臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第30號上 訴 人即 被 告 洪煜祐選任辯護人 嚴庚辰律師
林琦勝律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度侵訴字第18號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪煜祐（自稱「小乖」；所犯轉讓第二級毒品罪部分，業經撤回上訴確定）與吳宗穎（所涉妨害性自主案件，業經檢察官以罪嫌不足而為不起訴處分確定；所犯幫助轉讓第二級毒品罪，業經撤回上訴確定）係朋友，緣洪煜祐欲認識吳宗穎之友人A 女（代號：0000-0000 ；民國00年0 月生，其餘真實姓名年籍資料詳卷），遂於民國99年10月9 日凌晨2 時許，透過吳宗穎以電話邀約A 女外出，並旋駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，與吳宗穎至嘉義縣朴子市某檳榔攤（詳細位置詳卷）搭載A 女前往嘉義市，途中由洪煜祐出資委請吳宗穎購買啤酒，隨後再駕車前往位於嘉義市○○路○○○ 號之「新阿里山汽車旅館」，於進入該汽車旅館前，洪煜祐向
A 女佯稱，其朋友在汽車旅館內，要和他們一起飲酒等語，致A女不疑有他，而與洪煜祐、吳宗穎於同日凌晨3時許，一同進入該汽車旅館302 號房內，並由洪煜祐支付休息費用，惟A女進入上開房間後，卻未見洪煜祐友人在場，洪煜祐乃邀約A 女一同飲酒及玩擲骰子遊戲。未幾，啤酒飲罄，洪煜祐再度出資委請吳宗穎外出購買啤酒，並趁吳宗穎駕車外出之際，基於強制性交之犯意，將A女壓倒在床上，A女為免遭洪煜祐侵犯，先向洪煜祐佯稱要先上廁所，惟 A女進入浴廁後，發現仍無對外求援之管道，俟A 女自浴廁出來後，洪煜祐已將外褲脫掉躺在床上，A 女為拖延時間，即坐在椅子上抽菸，待A女香菸抽畢，洪煜祐即將A女強行抱起丟到床上，壓住A女雙手，強行親吻A女臉頰及頸部，A 女一直閃躲，並明白表示「不要！」，洪煜祐仍向A 女脅迫稱：「其朋友都在汽車旅館外，如A 女不與其發生性行為，就要叫朋友進來玩3P、4P」等語，致A女心生畏懼，復強脫A女上衣、胸罩，因A 女將衣服拉住，上衣僅被脫至脖子處，洪煜祐繼則用力扯下A女短外褲及內褲，再脫下自己之內褲，以手壓住A女的手，並用身體壓制A女，其間A女仍不斷哭求阻止，並欲推開洪煜祐，然因洪煜祐力氣甚大，A 女無力推開，洪煜祐即以其雙腿撐開A女之雙腿，將其性器官插入A女之性器官內抽動，復抽出性器官戴上保險套後再接續強行插入A 女之性器官內，直至射精，而以此強暴、脅迫方式對A 女性交得逞。末因洪煜祐要求A女抱其身體，A女拒絕，洪煜祐沒多久即將性器官抽出。嗣洪煜祐性侵A 女完畢後，撥打電話予吳宗穎，吳宗穎返回汽車旅館後，洪煜祐為介紹女性友人林祉伶予吳宗穎認識，而開車外出欲載林祉伶回汽車旅館，A 女則因懷疑其遭洪煜祐性侵，乃吳宗穎與洪煜祐共謀，恐留在汽車旅館內再度遭吳宗穎性侵，遂與洪煜祐一同外出，惟找到林祉伶後，因林祉伶拒絕與洪煜祐回汽車旅館，洪煜祐即與A 女返回汽車旅館。未久，因吳宗穎之父親欲使用上開車輛，洪煜祐乃與吳宗穎於同日約上午6 時許，駕車外出更換車輛，獨留A女在汽車旅館內，A女即趁洪煜祐、吳宗穎離開後，旋即撥打電話予友人蔡宗憲（綽號阿偉），請蔡宗憲至該汽車旅館搭載其離開現場。A 女隨後即報案並前往醫院驗傷、採集檢體，嗣於同日下午2時5分許，接受警方製作警詢筆錄，而查獲上情。
