臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第152號上 訴 人即 被 告 蘇郁欽上列上訴人因家暴妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第1319號中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第9141、12426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蘇郁欽與吳雯慧曾為同居男女朋友，二人間有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。蘇郁欽因不悅吳雯慧與徐浩哲交往，心生忿恨，竟為如下行為：
㈠民國100年4月10日凌晨零時許，基於恐嚇之犯意，在臺南市
永康區某處，撥打行動電話予吳雯慧，向在臺南市○區○○○路1段38巷7號2樓之吳雯慧恫嚇稱：「……他死定了(指徐浩哲），妳也死定了……我只是鐵定咬死妳啦……」「我玩到妳死那天為止」，以此加害徐浩哲及吳雯慧生命之事，恐嚇吳雯慧，使吳雯慧心生畏懼，致生危害於吳雯慧之安全。㈡同年月12日凌晨1時許，基於毀損之犯意，在臺南市○○區
○○○街○○○巷巷口，以白色漆料在徐浩哲停放於該處之車牌號碼0000-00號黑色自小客車車身上噴繪白色漆線，並以鉗子剪斷該自小客車右側前後輪胎之氣嘴，致徐浩哲所有之前開自小客車車身喪失外部美觀之效用，而右側前後輪胎亦因此損壞，足生損害於徐浩哲。
㈢同年月14日凌晨某時許，基於毀損及公然侮辱之犯意，在臺
南市○○區○○路○○○號前之公眾得以共見之場所，以黑色漆料在吳雯慧停放在該處之車牌號碼00-0000號白色自小客車上胡亂塗鴉，噴寫「公車慧」、「公車」等對人格有所貶損之文字，並以鉗子刺破該自小客車之右前輪胎，以此方式公然侮辱吳雯慧，並致使吳雯慧所有之上揭自小客車車身喪失外部美觀之效用、右前輪胎損壞，足生損害於吳雯慧。
㈣同年5月14日晚間10時14分許，因吳雯慧先前業已就蘇郁欽
前開㈢部分之行為報警並提出刑事告訴，蘇郁欽欲與吳雯慧談判撤回告訴事宜，竟基於妨害自由之犯意，乘吳雯慧駕駛前開白色自小客車返回其位於臺南市○○區○○路○○巷○○號之租屋處時，突然現身並趴在車前引擎蓋上擋住吳雯慧之去路，大聲要求吳雯慧下車，吳雯慧立即倒車欲離去，蘇郁欽見狀又立即跑到車後阻擋吳雯慧離開，以此方式反覆約十次於車前、車後阻擋達數十分鐘，妨害吳雯慧行使自由通行之權利，迄吳雯慧在車內撥打行動電話報警為止。
二、案經吳雯慧、徐浩哲訴由臺南市政府警察局第四分局、永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第1項）」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。（第2項）」其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。本件檢察官起訴被告於100年5月14日（原審判決誤載為100年5月10日）晚上10時14分許，在臺南市○○區○○路○○巷○○號前，以安全帽及鑰匙刮毀（在車身烤漆上刮劃線）吳雯慧所駕駛車牌號碼00-0000號白色自小客車「左、右前車身」及「引擎蓋」等處之烤漆，足生損害於吳雯慧，認被告此部分涉犯刑法第354條之毀損罪部分，原審認證據不足，惟因公訴人認此部分與被告所為前開犯罪事實欄一之㈣有罪部分係想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，此部分被告並未受不利益之判決，本不得上訴(最高法院20年上字第1241號判例參照)，檢察官亦未對此部分提起上訴，惟因被告已對有罪部分上訴，復因檢察官與原審判決均認與有罪部分有裁判上一罪之關係，揆之前揭說明，此部分視為亦已上訴，本院自得併予審究，合先說明。
