臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第151號上 訴 人即 被 告 蔡村和選任辯護人 林國明 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第507號中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度調偵字第1734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡村和前於民國87、88年間因違反選舉罷免法、賭博罪等案件，分別經法院判決處有期徒刑5月、8月確定，應執行有期徒刑1年，於94年1月15日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知悔改，於98年6月間，明知其與財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（以下簡稱國有財產局臺南分處）就坐落臺南市○區○○段89-12內、89-27、89-88地號等3筆土地（下稱系爭土地）之委託經營案，受委託經營期間只有5年，且依委託經營契約第6條第2項之約定及該契約附件「國有非公用財產委託經營實施要點」第20條第2項之規定：「委託經營期間為10年者，得供受託人申請建造執照或雜項執照，若委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供受託人申請雜項執照」，其於委託經營期間無法申請建造執照，竟意圖為自己不法之所有，於98年6月17日在臺南市○○區○○路2段47號其所經營之置業事業有限公司（以下簡稱置業公司），向洪淑美誆稱其接受國有財產局委託經營之系爭土地，可合法申請建造執照新建合法建物，以供經營店面生意之用，致洪淑美陷於錯誤，於同日與其代表之置業公司簽立「空地而起造建物租賃契約書」，並交付押金新臺幣（下同）60萬元及仲介費20萬元，又於98年12月29日交付99年度上半年租金833,000元。嗣因蔡村和並未依約協助洪淑美辦理取得建造執照，洪淑美經建築師事務所人員林雅智告知系爭土地依委託經營契約之規定無法取得建造執照後，始知受騙，而悉上情。
二、案經洪淑美訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即告訴人洪淑美、證人即告訴代理人陳旻沂律師、證人郭生元於偵查中接受檢察事務官詢問而製作之詢問筆錄，被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之依據。
二、次按告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見，刑事訴訟法第271條之1第2項前段定有明文。而告訴代理人代理告訴人所為之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，並非刑事訴訟法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，是其依刑事訴訟法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，雖毋庸具結，但其陳述之意見，僅為公訴之輔助，提供法院應如何調查證據或科刑等事項之參考，尚不得作為認定被告犯罪事實之依據。如告訴代理人欲就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，應依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結，使告訴代理人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。