臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第137號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 陳建民上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣雲林地方法院一００年度易字第五九四號中華民國一０一年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一００年度偵續字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳建民與陳玉珍為姐弟，屬家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員。陳建民於民國九十九年十一月二十七日下午五時三十分許，在其位於雲林縣斗六市○○里○○路○○○號住處，就其房間內電視螢幕所有權之歸屬與陳玉珍發生口角，竟基於恐嚇危害安全之犯意，在客廳內點燃鞭炮向陳玉珍恫稱：「要炸死妳」，陳玉珍因而心生畏懼，致生危害其安全。
二、案經陳玉珍訴請雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第二六、四四、六三頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
二、訊據被告陳建民固坦承有於上開時、地與告訴人因電視螢幕所有權之歸屬發生爭執後，於客廳內燃放鞭炮之事實；惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊當天係為母親慶生始燃放鞭炮，並無任何恐嚇之行為云云。經查：
㈠、被告與告訴人為姐弟，二人於上開時、地，因電視螢幕所有權之歸屬發生口角，被告隨即在客廳內燃放鞭炮之事實，為被告所自承（見原審卷第一六頁），核與證人即被告之母林彩鳳於警詢之證述（見偵卷第一一頁）及證人陳玉珍、陳薪宇、陳嵐曦於偵查中就此部分之證述相符（見偵續卷第一六至一九頁）。至於被告當日究係燃放鞭炮或沖天炮，陳玉珍及陳薪宇雖證稱係丟沖天炮（見偵續卷第一六、一八頁）；然陳薪宇嗣改稱是丟鞭炮（見偵續卷第一九頁），陳嵐曦則始終證稱被告係丟擲鞭炮（見偵續卷第一七、一九、二０頁），此部分之證述核與證人林彩鳳之證詞及被告之供述相符，足認被告當日所燃放者應為鞭炮。
㈡、就被告於客廳內燃放鞭炮之情節，證人陳玉珍於偵訊時結證稱：我母親帶我去陳建民房間，確定哪些東西是我的，到房間，我說電視不是我的，陳建民就一直罵，我們跑去客廳，陳建民就拿沖天炮從他的房間射向我們，並一直丟沖天炮，還說「炸死妳們」等語（見偵續卷第一八頁），除被告丟擲之物為鞭炮而非沖天炮外，陳玉珍此部分之證述核與證人陳薪宇於偵訊時結證稱：陳建民看到陳玉珍在他的房間，很生氣，就開始問陳玉珍為何在他房間，並丟沖天炮，我與我妹妹就分別去其他房間躲起來；陳建民邊丟還邊說「要炸死妳們」等語（見偵續卷第一六頁），及證人陳嵐曦於偵訊時結證稱：陳建民拿鞭炮丟我們，還說「炸給妳死」等語（見偵續卷第一七至一八頁）相符。被告於偵訊時供稱：是陳玉珍進入我房間挑釁我，並說我房間的螢幕是他的，我就說該螢幕是我以消費券買的，我認為陳玉珍進入我房間是要激怒我，我因此在客廳炸鞭炮，當日陳玉珍確實有買蛋糕回家要幫我母親慶生，當日我放鞭炮是因為被陳玉珍激怒所做的，並不是要幫我母親慶生等語（見偵續卷第二七頁）；足認被告於客廳內燃放鞭炮確係向陳玉珍報復所為之舉措。被告雖於原審審理時改稱係為其母親慶生始燃放鞭炮，並否認曾向陳玉珍恫稱：「要炸死妳」云云；然被告燃放鞭炮之目的果係為林彩鳳慶生，以鞭炮聲響巨大且火花易四濺傷人之特性，衡諸常情，應當於戶外燃放以避免發生危險傷及他人，被告捨此不為，在與陳玉珍發生口角之際，選擇於容易導致他人受驚嚇甚且受傷之客廳燃放鞭炮，堪信被告係不滿陳玉珍與其爭執電視螢幕之所有權，始於客廳內燃放鞭炮，並於盛怒之下，出言恫嚇陳玉珍：「要炸死妳」，以嚇唬並驅逐陳玉珍，較符合常情。證人陳玉珍此部分之證述，應可採信。