㈡證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為證據使用。
二、有罪部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1.訊據被告蘇郁欽對有於犯罪事實一之㈠、㈡、㈢、㈣所載時地為撥打前述內容之電話、在汽車上噴漆、破壞輪胎與阻擋告訴人吳雯慧離去等行為之事實坦承不諱，此部分核與告訴人吳雯慧、徐浩哲證述之內容相符，並有電話錄音譯文1件、蒐證照片14幀、監視器翻拍照片9幀、民眾言詞告訴紀錄表2份在卷可稽，堪認被告此部分自白核與事實相符，應可採信。
2.雖被告否認有犯罪事實一之㈠恐嚇、㈢毀損與公然侮辱、㈣妨害自由等部分之犯行，辯稱：㈠部分：伊無恐嚇犯意，告訴人吳雯慧亦未心生畏懼，㈢部分：當時是因伊感受僅是被告訴人吳雯慧利用之工具，於極度憤怒下所為，並非基於毀損與公然侮辱之犯意，㈣部分：當時只是欲與告訴人吳雯慧商討為何收錢之後避不見面，並無妨害自由之犯意云云。惟查：
⑴被告於犯罪事實一之㈠所載時地撥打告訴人行動電話，係
因無法接受告訴人吳雯慧與其分手後與告訴人徐浩哲在一起之事實，氣憤下所為等情，業據被告自承在卷（見臺南市政府警察局第四分局警卷〈下簡稱警卷〉第17頁、偵卷第41頁、原審卷第11頁），而衡之被告既係不甘與告訴人吳雯慧分手後，告訴人吳雯慧琵琶別抱，所述內容又係表示告訴人吳雯慧、與現任男友徐浩哲雙雙「死定了」等語，顯係有以藉加害渠等生命之惡害通知告訴人吳雯慧，企欲渠等分手或害怕，以發洩心中不滿，其有恐嚇之意，實甚明確，而告訴人吳雯慧因此曾向臺灣台南地方法院聲請通常保護令，並於100年6月28日獲准核發等情，亦據告訴人吳雯慧陳述在卷(見偵卷第8頁)，若非告訴人吳雯慧因此心生畏懼，何以如此，至被告所辯事後於100年5月9日尚有與告訴人吳雯慧發生性行為云云，然此係吳雯慧為與被告商談和解一事始共赴汽車旅館，不能因此反推告訴人吳雯慧對接到該通恐嚇電話時無畏懼之心，況被告於原審對法官詢問其就此部分事實是否認罪時，亦表示承認在卷(見原審卷第11頁)，其上訴後於本院翻異前供，否認犯行，自不足採。
⑵被告於犯罪事實一之㈢所載時地，係因不滿伊依告訴人吳
雯慧指示為如犯罪事實一之㈡所載之行為後，前往徐浩哲住處欲查看後續情形，竟見吳雯慧所有之5S-0058號自小客車停放於徐浩哲住處樓下，兩人又在一起，氣憤之下所為乙節，已據被告自承在卷（見警卷第10頁、本院卷第53頁），而「公車」乃多人可同時搭乘之交通工具，被告於見告訴人吳雯慧遊走伊與告訴人徐浩哲間，憤而於告訴人吳雯慧前開自小客車上噴漆書寫「公車」、「公車慧」等字句，自有暗諷告訴人吳雯慧腳踏兩條船，同時與多人交往之意，而此實足以影響社會上一般人對告訴人吳雯慧在社會上之評價，而對其人格有所貶損。又另汽車於外觀包覆烤漆，不僅具有車體鋼鈑之保護作用，兼有美觀之效用，而汽車輪胎有破洞消氣，亦將喪失輪胎避震與轉動之功能，此為眾所週知之事實，被告於告訴人吳雯慧前開自小客車上噴上黑色漆料，使汽車烤漆喪失美觀之功能，致其不堪使用，並刺破右前車輪，其有毀損之行為甚明，被告故意於告訴人停放於人來人往之道路旁，眾人均得以共見之處所，以黑色漆料在告訴人吳雯慧前開自小客車外觀上書寫上開字眼，並刺破右前輪胎，其有公然侮辱與毀損之犯意，實無庸置疑，被告空言否認有前開犯意，實不足採取。
⑶被告於犯罪事實一之㈣所載時地，有趴在車前引擎蓋上擋
