臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第188號上 訴 人即 被 告 王正上
謝其才上列上訴人因毀損案件，不服台灣台南地方法院一○○年易字第九七三號中華民國一○一年二月廿一日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署九十九年偵字第一三三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王正上係國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）負責人，謝其才為國僑公司協理。王正上與謝其才均明知附表編號１至４所示台南市○○區○○段○○○○○號（分割及重測前為臺南市○○區○○○段八八一之一地號，下稱系爭土地）等土地係周招鑒（即周招鑒，為周金倉、周慶鐘之父，按周招鑒已於九十一年二月十二日去逝）與周慶鐘所有，嗣於民國（下同）六十四年四月九日，國僑公司與周招鑒、周慶鐘簽訂合建契約，由國僑公司負責在周招鑒、周慶鐘所有當時猶為魚塭地之台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號（均為分割重測前地號）土地上填土，興建房屋，惟該合建契約嗣後因故解除，雙方因合建契約爭議，屢興訴訟，無法終局解決紛爭。而王正上、謝其才二人，在國僑公司委任律師顏福松提供法律意見後，亦明知系爭土地之土方，雖係國僑公司填入，然所填入土方，已因附合成為土地重要成分，而歸屬於土地所有權人周金倉、周慶鐘所有，國僑公司僅得依民事程序，對於周金倉、周慶鐘主張不當得利之返還，不得以私力救濟，亦無直接支配該等土方之法律依據，然王正上、謝其才二人，竟共同基於損壞周金倉、周慶鐘所有系爭土地之犯意聯絡，委由謝其才向不知情王福松（涉犯毀損罪部分，已由檢察官另為不起訴處分確定）租用挖土機後，再由謝其才或王福松於九十六年九月十一日至廿二日，接續在附表編號１至４所示時地，駕駛挖土機破壞鋪設於土地上之水泥、柏油，並挖掘土方，造成該等土地，多處坑洞，而不堪使用，足生損害於周金倉、周慶鐘。
二、案經周金倉、周慶鐘訴由台南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴程序合法：㈠查本件被告王正上、謝其才於九十六年九月十一日至廿二日
所為如附表編號１至４所示行為，前經被害人周金倉、周慶鐘，於九十六年九月廿八日，具狀向台灣台南地方法院檢察署提出毀損罪告訴，經檢察官偵查終結，認為被告王正上、謝其才係共犯刑法第三百二十條第三項、第一項普通竊盜未遂罪嫌（下稱竊盜前案），於九十八年一月九日，以九十六年偵字第一五○四二、一六二六八號、九十七年偵字第七六六號，向原審提起公訴，但對於告訴人周金倉、周慶鐘提告毀損部分，檢察官則於起訴書中附帶說明「尚難論以毀損罪，惟此部分若成立犯罪，與前開竊盜未遂部分因屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪，爰不另為不起訴處分」，而未另行制作不起訴處分書。嗣經原審以九十八年易字第三五七號案件，就竊盜未遂部分，審理後，原審認為被告王正上、謝其才所為不成立該罪，並以渠二人所涉毀損罪嫌，與起訴竊盜未遂罪，未具有犯罪事實同一性，無從變更起訴法條逕予審理，而為被告王正上、謝其才二人無罪判決，嗣經檢察官聲明上訴至本院，經本院於九十八年十一月廿五日，以九十八年上易字第五二八號，判決駁回上訴確定，有上揭竊盜前案起訴書及一、二審確定判決在卷可憑。被告二人據此抗辯：本件渠等所涉犯毀損罪嫌，業經檢察官於竊盜前案起訴書中已認定不構成毀損罪，即已為不起訴處分，本件再行起訴，顯有違法律規定等語。
㈡按刑事訴訟法第二百六十條固明定不起訴處分已確定者，非