二、案經A 女訴由嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查告訴人即證人A 女、同案被告吳宗穎於警詢所為之指訴、供述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 情事，自無證據能力，不得為本案證據，僅得作為彈劾證據之用。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查除上述告訴人即證人A 女、同案被告吳宗穎於警詢之指訴、供述外，本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據，並捨棄詰問，復未於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
三、再按輔導人員或社工人員得於偵查、審判中，陪同被害人在場，並得陳述意見，性侵害犯罪防治法第15條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合。查於本院101 年9 月19日審理期日陪同A 女到庭之社工人員，並非以證人身分到庭作證，本無供前或供後具結之問題，且其依法本有陳述意見之權利，故其當庭就輔導個案情緒反應所為之陳述意見，應有證據能力。
四、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢、警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認曾於上開時間、地點，與A 女發生性交行
為之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊並非以強迫方式對A 女性交，當時係因雙方互有好感，而合意發生性行為云云。惟查：
⒈證人A 女於檢察官偵查中已到庭結證稱：「( 問：99年10
月9 日凌晨吳宗穎、洪煜祐開車去檳榔攤接你?)是。當時是第一次看到洪煜祐，吳宗穎介紹他的綽號叫小乖，車子是洪煜祐駕駛。( 問：當時為何會同意他們載你去汽車旅館?)他們到檳榔攤載我時是要載我回家，我才答應上車，結果他門把車開到博愛路家樂福附近買啤酒，到汽車旅館前我有問他們為何來這裡，他們說有朋友在裡面喝酒，我才和他們一起進去。( 問：進到302 房間時是否有他人在場?)沒有。( 問：當時是否有問被告2 人朋友在哪裡?)我有問，洪煜祐說朋友沒有來，就約我在那裡喝酒聊天。(問：後來吳宗穎出去買啤酒是何人提議?)是洪煜祐提議，因沒有酒了，我當時有請吳宗穎載我出去因我和洪煜祐不認識。( 問：吳宗穎出去買後你和洪煜祐玩骰子多久?)10幾分鐘，後來沒有酒了，洪煜祐說我玩骰子輸了要親他一下。( 問：為何會和洪煜祐發生性關係?)玩骰子剛開始我都贏，我輸了時洪煜祐要求我要親嘴巴，我說可否親臉頰，他說可以，我要親時洪煜祐就撲過來把我壓倒在床上，我就說不要，他不理我講的，我當時衣著整齊，上半身是
T 恤，下半身是短褲，洪煜祐當時要把我的T 恤拉起來，我不要給他拉起就往下拉，我跟他說不要這樣子，洪煜祐說吳宗穎告訴他，說我喜歡和男生有的沒有的，我因為無法抵擋他壯碩的身材，所以我跟他說我先去廁所，他就讓我去，當時他不讓我去，我說一下子就好了，我進到廁所本想打電話但手機在外面，廁所裡也沒有電話，我就出來，出來之後看見洪煜祐穿一件四角褲，我沒有在浴室裡洗澡，我怕被洪煜祐侵犯，所以和他保持距離，當時他躺在床上，我就坐在椅子上，我當時想打電話但想說打電話他一定把手機搶走，我怕一打電話他會對我更加不利，我就拿菸起來抽，等吳宗穎回來，先前酒喝完時我有打電話給吳宗穎，但吳宗穎沒有接，菸抽完後洪煜祐就把我抱起來丟到床上。( 問：洪煜祐要抱你到床上時是否有抗拒?)有。我有擋但沒有踢，他是整個從我大腿抱起來，我一直說不要。( 問：洪煜祐把你抱到床上後是否有壓住你的雙手?) 是 。