準此，本件告訴代理人陳旻沂律師於原審審理時雖到場接受法官詢問而為意見陳述，但該陳述既非立於證人地位而踐行法定調查程序所為（見原審卷第34頁），且被告及其辯護人不同意列為證據，揆諸上開說明，應認無證據能力，不得作為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第39至45頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蔡村和固供承其為置業公司之法定代理人，於98年6月2日標得國有財產局臺南分處有關系爭土地之委託經營案，嗣於98年7月1日以置業公司名義與國有財產局臺南分處簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，受託經營期間自98年7月1日起至103年6月30日止（共計5年）。又其於98年6月17日以置業公司名義出租系爭土地，並與告訴人洪淑美簽立「空地而起造建物租賃契約書」，租期自98年10月1日至107年9月30日止（共計10年），及收受告訴人繳付之押租保證金60萬元、租金833,000元等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：㈠依國有財產法之規定，委託經營1年以下者可興建樣品屋、貨櫃屋，而置業公司與國有財產局臺南分處簽約5年，可續約5年，當然符合上開規定，惟臺南市政府卻堅持雜項執照不得興建樣品屋、貨櫃屋，純屬兩單位對建築法令之見解不同，始衍生此問題。被告自始至終並無詐騙告訴人獲利之意圖，本件與刑事詐欺犯罪有間，純屬商業行為之民事債務糾葛。㈡被告收受告訴人交付之仲介費20萬元，與本案無關云云。被告辯護意旨則以：㈠被告參閱投標須知，並未規定經營期間僅有5年，即參與投標，被告向國有財產局臺南分處標得經營權後，告訴人於98年6月17日向被告承租系爭土地，被告嗣於98年7月1日始與國有財產局臺南分處簽約，始知悉委託經營契約書內容，故被告與告訴人簽約時，並非明知經營期間僅有5年，且得申請何種建物之建造執照亦不確認，又依「國有非公用財產委託經營實施要點」第27條規定，被告出租予告訴人時，主觀上認為依一般情形得再續約，爰與告訴人簽訂10年之租賃契約，尚難認主觀上有不法所有之意圖，或有施用詐術之情事。況被告因本案虧損2,466,277元，實不可能向告訴人行騙而自陷損失之理。
㈡告訴人與被告簽訂租約時，已知悉系爭土地為被告向國有財產局承租5年，而在期滿後，得再續租5年之事實。又果真如告訴人所稱被告有向伊保證可以承租10年，自不可能有租賃契約書第7條之約定，另由租賃契約書第3條將租金區分前5年與後5年，兩階段之租金不相同，均可證告訴人於訂約時已明知不一定可再續約5年，被告並未向告訴人保證可以承租10年，而實際上被告確有向告訴人說明承租5年後得再申請續租5年之事實，自無不法所有之意圖。㈢告訴人於建造之初即已明知未經建築主管機關核發建造執照，而自行與建築師事務所接洽繪圖設計施工，故有無建造執照及申請何種建物之建造執照，告訴人心知肚明，自始並無陷於錯誤等語，為被告辯護。
二、經查：㈠被告於原審審理時業已供承其知標到之系爭土地委託經營期
間為5年，因投標須知就有說系爭土地是5年，若沒有違約還可以再續約等情（見原審卷第125頁正面），參以國有財產局臺南分處就系爭土地公開招標委託經營（訂於98年6月2日下午2時30分開標），其投標須知第5點規定：「委託經營期間及使用限制：㈠委託經營期間：自簽約日起算，詳本須知第1點。㈡得標人應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得作違反法令之使用。招標機關不負審認及同意之責。…」，第18點規定：「其他未列事項詳見委託經營契約，並依國有非公用財產委託經營實施要點相關規定辦理。」（見他字第2843號卷第9至11頁），且依該分處98年5月12日臺財產南南一字第09811012371號公告確已載明：系爭土地委託經營期間為5年，其土地使用分區或為電信用地或為高密度住宅區（見原審卷第146至147頁），足見被告於98年6月2日投標時，確已知悉其向國有財產局臺南分處標得系爭土地之委託經營期間僅有5年，且應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得作違反法令之使用，並應依國有非公用財產委託經營實施要點相關規定辦理。是以，被告辯護意旨辯稱：因投標須知並未載明委託經營契約5年，被告遲至98年7月1日與國有財產局臺南分處簽訂經營委託契約時，始知委託經營之年限為5年云云，顯非可採。
㈡其次，依國有非公用財產委託經營實施要點第20條規定：「