有發現新事實或新證據者，有同法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴。惟檢察官認為被告犯罪嫌疑不足者，應依刑事訴訟法第二百五十五條規定製作不起訴處分書，敘述其處分理由，以正本分別送達於告訴人、告發人、被告與辯護人。告訴人接受不起訴處分書後，得於七日內，以書狀敘述不服理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，為同法第二百五十六條第一項所明定。準此，所謂「不起訴處分已確定者」，自以有不起訴處分書存在為前題（參法務部（74）法檢㈡字第843 號法律座談會研究意見，刑事法律問題彙編號三輯六三二頁）。況檢察官僅在起訴書中附帶說明被告行為不構成特定犯罪，並未單獨制入不起訴處分書，將使告訴人無從循再議程序聲請再議，顯影響其程序救濟權利，故檢察官對於被告特定犯罪，認為嫌疑不足，未另制作不起訴處分書，僅於起訴書中說明不構成該罪理由，尚難謂不起訴處分已經確定。
㈢本件告訴人周金倉、周慶鐘，對於被告二人於附表所示時地
，挖取土方之行為，既於被告行為後之九十六年九月廿八日，即具狀提出刑法第三百五十四條毀損罪嫌之告訴（詳三三八六號他字偵查卷一至四頁告訴狀），經檢察官偵查終結，以竊盜未遂罪起訴，僅於起訴書併為說明被告之行為，尚難論以毀損罪，未單獨對於告訴人提告毀損罪嫌另制作不起訴處分書，嗣被告二人經起訴之竊盜前案，經一、二審判決無罪確定（於九十八年十一月廿五日確定），告訴人周金倉、周慶鐘，旋於九十八年十二月四日，再具狀對被告二人同一行為提出毀損告訴（詳三九四六號他字卷一至十六頁），經檢察官偵查終結提起本件公訴。從而，本件既經告訴人合法告訴（即九十六年九月廿八日及九十八年十二月四日，二次具狀提出毀損告訴），本件檢察官起訴被告二人所涉毀損罪嫌，與前案檢察官起訴被告二人涉犯竊盜未遂罪嫌（嗣經判決無罪確定），二者之犯罪構成要件，並不相同，自非屬同一案件。況被告二人前案被訴竊盜未遂罪嫌，既經判決無罪確定，則被告二人前案被訴竊盜未遂罪嫌，即與本件被告二人被訴毀損罪嫌，二者無裁判上一罪關係。依上說明，本件檢察官起訴程序，自屬合法，合先說明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告王正上、謝其才對於以下所引用告訴人周金倉、周慶鐘、證人王福松、顏福松及共同被告謝其才、王正上於警詢、偵查中以書狀或言詞之陳述，於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，亦未對之釋明有何顯不可信情況，經本院審酌其等內容，尚無不法取得或有違法取供情事，均適宜為本案證據，依上說明，自均具有證據能力。
㈡至以下所引用合建契約、土地所有權狀、土地登記簿謄本、
異動索引、委任授權書、保管切結書、責付保管單、公司變更登記表、存證信函、顏福松律師函、地籍圖、口卡片、戶籍資料、原審民事執行處通知、臺南市安南區公所函、民刑事判決、不起訴處分書、原審勘驗筆錄等書證，均非屬供述證據，而卷附之照片則係以機械方式所留存之影像，非憑人之記憶再加以轉述而得，均無傳聞法則之適用，既無違反法定程序取得情形，亦未據被告於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王正上、謝其才二人，對於被告王正上有授權被告謝其才全權處理，將系爭土地內土方挖出施工事宜，以及被告謝其才與其僱用不知情王福松於九十六年九月十一日至廿二日，在附表編號１至４所示時地，以挖土機將系爭土地土方挖出，置於開挖處四週等情，均不爭執，惟被告二人均矢口否認毀損犯行，均辯稱：本件純粹是合建契約的糾紛，告訴人先前對國僑公司提出拆屋還地之民事爭訟，法院判決國僑公司敗訴，告訴人有聲請拆屋還地恢復原狀的強制執行，系爭土地的土方，既為國僑公司所填入，土方即為國僑公司所有，被告挖出系爭土地的土方是要回復原狀，即回復合建契約前系爭土地為魚塭地之原狀。被告有請土木技師公會派員來測量填土的深度，以計算出當初填土的數量，而測量必須要先開挖，故有一部分開挖，是為了測量土地的深度與數量。又因僅開挖土方無法看出新舊土的區別，所以要分好幾個地方開挖檢測云云。
二、經查：㈠被告王正上為國僑公司負責人（即法定代理人），被告謝其