他要親我，我就一直閃，他說親我一下會怎麼樣，我還是說不要，他就脫我上衣，我有拉住不給他脫，但我推不動他，衣服被他拉到脖子，他接著要拉我短褲，但我不給他拉下來，再來他硬把我褲子扯下來，他說（應係『脫』之誤載）我T 恤拉起來時也把胸罩拉起來，他拉外褲時也把內褲拉下來，同時他也把四角褲脫掉，我有閃，但他硬把我拉到床上，他再用他的手壓住我的手，再用身體壓著我，我一直說不要，一直推他，但他力氣很大沒辦法推開，他接著用他的大腿撐開我的雙腿，撐開後他的陰莖就插入我的陰道，進入約5 分鐘之後，當時我有哭，也有說不要，他說那我戴保險套好不好，後來有出來戴保險套後又進去，過了十分鐘後，他叫我抱著他，我說不要，他當時也有說如不和他做，他朋友在外面，如我不要就叫朋友進來玩3P、4P，當時我很害怕，他又跟我說今天一定要上我，沒有多久後他就把性器拔出來了，接著就拿手機起來打電話。( 問：吳宗穎何時回來?)洪煜祐打電話沒多久，吳宗穎就回來了，當時快天亮了。( 問：為何他們2人把你留在汽車旅館?)因吳宗穎說他朋友要和他換車子，我故意跟他們說留在那裏等他們，因我沒有交通工具，如不這樣說他們可能不會讓我走。( 問：留在汽車旅館時有無想到打電話報警?)當時心情不知道自己要怎麼做，我有打電話給我朋友『小偉』，請他過來載我，小偉電話是0000000000，他是朴子人，真實姓名我不清楚，我打完電話十幾分鐘後他就過來，我有跟小偉說我被設計，但沒有說被性侵，細節沒有跟他說，因我當時不知該如何做，後來有人打我的手機是小偉接的，因我不敢接，小偉有跟對方說他們設計我，大概說了2 、3 通，有談到雙方要打架的事情。( 問：何人載你去警局報案?)小偉先載我回去他的租屋處，我剛開始打113 報案，113 叫我先去醫院做檢查，小偉借我機車我自己騎去醫院，醫院說必須要有警察陪同才可做檢查，我回到小偉租屋處再打110 報警，警察再帶我去醫院。（在洪煜祐對你性侵時是否有暴力、傷害你的行為？）他有用力抓我的手，當時會覺得痛，性器官當時並不覺得痛，但當時我有跟洪煜祐說不要，他有時會比較大力抽送。（當時是否不想和洪煜祐發生性行為？）是。我那時有男朋友，且我跟他也不認識，本來就沒有這種意願。（是否因為想和洪煜祐發生性行為才和他去汽車旅館？）不是。到汽車旅館時我就有問要做什麼，洪煜祐跟我說他朋友在裡面，但進去後沒有發現他的朋友，我也知道汽車旅館很危險，但我和吳宗穎認識應不會怎麼樣，所以我就跟他們進去，我跟洪煜祐不認識根本不會想和他發生性行為。」等語明確（見偵字第8834號卷【下稱偵卷】第11至15頁、第96頁）。復於原審及本院審理中分別證稱：洪煜祐利用吳宗穎外出買酒之際，於該汽車旅館內，違反伊意願對伊強制性交等語在卷（見原審卷第133 至134頁、第215 至216 頁；本院卷第167 頁）。此外，並有指認犯罪嫌疑紀錄表、指認相片影像各一份、旅館現場照片十七幀（見警卷第37、38頁、偵卷第101 至109 頁）在卷可稽。則被告辯稱係雙方合意發生性行為云云，已非無疑。
⒉又證人蔡宗憲（即綽號「小偉」之人；搭載A 女離開旅館
之人）於99年12 月21 日偵查中證稱：「( 問：如何知悉被害人遭性侵?)是被害人打0936這支電話給我，她在電話中跟我說她被載去新阿里山汽車旅館發生事情，叫我過去載她，我接到電話就過去載她。(問：被害人是否有跟你說她被載去汽車旅館被設計性侵害?)有。(問：在汽車旅館時是否有人打被害人手機而你接的?)是載她去的人打給她的，但我不知對方是誰，那時我已經把被害人載到我租屋處，對方問我為何把她載走，我回答說你們對她做什麼事情，我為何不能把她載走，因我到汽車旅館時被害人就有跟我說她被性侵的事。(問：是否有進到汽車旅館?) 沒有。我在門口把被害人載走，時間是清晨5、6點。」