受託人為經營事業需要增加設施，需發給土地使用權同意書者，由委託機關審查核發，…。前項土地使用權同意書之核發，依下列規定辦理，其格式由主辦機關另定之：㈠委託經營期間為10年者，得供受託人申請建造執照或雜項執照。委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供受託人申請雜項執照。㈡委託經營期間1年以下者，僅供乙方申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他經甲方認定屬簡易設施之雜項執照。…。」，第27條規定：「公開招標委託經營之受託人，得於委託經營期限屆滿前申請續約。委託機關得報經主辦機關同意後，按原契約條件辦理續約，但續約以1次為限，並重新計收訂約權利金及經營權利金。…」（見他字第2843號卷第12至17頁），則被告既已知悉其向國有財產局臺南分處標得系爭土地之委託經營期間僅有5年，依前揭要點相關規定，既無可能申請建造執照，自亦無從新建合法建築物，至為灼然。
㈢又被告於原審審理時供承：98年6月18日告訴人簽約時，有
要求承租系爭土地一定要申請建照，要可以蓋房子，他有說他要作85度C，一定要申請建築執照、使用執照，這部分我很清楚等語（見原審卷第127頁背面至第128頁正面），核與證人即告訴人洪淑美於原審審理時具結證稱：我要開「多那之咖啡」，到處找地點，經以被告留存於相關土地上之聯絡電話與被告聯繫後，請被告尋求適合開店之地點，並言明因開設咖啡店資金龐大，要有10年的簽約才能攤提，經斷斷續續之聯繫，被告就告知有一合適之地點即系爭土地，問我喜不喜歡，我看了說好，很滿意，我跟被告說要10年，合法的建照使用10年，被告說OK就10年，他保證一定可以。雙方於98年6月17日在臺南市○○路○段○○號置業公司辦公室簽約，被告說可以合法申請建築執照等語（見原審卷第101至105頁、第108頁背面），證人郭生元於原審審理時具結證述：
我跟我母親洪淑美一再向被告強調過所需要的土地是要可以經營超過10年以上的地點，當時被告有跟我們保證租約一定可以到10年，最少10年合法使用，整個過程都合法，建物也可以合法。被告有說向國有財產局承租5年，他可以再承租5年，這樣是10年，他是保證讓我們使用10年等語大致相符（見原審卷第109至110頁、第114頁正面），足認告訴人確係因被告表示系爭土地可以合法申請建造執照，合法新建建物以供商業經營之用，始與被告簽訂「空地而起造建物租賃契約書」。且觀被告代表置業公司（甲方）與告訴人（乙方）於98年6月17日簽訂之「空地而起造建物租賃契約書」，其中第2條約定：「租期自民國98年10月1日起至民國107年9月30日止，共計10年。本契約期限到期，租賃關係即自動失效；如願續約，須另訂租約，乙方有優先承租權。」，第3條約定：「租金前5年每月新台幣19萬5千元整；後5年每月新台幣20萬元整。…。」，第4條約定：「押租保證金新台幣60萬元整為現金，乙方於簽定本租約同時給付甲方保證金；…。」，第6條約定：「本出租標的物訂契約時為空地，但乙方必需在租賃物地上增建硬體建築物，應以甲方名義『置業事業有限公司』申請為起造人；申請建築執照至使用執照竣工完成時，其相關一切手續由出租人協助辦理，而營建及相關費用等由承租人自行負擔，甲方提供申請建照及使用執照之相關憑證及資料。但承租人因建造建築物對第三者所負之工程款，一概由承租人自行負責。」，第7條：「租賃物因產權發生糾紛時，概由甲方負責解決，倘乙方因而受損害時，甲方應賠償之。註：租賃期間內，因法定原因，委託機關國有財產局須提前收回『置業事業有限公司』之委託經營權時，因而產生對乙方承租人之損失時，以該租賃物建造時之法定規定造價計算，攤提10年為計算標準。」，第17條約定：「自民國98年6月25日起至民國98年9月30日止，為乙方使用租賃物之籌備期間，此期間不予計算租金。」，第18條約定：「甲、乙雙方於建物完成取得使用執照後，會同到法院公證，…。」（見他字第2843號卷第18至23頁），亦可證明告訴人承租系爭土地之目的，即係為新建建築物使用，雙方並明文約定置業公司應提供申請建照及使用執照之相關憑證及資料，協助告訴人辦理申請建造執照及使用執照。則被告對於告訴人同意簽訂上開契約，係為可依法申請建造執照，於系爭土地上新建合法建築物之目的，顯然了然於胸，自難諉為不知。
㈣準此，被告於98年6月2日投標時，即已知悉其向國有財產局