才為該公司協理，已據被告二人供述無誤，並有國僑公司變更登記表可參（詳臺南市警察局第三分局第00000000000 號卷，下稱警卷㈠九九至一○○頁）。國僑公司於六十七年四月九日，與周招鑒（即告訴人周金倉、周慶鐘之父，按周招鑒已於九十一年二月十二日去逝）、周慶鐘訂立合建契約，由國僑公司出資，在周招鑒、周慶鐘所有台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地（均為分割重測前地號）上興建二層樓房屋，所興建房屋，由周招鑒、周慶鐘分得其中百分之三十三‧三，另國僑公司則分得百分之六十六‧六十六，該溪心寮段八八○、八八一之一地號土地，簽約當時為魚塭地，國僑公司負責填土整地後興建房屋。嗣國僑公司未依合建契約所約定期限內完成房屋興建工程，乃遭周招鑒、周慶鐘二人，於六十九年十一月十三日解除合建契約，並迭經訴請國僑公司拆屋交地，均經法院判決國僑公司敗訴，應將各該訟爭土地上房屋拆除，將土地返還周招鑒、周慶鐘，各該判決確定後，周招鑒、周慶鐘二人，復據以聲請強制執行等情，有合建契約書（詳警卷㈠六○至六三頁）、本院八十二年重上更㈡字第廿一號、最高法院八十二台上三○二號、原審八十三年訴字第一一四三號、八十五年重訴字第六十號等拆屋還地事件民事確定判決（詳第一五○四二號偵查卷七五至九一、九三至九九、一○○至一一四、一二四至一三四頁）、原審八十七年九月三日判決確定證明書、原審民事執行處函、通知（同上卷四四、四六至四七頁）、周金倉、周慶鐘口卡片（詳警卷㈠九八至九九頁）在卷可稽，上揭事實為被告二人所不爭。
㈡系爭台南市○○區○○段一一七八、一一七八之一至七、一
一七八之二四至二六、十七之十六與十五之十二地號土地，均分割自重測前台南市○○區○○○段八八一之一地號，周招鑒於九十一年二月十二日去逝後，由告訴人周金倉、周慶鐘繼承取得所有權，有告訴人提出各該土地所有權狀（詳警卷㈠二九至四三頁）、台南市安南地政事務所函送土地登記簿謄本、異動索引（詳第三九四六號他字卷三一至六四頁）、原審網路申領臺南市安南地政事務所異動索引（詳原審毀損案卷八八至九四頁）在卷可參。
㈢本件案發前，國僑公司與周招鑒、周慶鐘間，因前述拆屋交
地民事事件之執行及土方取回或求償等情，已迭有爭議，國僑公司，於九十二年六月十七日，以台南金華路郵局第一○五號存證信函，通知告訴人周慶鐘謂：「…如台端執意拆除地上物，則本公司將前去取回該案場土地由魚塭地改良為建築用地時本公司所填入之土方，敬請迅速返還本公司所填之土方或將土方折價付款予本公司，…」，有上開存證信函在卷可稽（詳警卷㈠六六頁）。其後，國僑公司再於九十六年八月三十日，以高雄地方法院郵局第二七五五號存證信函通知告訴人周金倉及周慶鐘謂：「…合建房屋座落之土地之土方皆為本公司所載運填埋整平，本公司依法自應（得）將前載運填埋之土方挖取載離，回復原有未合建前狀態…，上開土地上土方及嗣後拆除之房屋座落之土地上土方，本公司將依法挖取、搬離，特此通知。…」，亦有上開存證信函在卷可稽（詳警卷㈠六九至七○頁），復經被告二人供承無訛。㈣被告王正上嗣於九十六年八月一日出具授權書，授權被告謝
其才全權處理系爭土地拆屋還地，回復與地主簽訂合建契約前之原狀，包括僱工將系爭土地內土方挖出施工等事宜，已據被告王正上、謝其才供承在卷（詳原審毀損案卷準備程序兩造不爭執事項），並有被告王正上以國僑公司法定代理人身分出具委任授權書在卷可憑（詳警卷㈠五七頁）。被告謝其才嗣與其僱請不知情挖土機駕駛王福松駕駛挖土機，於九十六年九月十一日至廿二日，在附表編號１至４所示時地，接續於系爭土地挖掘取出土方，將挖掘出來土方堆置於四周，挖掘處呈現大小不等坑洞等情，業據告訴人周金倉、周慶鐘於警詢、偵查與「竊盜前案」中陳述綦詳，核與證人王福松警詢、偵查中陳述相符，並有台南市政府警察局第三分局員警在現場拍攝照片二十張、現場查獲挖土機具代保管切結書、責付保管單在卷可佐（詳警卷㈠四四至五四頁；第一五○四二號偵查卷六七至六八頁），以上事實，均為被告二人所不爭。
㈤原審於一○○年十二月二日，會同臺南市安南地政事務所地
政人員勘驗系爭土地，確認各該土地之地號如附表所示無訛，被告謝其才與訴外人王福松挖掘處，已由告訴人回填完畢，系爭土地上現無建物，然土地四週均有可供居住使用建物，有勘驗筆錄、地籍圖與現場照片廿七張在卷可稽（詳原審毀損案卷五九至七九頁）。
㈥國僑公司於六十七年四月九日另與訴外人莊吳金英之夫莊一