等語甚詳（見偵卷第24、25頁)，復於100年10月27日原審審理時證稱：伊於99年10月9日凌晨5、6時接獲A女電話後，即前往汽車旅館將A女載走，A女有說伊被設計等語明確（見原審卷第117頁、第120頁）。至證人蔡宗憲於原審審理中雖證稱：A女係於回到伊與A女男友王聖博之住處時始告知遭人設計，及不清楚伊前去汽車旅館載A女後，有無代A女接電話云云，然證人蔡宗憲至原審作證時，距離案發日已逾1 年，其因記憶不清而對相關細節無法明確證述，尚符常情，應以其於距離案發日較近之偵訊時所述為準。準此，A 女於被告與吳宗穎離開汽車旅館後，旋撥打電話請友人蔡宗憲載其離開，並告知證人蔡宗憲其遭人設計等情，應堪認定。再者，證人即A女當時之男友王聖博於99 年12月21日偵查時亦證稱：與A女為男女朋友，99年10月9日凌晨5、6點左右，A女打電話稱其在小偉租屋處，A女一開始說她差點被性侵，伊在當天中午從臺北下來後才知道A 女被性侵等語在卷（見偵卷第23 頁）；復於100年11月10日原審審理中證稱：99 年10月9日伊在臺北，清晨5、6點時，接獲A女第一通電話，A女稱其被人載去汽車旅館喝酒，差一點被設計，但沒有被怎樣，後來請朋友載出來，伊即坐上午7點發車的客運回嘉義，過約1小時後，接獲A 女第二通電話，A 女稱對方有進去（指男方生殖器有進入女方生殖器），伊於當日上午10點半抵達嘉義，隨後即至嘉義基督教醫院找A女等語甚詳（見原審卷第167至170頁），足認A 女於事發當日即向男友即證人王聖博告知遭人性侵害。至於A 女一開始雖僅對男友即證人王聖博陳稱遭人設計，沒被怎麼樣等語，然此據證人A 女於原審審理時已解釋稱：因伊當下沒有想要把這件事情跟其他人講，擔心別人知道會怎麼看伊等語（見原審卷第216頁），是A女於深夜單獨與2 名男子進入汽車旅館內飲酒，致發生事端，因憚慮遭男友責罵或不諒解，未於第一時間告知全部實情，並未悖於常情。
⒊A 女於100 年10月9 日事發後當日上午即至嘉義基督教醫
院驗傷、採集檢體，並於同日下午2 時5 分即製作第一次警詢筆錄等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單各1 紙（置警卷密封袋內）及警詢筆錄在卷可憑，則倘A 女與被告性交係出於自願，以其當時尚有男友之情況下，當極力保密，焉有於被告與吳宗穎甫離開汽車旅館後，即電請與其男友來往密切之證人蔡宗憲載其離開汽車旅館，並告知蔡宗憲遭人設計乙事，復隨即前往醫院驗傷、採集檢體及報警究辦？又事發後經採集
A 女所著衣物、身上檢體、現場垃圾袋內保險套等物，送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結論略謂：保險套外層轉移棉棒精子細胞層、採自保險套內之棉棒精子細胞層之DNA ，均與被告DNA-STR 型別相符；保險套外層轉移棉棒上皮細胞層DNA 與A 女DNA-STR 型別相符；A 女右手指甲DNA 與被告之Y 染色體DNA-STR 型別相符，不排除來自被告或與其具有相同父系血緣關係之人等情，有該局100年1 月13日刑醫字第0990143726號鑑定書附卷可憑（見偵卷第68至69頁）。則自上述各項微物跡證顯示，A 女所稱遭被告強制性交，且其於當時有加以反抗、欲推開被告等證詞，應非無稽。被告於原審審理時，雖辯稱A 女右手指甲檢驗出其DNA ，係因其與A 女飲酒時，有玩彈耳朵之遊戲云云，然此為證人A 女於原審審理中所否認，其係稱：
伊與被告在汽車旅館玩骰子時，一開始是玩輸要喝酒，後來沒有酒了，被告就說輸了要親他等語（見原審卷第126、127 頁），並未證稱有玩彈耳朵遊戲，且被告於歷次警詢、偵查中均未提及曾與A 女玩彈耳朵之遊戲，是被告此部分辯解，實不足採。