臺南分處標得之系爭土地委託經營期間僅有5年，且應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得作違反法令之使用，並應依國有非公用財產委託經營實施要點相關規定辦理。而其嗣代表置業公司（乙方）與國有財產局臺南分處（甲方）於98年7月1日簽訂之國有非公用財產委託經營契約，第2條約定：「契約存續期間：本契約有效期間：自民國98年7月1日起至103年6月30日止，計5年，期間屆滿後，契約即失其效力。」，第3條約定：「權利金、履約保證金之計算及繳納方式：乙方應支付甲方下列金額，並自負經營盈虧：…。」，第4條約定：「使用限制：㈠乙方應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作違反法令之使用，甲方不負審認及同意之責。…。」，第6條約定：「委託經營財產之變更及增加設施：乙方如因經營需要，需增加設施或變更委託經營財產時，應經甲方同意，如未經同意擅自辦理，致委託經營財產發生損害者，應負回復原狀或按『國有財產計價方式』查估價值之1.3倍負損害賠償責任。乙方增加之設施需甲方發給土地使用權同意書者，應檢附相關圖說，送甲方審核後發給。前項土地使用權同意書之核發，依下列規定辦理：㈠委託經營期間為10年者，得供乙方申請建造執照或雜項執照。㈡委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供乙方申請雜項執照。㈢委託經營期間1年以下者，僅供乙方申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他經甲方認定屬簡易設施之雜項執照。…」（見他字第2843號卷第3至7頁），亦與被告投標時國有財產局臺南分處公告之投標須知內容相同，足見被告依上開委託經營契約之約定，確實無法合法申請建造執照，進而亦無可能合法新建建築物使用甚明。
㈤又由國有財產局臺南分處於99年4月8日以臺財產南南一字第
0990003807號函覆略以：查本案貴公司（置業公司）受託經營旨揭國有土地，面積1,249平方公尺，按契約附件「國有非公用財產委託經營實施要點」（以下稱委營要點）第20點第2項第1款後段規定，委託經營期間超過1年，未達10年者，除其用途屬供作游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方外，得供受託人申請雜項執照，同項第2款規定，委託經營1年以下者，僅供受託人申請增建銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動、鷹架等或其他經認定屬簡易設施雜項執照。上項規定意旨略以，受託人申請雜項執照，係將國有土地作短期、臨時性使用，為避免受託人藉興建非簡易使用之地上物，而以支付短期之土地使用成本，變相取得長期使用之權利，造成不公平現象，故委營要點第20條第2項第1款後段及第2款涵蓋提供作短期、臨時性之銷售樣品屋、貨櫃屋、停車棚、招牌廣告、圍牆、臨時展演活動鷹架等或其他簡易之雜項設施種類，惟該等雜項設施仍應受建築物管理主管機關之建築管制及法令限制等語（見交查字第1524號卷第29至30頁），及該分處於99年5月18日以臺財產南南一字第0990005793號函覆略以：…依貴公司（置業公司）與本分處簽訂之國有非公用財產委託經營契約第3點及該契約附件「國有非公用財產委託經營實施要點」第2點規定，委託經營期間貴公司支付訂約權利金及經營權利金，並自負經營盈虧，又同契約第4點規定，貴公司應依都市計畫土地使用分區管制有關規定使用，不得將委託經營財產，作違反法令之使用，且本分處不負審認及同意之責。貴公司函請就受託經營土地應會同臺南市政府協商核發建照執照興建樣品屋乙節，按本案於公開招標及簽定契約之約定已揭示前開規定，且興建樣品屋申請相關執照之核發事項，係屬地方政府權責，本案本分處前已多次函復貴公司在案，有關建照核發准駁之事項，仍請逕洽主管機關依法辦理，以符法制等語（見交查字第1524號卷第35頁），亦可印證被告確實無法依其與告訴人簽訂之契約，提供系爭土地使告訴人可以合法申請建造執照以新建合法建築物之情。
㈥從而，告訴人於締約時，既係因被告表示系爭土地可以合法