平亦訂有合建契約，由國僑公司在莊一平所有土地上填土整地興建房屋，該合建土地所有權嗣移轉於莊一平配偶莊吳金英（按莊一平於九十三年十二月六日死亡），國僑公司亦因合建契約填入土方與莊吳金英發生爭議，委任顏福松律師於九十六年九月十八日以耕律字第九六一○三三號函通知莊吳金英「本公司建造完成後，莊一平先生並未依約分割土地予本公司…爰委請貴律師函知莊一平先生之妻兼繼承人莊吳金英女士，於收函後速前來本公司支付填土費用約一三二○萬元」，顏福松律師嗣再受國僑公司委任，以九十六年十月十一日耕律字第九六一○三六號函通知莊吳金英「本公司委請貴律師於九十六年九月十八日發函予莊吳金英女士，請伊依六十七年四月九日合建契約及九十七年八月十五日協議書，依約分割土地及給付土方費用約一三二○萬元予本公司。然莊吳金英女士收函後，竟仍不聞不問，爰再委請貴律師再次函知莊吳金英女士，請伊於收函後立即與貴律師及本公司謝其才先生（0000000000）聯絡，並依約履行，否則本公司將於九十六年十月廿五日立即派員開挖取回前本公司填載土方」等語。嗣於九十六年十月廿五日上午十時四十分，被告謝其才在莊吳金英所有台南市○○區○○段一一六五之一地號土地上，駕駛挖土機挖取土方，有莊吳金英警詢陳述、莊吳金英提出土地所有權狀、臺南市政府警察局第三分局海南派出所照片八張、顏福松律師函二份在卷可明（至於被告謝其才所涉此部分毀損事實，非屬本件起訴範圍）。
三、被告二人雖均否認毀損犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：㈠按刑法第三百五十四條一般毀損罪，以毀棄、損壞他人之物
，或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，即足成立。所稱毀棄，係指毀滅或拋棄而根本毀滅物的存在，所稱損壞乃指損害或破壞，使物的外形發生重大變化，並減低物的可用性。行為人的行為對物發生作用，因而使物的性質、外形及其特定目的的可用性，較其原來的狀態，顯有不良的改變，即屬之。本件被告謝其才及所僱用不知情之訴外人王福松駕駛挖土機在系爭土地上開挖土地，已破壞土地現狀，形成坑洞，有臺南市政府警察局第三分局員警在各次開挖土地處所攝照片在卷可證。其中附表編號２、３土地，因空地中央挖掘成凹地，形成積水，空地週邊雜草叢生，影響觀瞻及環境衛生，為臺南市安南區公所行文告訴人周金倉，應於三日內妥為管理，否則即依廢棄物清理法相關規定處罰，有告訴人提出臺南市安南區公所九十六年十月十七日南安民字第0960024473號函在卷可參（詳一五○四二號偵查卷一七七頁），足徵因被告開挖行為，已使系爭土地外形發生變化，影響其可用性，且屬不良的改變，復影響周圍環境衛生，告訴人回復土地原狀，勢須花費相當時間與金錢，足認已對告訴人及居住往來系爭土地之人造成損害。
㈡次按附合係指動產與不動產相結合，而為不動產重要成分；
或動產與動產相結合，非毀損不能分離或分離需費過鉅，因而發生動產所有權變動之法律事實。動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。動產因附合而為不動產之成分者，不動產所有人取得動產所有權，此觀民法第八百十一條規自明，是以行為人承攬之整地工作，並無獨立存在之所有權，即無與土地分別獨立標賣之價值可言（八十五台上二五七七號、八十四台上二六二五號、七十五台抗一五二號裁判要旨參照）。本件依國僑公司與周招鑒、周慶鐘簽訂之六十七年四月九日合建契約，約定開工後三百六十個工作天完工，周招鑒、周慶鐘於六十九年十一月十三日解除合建契約，陸續訴請國僑公司拆屋還地，因而衍生周招鑒、周慶鐘聲請強制執行拆除地上房屋與國僑公司取回土方之爭議，均已如前述。據此，可認定至少在六十九年間國僑公司應已將土方填入系爭土地整地完成，並動工興建房屋，則縱原有的土地為魚塭，但填入土方既達到可供建築房屋之程度，顯然已附合於土地而為密不可分之土地重要成份，且自六十九年起迄九十六年九月間被告開挖系爭土地，填入土方已近三十年而與土地結合至具有固定性、繼續性之程度，依上說明，已成為土地重要成分而無獨立存在所有權可言，此由被告王正上於原審時陳述：「只是開挖土方無法看出新舊土的區別」等語（詳原審毀損卷一二四頁），足徵填入土方已與土地密切結合至難以分辨程度。是國僑公司填入系爭土地土方，已因附合歸屬於土地所有權人即告訴人周金倉、周慶鐘，而無單獨所有權存在至明。㈢被告二人雖辯稱：開挖系爭土地，取出土方，是履行民事確