⒋針對警方詢及「據A 女指稱吳宗穎返回後有看到她在哭泣
，且經吳宗穎亦指證他返回後有發現A 女哭過，你如何解釋？」乙節時，被告於警訊時並不否認A 女確有哭泣，僅供稱：那時我是跟她在玩，有捻她的手，因為我們在玩骰子云云（見警卷第12頁），然A 女已於原審敘明當時之玩法，已如前述，足見被告所辯係因玩遊戲捻A 女之手，A女始哭泣云云，應非實情。參酌A 女迄今尚未就本案向被告請求民事賠償（見本院卷第167 頁反面），此為被告所不爭執，且被害人於距離案發日已將近2 年之101 年9 月19日本院審理期日到庭作證接受詰問及以被害人身分表示意見時，於審判長訊問「他是如何對你性侵？」、「後來吳宗穎回來之後，洪煜祐說要出去載一位女性友人，你為何還要跟他一起出去？」、「對於本案有何意見？」時，仍『語帶哽咽』地回答「他有把他的性器官插入我的性器官」、「因為我怕如果我待在旅館裡面，吳宗穎也會對我性侵」、「沒有意見，我不願意原諒他，他連一句抱歉都沒有」等語（見本院卷第167 頁反面、第168 頁反面），及於上開審理期日陪同A 女到庭之社工人員當庭所述：（對於本案輔導過程，有何特殊的發現？）每次在陳述這件事情的時候，被害人她的情緒都比較激動，雖然已經過了兩年，其情緒還沒有辦法平復，只要提起就會傷心難過流眼淚，這部分本來要提供一個心理諮商輔導，但是個案的時間沒有辦法配合，所以目前還沒有辦法進行。（你去訪視期間，有時候會提到本案，被害人都會很難過嗎？）是的，而且每次陪同出庭時，也是都這樣的情形等情（見本院卷第168 頁反面）觀之，益徵A 女應無誣陷被告之情，其指訴遭被告強制性交一事，應非子虛。
⒌被告雖質疑A 女於警詢、偵查時就有關剛開始搭乘被告所
駕車輛欲前往何處、於旅館內如何施用大麻、遭性侵前有無抽菸、被告係於何時點遭脅迫如有不從將進行多人性侵、A 女於遭性侵中為如何之抵抗、A 女於遭性侵中豈有可能安撫被告、既在遭性侵豈能知悉被告有無射精、被告於性侵中豈會徵詢是否戴保險套、A 女何以未趁被告戴保險套時逃離床上、A 女何以未以電話求救、A 女遭性侵後豈會願意再與被告一同外出訪友、何以未向旅館人員、林祉伶求救、A 女於檢察官訊及有關吳宗穎之供述時，何以竟稱「我因喝完酒聊得比較開」、何以仍叫外出買酒之吳宗穎代購咖啡、A 女何以未向其友人陳重佑反應遭性侵一事、依A 女所述遭性侵手段，其何以未受傷等情節所述不合常理，或有前後矛盾之處（A 女之警詢指訴，雖無證據能力，但仍可作為彈劾證據使用）。惟查：
①按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所
歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照) 。又被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院101 年度台上字第3415號判決意旨參照）。
②A 女就搭車離開欲前往何處、如何於旅館內施用大麻、
遭性侵前有無抽菸、遭言語脅迫之時間點及如何抗拒、被告是否射精等細節，前後所述雖略有不符，惟其對於被告利用吳宗穎外出買酒之際，違反其意願，而對其為強制性交行為之基本事實則前後一致，實難僅以告訴人就上開細節之指訴略有不符，即認其指訴全然無可採信之處。
③再者，A 女固於警詢時指述被告曾以雙手控制其雙手，
以右手脫其衣服，並用雙手脫其褲子等語，然A 女上開所述情節係一動態之過程，其所稱：被告先以雙手控制伊雙手，繼則鬆開右手脫伊上衣，嗣再以雙手脫伊褲子等情，並無何矛盾之處。況被告身高173 公分，體重將近90公斤，已據被告於偵查中供述在卷（見偵卷第43頁），則以被告壯碩之身體壓制A 女，致其無法動彈之情況下，其原控制A 女之雙手自可移往A 女褲子處將A 女所著褲子（短外褲）脫下，故A 女上開所述並無違反常理。