申請建造執照，合法新建建物使用，始與被告簽訂「空地而起造建物租賃契約書」，且上開事項係告訴人同意簽訂該契約之主要目的，而被告對此重要且影響告訴人意思決定之不真實事實，竟表示其為真實（亦即被告依上開委託經營契約之約定，無法合法申請建造執照，進而亦無可能合法新建建築物使用，卻向告訴人表示系爭土地可以合法申請建造執照，新建合法建築物使用），使告訴人陷於錯誤，因而與被告代表之置業公司簽訂「空地而起造建物租賃契約書」，則被告主觀上有詐欺之故意，客觀上復有施用詐術之詐欺行為，洵堪認定。又被告詐騙告訴人簽訂「空地而起造建物租賃契約書」，並先後向告訴人收取押租保證金60萬元、仲介費20萬元及租金833,000元等情，已據證人洪淑美及證人郭生元於原審審理時證述綦詳（見原審卷第108頁正面、第112頁背面至第113頁正面），且有空地而起造建物租金收據（記載被告於98年12月29日收取告訴人99年度上半年之租金833,000元）附卷可稽（見他字第2843號卷第24頁），堪信屬實。
被告空言辯稱其向告訴人收取之仲介費20萬元與系爭土地無關云云，不足採信。
㈦而本件告訴人與被告簽約後，因委託某事務所許姓小姐辦理
建造執照申請，許小姐反應被告提供之資料不齊全，告訴人因而至被告辦公室問到底缺什麼東西，被告稱許姓小姐不會辦，並以電話通知吳建國建築師事務所之林雅智到場，其後即由林雅智接手承辦等情，業據證人洪淑美於原審審理時結證明確（見原審卷第103頁背面），再置業公司或告訴人委託時，原均希望請領建造執照，然根據置業公司所提供資料，依國有財產局之規定，因系爭土地之委託經營期限僅5年，無法申請建造執照，林雅智並於98年8、9月間某日在置業公司就上情向被告及告訴人說明，系爭土地最後僅請得雜項使用執照，亦據證人林雅智於原審審理時具結證述：一開始是置業公司之被告跟我接洽，再介紹洪淑美給我認識，他們有表明說他們要請建造執照，但因為置業公司所提供的資料無法申請建造執照，只能申請雜項執照，這部分我有告知他們，後來實際上也是申請雜項執照等語屬實（見原審卷第114至116頁），且有臺南市政府雜項使用執照在卷可憑（見他字第2843號卷第26頁），則由上開告訴人及證人林雅智就本件建造執照或雜項使用執照之申辦過程之證詞可知，告訴人與被告簽約之目的在取得合法建照之建物，故簽約後即委由許姓小姐辦理建造執照之申請，其後並依被告之建議，改由林雅智辦理，並於林雅智告知後，始確認被告與國有財產局簽訂之委託經營契約並無法申請建造執照。因之，自難以告訴人事後知悉上情即逆推其未因被告施用詐術而陷於錯誤締約之情。
㈧被告雖另辯稱其不知以系爭土地申請雜項執照，不可以蓋樣
品屋、貨櫃屋等語；然查，被告明知告訴人係為經營商店，始承租系爭土地以新建合法建物供營業之用，而以告訴人欲新建建物之性質，顯與被告所辯銷售樣品屋、貨櫃屋之性質截然不同，實無從解免被告依「空地而起造建物租賃契約書」，負有提供系爭土地，使告訴人可以合法申請建造執照、合法新建建物供商店營業使用之義務。是以，縱認被告辯稱其不知以系爭土地申請雜項執照，不可以蓋樣品屋、貨櫃屋等情屬實，亦無從據此為有利被告之認定。且自被告於告訴人在系爭土地上新建之鋼骨造建物經臺南市政府以99年3月4日南市工建字第09931030600號函查報為違建後（見他字第2843號卷第28頁），自99年3月24日起至同年5月4日止多次向國有財產局臺南分處函查系爭土地依國有非公用財產委託經營實施要點第20條第2項之規定得搭蓋樣品屋，國有財產局臺南分處應發給得興建「銷售樣品屋」之土地使用同意書之舉動（見交查字第1254號卷第26至28頁、第31至32頁、第34頁、第36至37頁），亦可證明被告原擬將告訴人於簽約後所新建之建物，認屬國有非公用財產委託經營實施要點第20條第2項第2款之「銷售樣品屋」，並冀由國有財產局臺南分處發給得新建「銷售樣品屋」之土地使用同意書後，解決建物之合法使用權源問題。衡之被告對於系爭土地依委託經營契約之規定，明知無法申請取得建造執照，卻仍貪圖與告訴人簽訂「空地而起造建物租賃契約書」後所可取得之金錢利益，而圖以迂迴取巧方式違建建物，由此適足印證被告主觀上確有為自己不法之所有之意圖甚明。因之，被告辯稱其因本案虧損2,466,277元云云，縱認屬實，亦係其應自行承擔風險，要難憑此推論被告當無詐欺之犯行。
㈨至於告訴人雖另指訴被告誆稱其接受國有財產局委託經營期