定判決所命拆屋還地回復原狀之義務，並稱所謂回復原狀是要回復合建契約前系爭土地為魚塭之原狀，因魚塭上面的土方是國僑公司所有云云。然而國僑公司填入之土方已因附合成為土地之重要成分而歸屬於土地所有權人，業如前述，國僑公司既失土方之獨立所有權，自無事實上處分權利，不得逕自開挖他人土地，破壞土地之完整性。且原審前述拆屋還地之民事確定判決，係命國僑公司拆除地上建物，將土地交還周招鑒、周慶鐘，並未命國僑公司將土地回復至合建契約前之魚塭狀態，國僑公司應交還拆除地上建物後之土地原狀。次觀國僑公司在民事判決陸續確定後，周招鑒、周慶鐘猶須多次聲請強制執行始能實現確定判決所命拆屋還地內容，有告訴人提出原審民事執行處函文、通知等多張附卷，已如前述。再依告訴人所提出原審民事執行處九十六年一月二日通知（詳原審毀損卷一三六頁），係原審執行處通知國僑公司與告訴人，定期於九十六年一月三十日執行拆除地上物，點交土地，可見被告顯然並無主動履行確定判決所命拆屋還地之意願至明。又國僑公司與訴外人莊吳金英亦因合建契約支付補償金與取回土方發生爭議，已如前述。依國僑公司委任處理此項爭議顏福松律師於偵查中證述：「我與二位告訴人有頻繁接觸，我有告知國僑之凃秀珠（國僑公司董事兼監察人），若依函文內容（即前引顏福松律師代為發函內容）是不適法的，只能請求不當得利，不能直接挖土，即使要挖土也要訴訟，函文如此記載是希望造成告訴人壓力，出面處理」等語（詳一五○四二號偵查卷一八四頁），被告二人亦不爭執顏福松律師曾提供國僑公司上述法律意見，則被告對於逕自在系爭土地開挖屬違法行為，應已明瞭。從而，被告所辯，開挖系爭土地是為履行確定判決所命回復原狀之義務，即非屬實，自難採信。
㈣被告另以挖取土方是因渠等主觀上認為，土方是國僑公司所
有，否認有毀損故意云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第十三條第一項定有明文。所謂犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意。犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素（九九台上二九六四號判決要旨參照）。本件被告二人均明知，系爭土地為告訴人所有，並由告訴人占有管領之事實，國僑公司填入土方已達三十年之久，土地鄰近周圍，均已興建房屋，所填入之土方已與土地密切結合，且經由國僑公司委任之顏福松律師提供前述法律意見，被告二人已認識逕自開挖系爭土地，於法無據，有觸法之虞。而在他人土地上，逕自以挖土機開挖，將會在土地上形成坑洞，破壞土地完整性與可用性，且易形成積水，影響環境衛生，此為具一般正常識別能力之被告二人所認識，復經渠等所委任顏福松律師提供法律意見，告知被告二人，系爭土地不能直接挖土，只能請求不當得利，渠二人明知上情，竟仍執意為之，即難謂無損壞他人土地之故意，縱主觀上認為填入土方為國僑公司所有，開挖土地係為取回原有土方，而無為自己不法所有之意圖，不構成竊盜罪，但此項行為動機，仍難解其毀損之故意。
㈤被告另辯稱：在系爭土地開挖多處，一部分是為土木技師公
會測量，因開挖土方無法看出新舊土的區別，故要分好幾處開挖檢測，土木技師公會有儀器可測出填入的新土深度，以便計算當初填土的數量云云。然告訴人周慶鐘陳述：土木技師到現場測量，係法院九十七年重訴字第八四號回復原狀民事訴訟事件審理時，囑託高雄土木技師公會派員會同測量，土木技師公會係採鑽探方式測量，並未開挖土地等語（詳原審卷一二五頁）。對此，被告二人均不否認土木技師公會派員至現場檢測確係法院審理時囑託。查國僑公司於九十七年間訴請告訴人周慶鐘、周金倉及訴外人周澄枝、李周麗雲、周秀珠、周麗華、周美莉應將坐落臺南市○○區○○段三十、三一、三二、三四、三五、一一六七及一一七六地號土地土方返還，如不能返還，應連帶給付二四八八萬三四六○元價額及其利息，雖經原審九十七年重訴字第八四號判決告訴人周慶鐘應於國僑公司將上開土地上特定部分之建物拆除之同時，將三萬零四六○‧一六一五立方公尺土方返還國僑公司，告訴人周金倉應於國僑公司將上開土地上特定建物拆除之同時，與該訴訟事件其餘被告連帶償還國僑公司六九○萬二三九三元之價額，該事件審理中曾囑託高雄土木技師公會派員至現場鑽探，計算國僑在訟爭土地上土方平均深度、面積、範圍及體積，所填入總體積為七萬三○六七‧五二三立方公尺，並據以算出周慶鐘應返還土方為三萬零四六○‧一六一五立方公尺，及換算價額合計六九○萬二三九三元等情，於判決理由中，引用高雄市土木技師公會九十九年三月八日高市土技字第09900659號鑑定報告，且由卷附該判決理由之說明，受囑託高雄土地技師公會係委請中立鑽探試驗有限公司至現場鑽探，顯非以開挖方式為之。該判決經上訴本院後，已為本院九十九年重上字第四十號判決廢棄，並以國僑公司回復原狀之請求權已罹消滅時效為由，駁回國僑公司第一審之訴確定，有上開一、二審判決在卷可稽（詳原審卷一二六至一三二頁）。經查，本件被告挖取土地所在如附表所示土地，並非該民事確定判決訟爭土地，無從比附援引，且該民事回復原狀事件係在審理期間，囑託高雄土木技師公會派員會同勘測，其勘測時間，應在國僑公司九十七年起訴後，即在被告九十六年九月間本件犯行之後，故被告辯稱在附表所示系爭土地開挖多處，是為土木技師公會檢測填土深度云云，即非真實，而無可採。
