事實之認定，自無傳喚上開證人之必要，併予敘明。
㈦綜上，本案事證明確，被告先後有２次強制猥褻犯行、１次強制性交（含強制猥褻）犯行均已經證明，應予依法論科。
四、查本案被害人Ａ女係00年00月0出生，有Ａ女之年籍資料在卷可證，是其於本案案發當時為未滿１４歲之人。故核被告違反Ａ女之意願，對未滿１４歲之Ａ女為強制猥褻、強制性交行為，分別犯刑法第二百二十四條之一對未滿１４歲女子強制猥褻罪、及同法第二百二十二條第一項第二款對未滿14歲女子強制性交罪。又被告與未成年之被害人間具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之父女關係（如事實欄所載），而按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別著有明文。而被告與Ａ女為父女關係，屬家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員，是被告所為同時亦屬家庭暴力防治法第二條第一款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以上開犯行仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑，附此敘明。被告於９７年間、９９年９月２３日及同年１１月２９日，先後對被害人為２次強制猥褻行為、１次強制性交（含強制猥褻行為），其犯罪時間均至少間隔１日以上，顯然係先對被害人強制猥褻1次並滿足自己性慾，間隔至少１日後，再次另行起意為之，又有關其中２次係屬強制猥褻罪，公訴人認屬強制性交，尚有未洽，惟基本事實相同，本院自得變更起訴法條；另１次被告除對於被害人強制猥褻外，並對被害人強制性交，其對被害人所為之前述強制猥褻行為，係強制性交行為之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開對未滿１４歲女子強制猥褻２次及強制性交１次行為，其犯意各別、行為互殊，自應予以分論併罰。又被告雖對未滿１４歲之女童犯罪，惟上開二罪均係對被害人之年齡特設之保護規定，即無需再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑，併此敘明。
五、原審法院認被告罪證明確，因而適用刑法第二百二十四條之
一、第二百二十二條第一項第二款、第五十一條第五款規定，並審酌被告身為被害人之父親，竟不思善盡其身為人父保護教養被害人之義務，反而僅為滿足一己色慾，利用與被害人同居一家而得以經常並近距離接觸之機會，違反未滿１４歲之被害人意願，先後多次對被害人強制猥褻，其中第３次並以手指頭插入被害人之陰道，對其為強制性交，不僅罔顧倫常，法理難容，且使被害人心靈蒙受巨大創傷，並已嚴重破壞家庭成員間之和諧及信任關係，惡性非輕，且其犯後未能坦承犯行，難認有悔意之態度，兼衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處２次強制猥褻罪各有期徒刑３年６月、強制性交罪有期徒刑７年６月，並定應執行刑為有期徒刑９年。
六、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨「否認犯罪，並以Ａ女就犯罪情節前後指訴有瑕疵，本案不利於被告證據尚屬薄弱」等為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳信助中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十二條第一項第二款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。刑法第二百二十四條之一：
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。