間長達10年，致伊陷於錯誤而簽約云云，然其指訴情節，核與置業公司與告訴人於98年6月17日簽訂之空地而起造建物租賃契約書第7條約定：「租賃物因產權發生糾紛時，概由甲方負責解決，倘乙方因而受損害時，甲方應賠償之。註：租賃期間內，因法定原因，委託機關國有財產局須提前收回『置業事業有限公司』之委託經營權時，因而產生對乙方承租人之損失時，以該租賃物建造時之法定規定造價計算，攤提10年為計算標準。」，及證人郭生元於原審審理時具結證述：被告有說向國有財產局承租5年，他可以再承租5年，這樣是10年等語不符，是此部分尚難僅憑告訴人之指訴而遽為不利被告之認定。再者，告訴人於98年8、9月間經證人林雅智告知無法請領建造執照後，依林雅智說明系爭土地如仍新建建物將屬程序違建，倘於日後與國有財產局一次簽訂10年之租約，得事後申請補照（見原審卷第117頁），乃冀圖以程序違建之方式，嗣後再申請補照以取得建物之建造執照，而先行僱工新建鋼骨造建物，然其脫法行為，經臺南市政府查覺認定該建物係屬違章建築，並於99年3月4日以南市工建字第09931030600號函命應立即停工自行拆除恢復原狀（見他字第2843號卷第28頁）。因告訴人強行新建建物，遭臺南市政府勒令停工並要求拆除回復原狀，固非被告詐欺行為所造成之損害，然此並不影響本件被告於簽約之初，已有詐術施用並致告訴人陷於錯誤而為簽約及給付押租保證金、仲介費及租金之事實認定。是故，被告辯稱：告訴人於建造之初即明知未經建築主管機關核發建造執照，而自行與吳建國建築師事務所接洽繪圖設計施工，認被告並未因此陷於錯誤云云，即非可採。另公訴意旨認告訴人受被告詐騙而投入資金興建店面房屋乙節，應有誤會。
㈩綜上所述，本件被告既明知其標得之系爭土地委託經營年限
僅5年，而依國有非公用財產委託經營實施要點第20條第2項，僅得聲請雜項執照，無法請領建造執照，竟於與被告簽訂租賃契約時，隱瞞此一事實，誆稱可以合法請領建造執照，讓告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結一個在客觀對價上顯失均衡之契約，顯見其有詐欺之主觀犯意及客觀犯行甚明。被告辯稱其無詐欺行騙之犯意，本件純屬民事債務糾葛云云，洵非可採。從而，本件被告詐欺取財之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告有事實欄所載犯罪前科及徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件得處有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
二、原審以被告所犯詐欺取財之犯行，罪證明確，因予適用刑法第339條第1項、第47條第1項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告為貪圖一時利益，而為上開犯行，暨本件告訴人洪淑美經建築師事務所人員林雅智告知無法請領建照後執意興建所生損害，並非因被告行為所致，及被告犯後無法與告訴人達成和解，及參酌被告品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。本院經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。又原判決認定被告向告訴人洪淑美誆稱其接受國有財產局委託經營期間長達10年之情節，雖與本院之認定略有出入，但其餘所認定被告明知其標得之系爭土地委託經營年限僅5年，而依國有非公用財產委託經營實施要點第20條第2項，僅得聲請雜項執照，無法請領建造執照，竟於與被告簽訂租賃契約時，隱瞞此一事實，誆稱可以合法請領建造執照，讓告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結一個在客觀對價上顯失均衡之契約之事實，則與本院之認定無不同，且不影響被告所成立之罪名，自無違法可言，併此敘明。
三、被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，惟其所辯為不足採，業據本院一一指駁，理由詳如前揭貳之所述。從而，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜中 華 民 國 101 年 6 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。