住吳雯慧之去路，要求吳雯慧下車，吳雯慧倒車欲離去，被告又立即跑到車後阻擋吳雯慧離開，以此方式反覆約十次於車前、車後阻擋達數十分鐘等情，業據被告自承屬實(見原審卷第44頁)，並有其前開監視器翻拍照片可憑，而被告自承係因為告訴人吳雯慧曾在100年5月9日拿取其新台幣（下同)1萬元後未撤回告訴，是故阻擋告訴人不欲其離去等情（見偵卷第41頁），被告復自承告訴人吳雯慧當時見狀在車上鎖上車門、拒不搖下車窗，已堅守不理乙節無訛(見本院卷第53頁背面)，堪認告訴人吳雯慧已表示不予理會之意甚明，而和解後告訴人是否撤回告訴乃其訴訟上權利，自不能強其行使，詎被告為達其迫使告訴人與其商量撤回告訴事宜，竟在告訴人吳雯慧車前、車後來回約10次阻擋告訴人駛離，期間長達數10分鐘，足見其欲以此方法強使告訴人吳雯慧與其商談和解、撤回告訴意志之堅，其復自承確有不欲使告訴人吳雯慧離去之意，則其有妨害告訴人吳雯慧通行權利之犯意甚明，被告否認有妨害自由之犯意，亦非足採。
3.綜上所述，本件事證明確，被告上訴後於本院否認前述部分犯行，並不足取，犯行堪以認定，自應依法論科。
㈡論罪科刑與維持原判決此部分之理由：
1.論罪科刑：⑴按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間
實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。查告訴人吳雯慧與被告前為同居男女朋友關係，為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員，被告如犯罪事實欄一之㈠、㈢、㈣各次犯行，均屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪。
⑵核被告蘇郁欽如犯罪事實欄一之㈠所為，係犯刑法第305
條之恐嚇危害安全罪；如犯罪事實欄一之㈡所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪；如犯罪事實欄一之㈢所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪及同法第309條之公然侮辱罪，被告以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應從一重之毀損罪處斷；如犯罪事實欄一之㈣所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
2.維持原判決之理由：⑴原審以被告前開犯行，事證明確，因而：
①適用刑法第305條、第354條、第309條、第304條第1項、第55條前段，論以前開之罪，並分論併罰。
②併審酌被告前無任何犯罪前科紀錄，素行良好，其不能
理性處理感情糾紛，竟為前開犯行，所為實應非難；又被告雖曾與告訴人吳雯慧達成和解，並賠償吳雯慧1萬元，惟告訴人吳雯慧陳稱仍不願與被告和解，兼衡被告自述大學畢業之智識程度，目前在藥局任職，每月收入約3至4萬元，須扶養父母及祖母之生活狀況，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，定其應執行刑為拘役100日，及諭知以新臺幣3千元折算1日之易科罰金折算標準。
③另供被告損壞輪胎所用之鉗子，雖係供被告犯罪所用之
物，惟無積極證據足以證明為被告所有，復未扣案，自不予宣告沒收，本院於此併予敘明。
⑵本院核其認事用法，具無違誤。又刑罰之量定係屬法院得
依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤，而事後有無與被害人和解，固得為量刑之參考，惟並不必然為被告有利之認定。查被告前雖與告訴人吳雯慧和解，並給付和解金1萬元，惟因其後有對告訴人吳雯慧掐頸之行為，致告訴人吳雯慧自警詢、偵查、原審及本院審理時一再表示不願與之和解之意，被告復於上訴後否認大部分犯行，圖卸刑責，足見其純係為求訴訟上之利益而與告訴人吳雯慧和解，而非有真心悔過之意，自不宜輕判，方能收罪所當罰而有懲戒之效果，且依被告所犯上述之罪，法定本刑最重可處1至3年有期徒刑，則原審斟酌被告上述犯罪情狀，均科以拘役之刑，並定其應執行刑拘役100日，及以3千元折算1日之易科罰金標準，並無逾法定範圍，客觀上亦無濫權之情形，亦符合罪刑相當及比例原則，被告上訴仍執前詞，猶否認部分犯行，及請求改科以較輕易科罰金之標準，並無理由，應駁回其上訴。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告蘇郁欽基於毀損之犯意，於100年5月