㈥至被告謝其才援引上開原審九十七年重訴字第四十號回復原
狀民事事件一審判決理由，辯稱：一審判決理由認定填入之土方為國僑公司所有，雖經上訴審判決廢棄，但上訴審廢棄理由是認為國僑公司回復原狀請求權罹於消滅時效，仍然認定土方為國僑公司所有云云。惟按刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他行政、立法、考試、監察機關之干涉，亦不受其他法院判決認定之拘束，自亦不得以其他刑事、民事或行政訴訟確定判決所為之事實認定，逕行援引為本案之事實認定（九九台上六三九三號判決要旨參照）。查原審九十七年重訴字第四十號回復原狀民事事件，訟爭土地並非本案系爭土地，自不得比附援引，已如前述。該判決雖未引用民法第八一一條附合之規定，而係在囑託高雄土木技師公會鑽探填土深度後，據以計算國僑公司得請求返還土方之數量及換算之價額，然不足據以認定國僑公司對於所填入之土方在尚未分離前有單獨所有權，縱該民事判決未援引民法第八一一條之規定與原審認定土方因附合成為土地之重要成分歸屬於土地所有權人有別，然本院本於直接審理，獨立審判之原則，自得就調查所得證據，本於法之確信自為判斷，並不受民事判決認定事實之拘束，況該一審判決已為上級審廢棄，二審廢棄判決理由中並未就國僑公司填入土方所有權之歸屬為實質認定，是該民事回復原狀訴訟事件之一、二審判決，尚不足為有利於被告之證明。
四、綜上所述，被告二人，均明知國僑公司填入土方係為整地興建房屋，所填入之土方已與系爭土地密切結合達三十年之久，亦明知土地為告訴人所有，且為告訴人占有管領中，其逕行開挖，於法無據，仍執意為之，導致土地形成坑洞，破壞土地之完整性與可用性，影響環境衛生，告訴人須花費時間、金錢回填整理，所為已對告訴人及附近居住往來之人造成損害。從而，被告二人犯行，事證明確，均堪認定。
五、核被告王正上、謝其才所為，均係犯刑法第三百五十四條毀損罪。按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。如數行為於同時、同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（七十台上二八九八號、八十六台上三二九五號判例參照）。依前所述，本件被告王正上全權授權被告謝其才於如附表所示時地，基於單一毀損犯意，在附表所示土地多次開挖，造成坑洞，侵害告訴人之土地所有權，係在密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會正常觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以一毀損罪。被告王正上與謝其才間，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告謝其才利用不知情之挖土機司機王福松損壞告訴人所有系爭土地，為間接正犯。至被告王正上無前科紀錄，被告謝其才在八十四年間，曾因違反麻醉藥品管理條例而受刑之宣告，然迄至本案犯行，已逾五年，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，不構成累犯，併此敘明。