④又A 女於原審審理時已明確證稱：被告戴保險套時，其
身體並未離開伊，保險套就在旁邊等語（見原審卷第13
5 頁），則被告雖曾將生殖器自A 女陰道抽出戴保險套，然其身體既仍壓制A 女，A 女自難利用被告戴保險套之時機逃離床上。況該汽車旅館之房間係一狹小、密閉之空間，縱A 女得一時逃離床上，亦難期A 女可順利逃出房間，是尚難以A 女未逃離床上，而認A 女係配合被告戴保險套而同意為性交行為。另A 女於偵訊時證稱：
被告於生殖器插入伊陰道後，曾說「那我戴保險套好不好」等語，係因A 女於被告插入後不願配合，有哭泣，也有說不要，被告始稱「那我戴保險套好不好」等語（見偵卷第13頁），則被告於性侵過程中，因遭遇A 女抗拒，乃以上開言語安撫被害人，以降低其抵抗情形，尚與常情無悖。倘A 女並未反對被告與之發生性行為，被告何須多此一問？益徵被告係在違反A 女之意願下，對之性侵害。
⑤被害人於受性侵害中，或有可能因受制於被告壓力之下
，無從對外聯絡，亦有可能因為避免遭受不測，委從被告，表現自然配合。查A 女係因遭被告脅迫稱如若不從，欲找其他人來共同性侵等語，則A 女為求自保，避免再遭被告之友人性侵，乃假意安撫被告欲慢慢交往，亦符情理。至於A 女於遭被告性侵後，未向買酒返回之吳宗穎告知詳情，嗣並與被告一同乘車外出找被告之友人林祉伶，且於經過旅館人員時，亦未向旅館人員呼救，乃因A 女主觀上已有具體事由懷疑吳宗穎可能與被告同謀性侵，認為對吳宗穎敘明遭遇，亦無幫助，且恐留在旅館內再遭吳宗穎性侵，寧願與被告外出尋友，加以其乘坐副駕駛座，與旅館人員均在不同方向，不敢貿然呼救（見本院卷第130 、132 、134 頁），實與常情無違。
⑥A 女於偵訊時固稱：「( 問：為何吳宗穎稱他感覺你和
洪煜祐已經很好?)我因喝完酒聊得比較開，但是對洪煜祐沒有好感」等語（見偵卷第97頁），然其於原審審理中已補證稱：伊上開證述指的是遭被告性侵之前（見原審卷第128 頁），並非指遭性侵之後。另A 女就有關請吳宗穎代購咖啡乙節，亦於原審證稱：係在遭性侵之前請被告轉達等語（見原審卷第136 頁），則A 女縱於遭性侵之前，與被告、吳宗穎飲酒作樂，且相談甚歡，亦難遽認其有同意被告對之性交之意。
⑦A 女於偵訊時稱：伊剛進去汽車旅館時有傳簡訊給友人
陳重佑，問他可否到市區載伊，他回復說下班時要打電話給伊，嗣陳重佑回復電話問是否需要來載伊，那時已經發生事情，伊乃跟陳重佑說伊「出了一些事」，陳重佑就說那就不用去載伊，那時因伊要去醫院就未跟陳重佑說明發生何事，那是在伊與小偉聯絡之後，後來伊均請小偉幫忙等語（見偵卷第96頁），則陳重佑回電時點，已在A 女與「小偉」聯絡之後，且遭性侵害係屬個人極私密之事，A 女自有權選擇向何人傾訴。況A 女當時已向「小偉」求援，尚不得以A 女未向其他友人反應遭性侵害，即謂其所述遭性侵害乙節為子虛烏有。
⑧被告雖質以A 女於旅館內可隨時撥打房間電話或行動電
話求救，亦有呼叫鈴可按，與被告外出時，亦可隨時開車門離開，或向證人林祉伶求救，竟均未為之。然查A女於旅館內時，係與被告共處同一房間，A 女在被告之監控下，自無法或不敢撥打房間電話、行動電話或按呼叫鈴求救。而A 女於遭性侵害後雖有進入廁所，然A 女並未隨身攜帶手機（見原審卷第128 頁）。另A 女遭性侵害後固曾與被告乘車外出找證人林祉伶，惟A 女於原審審理時已證稱；伊雖可隨時開啟車鎖下車，但伊擔心如果走不掉的話怎麼辦等語（見原審卷第130 頁），參以證人林祉伶係被告之友人，A 女與證人林祉伶素不相識，則A 女慮及如擅自開啟車門下車，或向證人林祉伶求救，倘未成功，反惹惱被告造成自身安全更大危害之顧忌，甚為合理。是A 女未尋上開途徑求救，均未悖常理。