14日(原審誤載為100年5月10日)晚上10時14分許，在臺南市○○區○○路○○巷○○號前，以安全帽及鑰匙刮毀（在車身烤漆上刮劃線）吳雯慧所駕駛車牌號碼00-0000號白色自小客車「左、右前車身」及「引擎蓋」等處之烤漆，足生損害於吳雯慧，認被告此部分涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。再告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據。
㈢公訴人認被告涉犯前揭犯行，無非係以：1.告訴人吳雯慧之
指述、2.警製蒐證照片8張及監視器翻拍照片4幅、3.告訴人吳雯慧於偵查時所提出之監視器翻拍照片5幅等為其主要論據。
㈣訊據被告對於前開時地，有阻擋告訴人吳雯慧開車離去乙節
，固不否認，惟堅決否認有毀損之犯行，辯稱：伊當時有拿安全帽，沒有拿鑰匙，更無刮毀告訴人車子之行為等語。經查：
1.告訴人吳雯慧於偵查中陳稱：被告當時拿安全帽及鑰匙「敲」伊車子不讓其倒車離開(見真卷第9頁)，於原審審理時則證稱：當時被告拿安全帽碰她車子的前引擎蓋及車尾，有無拿鑰匙刮車子的動作，伊不太確定，而伊車子的刮痕很多，不確定是否被告刮的等語(見原審卷第45頁背面)，是其前後關於被告是「敲」或「刮」車子，及有無持鑰匙刮車乙節，前後陳述並非一致。
2.再依前開監視器翻拍照片中雖可見被告於告訴人吳雯慧之汽車前後阻擋，惟均未攝得被告持安全帽、鑰匙刮劃告訴人吳雯慧自小客車行為之畫面，而當時現場附近之監視器雖攝得被告於告訴人吳雯慧所駕自小客車前走動，阻止告訴人離去之情，但並無法辨認被告有無以安全帽或鑰匙刮劃告訴人吳雯慧自小客車之行為乙節，則經原審當庭勘驗當時之監視錄影光碟無訛（見原審卷第19頁背面），是此監視器錄影光碟或翻拍照片，顯不足為被告不利之認定。
3.承前述，監視器錄影光碟或翻拍照片，既不足為被告不利之認定，告訴人吳雯慧前開陳述又有前後不一致之瑕疵可指，自不能單以告訴人之指訴，為前開犯行之唯一證據，則檢察官所提上開證據，尚未能使本院就被告此部分毀損犯行達成有罪之確信，此外，檢察官亦未再舉證，本院亦查無其他積極證據足證被告確有此部分之犯行，其犯罪尚屬不能證明，惟因公訴檢察官於原審當庭補充認此部分與被告所為前開犯罪事實欄一之㈣之妨害自由罪部分有想像競合之裁判上一罪關係(見原審卷第45頁背面)，爰不另為無罪之諭知。
4.被告於原審請求函調卷附告訴人吳雯慧所有之自小客車照片之電子檔，放大以確認車上刮痕是否為案發前即已存在之舊刮痕，惟據承辦員警表示該照片電子檔已銷燬（見原審卷第
26、27頁公務電話紀錄），即無從調查，且此部分已經本院認無證據足以證明被告有毀損犯行，自無再調查之必要，附此說明。
㈤原審就被告此部分犯行，以檢察官所舉之證據均不足為被告
有罪之證明，本應為無罪判決，惟因檢察官認此部分與被告所為前開犯罪事實欄一之㈣之妨害自由罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，經核並無不合，於法亦並無違，自應駁回此部分之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 101 年 6 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。