六、原審以被告二人毀損犯行，罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百五十四條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定，並審酌被告二人開挖系爭土地，係因與周招鑒、周慶鐘之合建契約衍生而來，雙方因解除契約、拆除地上建物及國僑公司填入系爭建築基地土方之歸屬及補償價額已爭執數十年，猶未獲得解決，並審酌被告因國僑公司遭解除合建契約時已填入大量土方整地興建房屋，應已投入鉅額資金，嗣因未能依約履行遭解除契約，或因之受有相當損害，然其不循法律途徑求償，企圖以私力救濟，徒生誤解與爭議，所為實屬不該，兼衡告訴人因被告逕自開挖土地所受損害之程度、被告否認犯行之犯後態度，暨被告王正上為國僑公司負責人，居於公司領導人地位，授權被告謝其才為本件犯行，暨被告二人智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，乃對被告二人各量處有期徒刑二月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆等情。
七、本院經核，原判決認事用，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告二人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應俱予駁回。
八、末查，本件被告謝其才經合法送達，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊中 華 民 國 101 年 7 月 31 日附錄法條刑法第三百五十四條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表┌──┬─────┬──────┬──────────┬──────┬───────┬──────┐│編號│共同行為人│行為時間 │ 地 點 │土地所有權人│分割重測前地號│下手挖土之人│├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤│1 │王正上 │96年9月11日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才與不知││ │謝其才 │13時30分許 │1178、1178之1至7、 │周金倉 ○○○區○○○段│情之王福松 ││ │ │ │1178之24至26地號土 │ │881之1地號 │ ││ │ │ │地（源自分割前及重測│ │ │ ││ │ │ │前溪心寮881 之1 號土│ │ │ ││ │ │ │地）。即郡安路5 段 │ │ │ ││ │ │ │178 巷與安富街口 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤│2 │王正上 │96年9月14日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才 ││ │謝其才 │17時許 │17之16地號土地（源自│周金倉 ○○○區○○○段│ ││ │ │ │分割前及重測前之溪心│ │881之1地號 │ ││ │ │ │寮881 之1 號土地）。│ │ │ ││ │ │ │即郡安路5 段164 巷4 │ │ │ ││ │ │ │弄 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤│3 │王正上 │96年9月15日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才 ││ │謝其才 │15時55分許 │17之16地號土地（源自│周金倉 ○○○區○○○段│ ││ │ │ │分割前及重測前之溪心│ │881之1地號 │ ││ │ │ │寮881 之1 號土地）。│ │ │ ││ │ │ │即郡安路5 段164 巷4 │ │ │ ││ │ │ │弄 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┼───────┼──────┤│4 │王正上 │96年9月22日 │臺南市○○區○○段 │周慶鐘 │重測前為臺南市│謝其才 ││ │謝其才 │12時20分許 │15之12地號土地（源自│周金倉 ○○○區○○○段│ ││ │ │ │分割前及重測前之溪心│ │881之1地號 │ ││ │ │ │寮881 之1 號土地）。│ │ │ ││ │ │ │即郡安路5 段174 號旁│ │ │ │└──┴─────┴──────┴──────────┴──────┴───────┴──────┘