⑨A 女於事發當日至嘉義基督教醫院驗傷，檢查結果均無
明顯外傷，固有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可憑（置警卷密封袋內），惟A 女於進入汽車旅館前已有飲酒，進入汽車旅館內遭性侵前亦有飲酒，此為被告所不爭執，且證人A 女於原審審理時亦證稱：伊被性侵時有點意識，不太清醒，伊有喝酒，感覺暈暈的（見原審卷第217 頁），則A 女於遭性侵時身體恐因酒力關係而無法施以全力，被告自不需耗費太大氣力，即可控制A 女之雙手，繼而撐開A 女之雙腳，而不致使A女身體受有明顯之外傷。是徒憑A 女身體未受明顯外傷乙節，尚不足認定A 女所述不實。
⒍被告雖另辯稱：A 女於案發當日上午撥出第一通電話，距
發生性行為時間已達2 至3 小時，且該通電話並非報警或轉請友人報警，而係打給友人來載人，及A 女第一次警詢筆錄製作時間為該日下午2 時5 分，距離性行為時已逾9小時，均與一般遭性侵即馬上報警之情形迥然有異。又被告與吳宗穎既於當日上午5 、6 時許離開旅館，A 女何以未向旅館服務人員反應上情？且A 女倘確實遭性侵，應會在第一時間即向其親密之男友求救，惟其卻都未表示曾遭性侵害，不符常情。另依A 女於偵訊中所述可知，A 女在報警之前，即透過友人向被告要錢和解，與常情不符。此外，吳宗穎於偵訊時稱其買酒回來後，尚有玩了一下，A女還有跟其喝酒，其覺得A 女和被告二人好像很好等語。
況證人蔡宗憲、林祉伶均證稱見到A 女時，未見A 女有悲傷、流淚之表現云云。然：
①按被害人在案發後飽受驚嚇，抑或選擇性地遺忘，或者
顧及名譽不願全盤說出事實全貌，不得以此認為被害人經過相當時間，始指訴事件全部，所述即屬不可採。查
A 女於遭性侵害後為求脫身，於被告與吳宗穎欲外出更換車輛時，假意稱因無交通工具欲留在汽車旅館內等候，被告與吳宗穎始留A 女獨自一人在汽車旅館，此據證人A 女於偵訊時結證在卷（見偵卷第14頁）。而被告與吳宗穎係於99年10月9 日上午6 時許離開旅館，已據同案被告吳宗穎於偵訊時供述在卷（見偵卷第41頁），則
A 女於被告與吳宗穎離開後旋撥打電話請友人即證人蔡宗憲至汽車旅館載其離開，隨後至醫院驗傷、報警處理，尚未悖常理。又A 女經證人蔡宗憲載回其租屋處後，係先打113 報案，113 請A 女先去醫院做檢查，A 女乃騎機車前往醫院，醫院表示必須要有警察陪同才可做檢查，A 女遂回到證人蔡宗憲租屋處再打110 報警，由警察帶A 女去醫院等情，復據證人A 女於偵查中證述明確（見偵卷第14頁），則A 女於驗傷、採集檢體等程序處理完畢後，回到警局製作第一次筆錄之時間尚在同日下午2 時5 分許，亦難認有何延遲。再者，A 女於被告與吳宗穎離開後，已可放心自行離去，其初期為顧及名譽，而未再向旅館人員反應，亦未於第一時間向男友告知遭性侵一事，亦屬合理。
②A 女於偵訊中雖證稱被告之母曾找其母及男友商談和解
之價碼，然亦證稱斯時其已至警局報案、製作筆錄（見偵卷第97頁），並無被告所辯在報警之前即先向被告索取金錢和解之事。況民事和解係遭性侵害被害人向加害人民事求償之途徑之一，遭性侵害之被害人不願遭性侵害之事曝光，僅欲私下向加害人取得民事賠償者，亦所在多有，是縱A 女於報警前欲與被告進行民事上和解，亦無不可或有何悖於常情之處。
③同案被告吳宗穎在本案發生之初，係涉嫌與被告共犯強
制性交罪而遭移送偵辦，則其自己亦為利害關係人，所述本有偏頗之虞，其於偵查中所述憑信性實有不足，而不足為被告有利之認定。另吳宗穎於本院以證人身分所為證述，亦多屬迴護被告之詞，不足採信。
④證人蔡宗憲、林祉伶固於原審審理中證稱未見A 女有悲
傷、流淚之表現，惟性侵害之被害人於遭性侵害後之表現，依各被害人之年齡、心理素質、個性、所接觸之對象不同，本有多種可能，非僅有悲傷、流淚之表現始可認被害人心理受創，是縱A 女未在證人蔡宗憲、林祉伶面前顯露出悲傷或流淚之表情，亦不可謂A 女並未經歷遭性侵之痛苦。又證人林祉伶雖於原審審理時證述：事發當天上午6 時許，被告開車帶A 女至伊住處樓下，當時天色差不多亮了，可清楚看到A 女的表情，伊站在車外靠副駕駛座方向與坐在駕駛座之被告交談，副駕駛座之車窗有搖下，伊有看到被告與A 女講話時，A 女有笑容，未見A 女有哭泣等語（見原審卷第112 、114 、11
6 頁），惟證人林祉伶為被告之友人，其證述本有偏頗之虞，況依其所站立位置係緊臨車身，且當時副駕駛座車窗係搖下之情況下，其既可清楚見到A 女之表情，竟不知被告與A 女談話之內容，顯與常情不符，其證述A女與被告談話時有笑容等語，實難憑採。
㈡綜上所述，A 女所為遭被告強制性交之指訴，有前開補強證
據加以佐證，應與事實相符，堪可採信。至於被告上開各項辯解，均屬卸責之詞，委不足取。故本件事證明確，被告強制性交犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第221 條第1 項所指之「強暴」，係指直接或間接對
被害人之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除被害人抗拒者而言。至於該條項所稱之「脅迫」，則指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼心理，致未為抗拒而言。
又非基於正當目的，而以性器進入他人之性器或使之接合之行為，為刑法第10條第5 項第1 款所稱之「性交」行為。
㈡查被告於上開時、地，違反A 女之意願，將A 女強壓於床上
親吻，經A 女明白表示拒絕，被告仍向A 女脅迫稱：「其朋友都在汽車旅館外，如A 女不與其發生性行為，就要叫朋友進來玩3P、4P」等語，致A 女心生畏懼，復強脫A 女衣、褲，以手及身體壓制A 女，A 女無力推開，被告繼則以其雙腿撐開A 女之雙腿，將其性器官插入A 女之性器官內抽動，復抽出性器官戴上保險套後再接續強行插入A 女之性器官內，直至射精，已如前述。揆諸前開說明，被告係以強暴、脅迫方式對A 女強制性交，殆無疑義。是核其所為，係犯刑法第
221 條第1 項之強制性交罪。被告於性侵過程中，雖曾將性器抽出，於載上保險套後再行插入A 女性器內，惟其二次侵入A 女陰道之行為，乃係基於同一之強制性交犯意，且時間極端密切接近下所為，又係侵犯A 女同一次之性自主權法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而僅論以單純接續一罪，併此敘明。
三、原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第221 條第1 項之規定，並審酌被告係國中畢業之智識程度，其為逞一己之色慾，假意邀約A 女至汽車旅館飲酒，藉機以強暴、脅迫之手段，對A 女強制性交，嚴重危害A 女之性自主決定權，造成
A 女之心靈傷害，惡性非輕，犯罪後復否認強制性交犯行及斟酌被告所施強暴、脅迫之手段，並非極端暴力，幸未對A女身體造成傷害，認檢察官起訴求處有期徒刑7 年6 月，尚嫌過重等一切情狀，而量處有期徒刑五年六月，以資懲儆。
本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 101 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條：
（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。