㈢、證人陳玉珍、陳薪宇、陳嵐曦雖證稱被告另有向陳薪宇、陳嵐曦丟擲鞭炮之行為（見偵續卷第一六至一八頁）；然證人林彩鳳已證稱：當時是陳建民在客廳燃放鞭炮，但是陳玉珍的兩個小孩一回來就在房間裡找東西，根本沒有出來客廳（見偵卷第一一頁），再者，被告當時究竟係稱「炸給妳死」或「炸死妳們」，亦即丟擲鞭炮及出言恫嚇之對象究竟僅陳玉珍一人或包括陳薪宇、陳嵐曦，其等之證述不一，參以證人陳薪宇證稱：陳建民回來住後，態度感覺不好，沒什麼講話，遇到他只會問候而已等語（見偵續卷第一六頁）；證人陳嵐曦證稱：陳建民偶爾會將鐵門鎖起來，也不會對我不好，他平時不會罵我等語（見偵續卷第一七頁），足見被告平日對陳薪宇、陳嵐曦之態度固非熱絡，然亦不致於動輒責備或動粗，況且當時與被告發生衝突之人為陳玉珍，並非陳薪宇、陳嵐曦，被告實無向該二人丟擲鞭炮之動機，檢察官於起訴書亦記載被告恐嚇之對象僅陳玉珍一人（見原審卷第四頁），是尚難以上開證人之證述，遽認被告恐嚇之對象包括陳薪宇、陳嵐曦二人，附此敘明。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。本件被告為陳玉珍之弟，具有家庭暴力防治法第三條第四款之四親等以內之旁系血親家庭成員關係。被告所為核屬家庭暴力防治法第二條第一款之家庭成員間實施身體上、精神上不法侵害之家庭暴力行為；惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法之規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。
四、公訴意旨另以：被告於上開時、地基於恐嚇危害安全之犯意，先向陳玉珍恫稱「打死妳」，隨後接續以鐵棍向陳玉珍恫稱「要炸死妳們」，並於陳玉珍偕同在場之陳薪宇、陳嵐曦逃離現場時，復承前犯意，手持瓦斯桶追趕作勢砸陳玉珍之車，致陳玉珍心生畏懼，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌等語。按公訴意旨認被告有此部分之恐嚇危害安全犯行，無非係以證人陳玉珍、陳薪宇、陳嵐曦、林彩鳳之證述為據。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊當天並未拿鐵棍、瓦斯桶，也沒有說「打死妳」等語，經查：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。另同法第一百五十五條第二項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院九十八年度臺上字第五七七四號判決要旨）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定（最高法院竹九十六年度臺上字第二一六一號判決要旨參照）。
㈡、證人陳玉珍於偵訊時結證稱：「陳建民一直罵，並拿鐵棍，後（來）我們就跑去客廳，陳建民就拿沖天炮從他的房間射向我們，並一直丟沖天炮，還說「沒碰過神經病」、「炸死你們」、「他就拿瓦斯桶及鐵棍追出來要砸我們的車，我就駕車趕緊離開」、「他在屋內點鞭炮時，就有說要打死我」、「在陳建民拿鐵棍時，當時我正看完他房間的螢幕要站起來，陳建民就不知道從何處拿出一支鐵棍，並說要打死我」云云（見偵續卷第一九頁）。證人陳玉珍就被告當天係丟擲鞭炮或沖天炮，及被告口出「要打死妳」之惡言，究竟係於燃放鞭炮或拿鐵棍之時，前後所述均有出入，已有瑕疵。況且瓦斯桶十分沈重，被告如何同時扛起瓦斯桶並且持鐵棍追逐證人陳玉珍所駕駛車輛，誠有疑義；參以陳玉珍於案發當日製作警詢筆錄時僅指稱被告以言語恐嚇，並以鞭炮炸小孩，並未提及被告有何持鐵棍及瓦斯桶之行為（見警卷第四至六頁），乃於八個月後，突然指證被告有持鐵棍及瓦斯桶追逐恐嚇之行為，陳玉珍之證訴，已難遽信。況陳玉珍與被告關係十分惡劣，已如前述，雙方因本案又增添更多仇怨，陳玉珍所證述之情節即難免因此而有誇大不實之處，其前揭證述，實難以令人採信。
㈢、證人陳薪宇固於偵訊時證稱：陳建民看到陳玉珍在他的房間，很生氣，就開始問陳玉珍為何在他房間，並丟沖天炮，我與我妹妹就分別去其他房間躲起來；陳建民就持鐵棍去外面，又拿瓦斯桶要砸我們的車，後他就停手，並說如果我們再不走，就要砸下去，他有說要打死陳玉珍（見偵續卷第一六至一七頁）。然陳薪宇又證稱：「（當日有無聽到陳建民有說一些讓陳玉珍害怕的話？）陳建民就只有罵一些髒話而已還有講該台電視的事情」、「（當日有無聽到陳建民跟陳玉珍說要打死陳玉珍？）我有聽到他這樣講，在爭執電視時講的」云云（見偵續卷第一六至一七頁），經檢察官質問：「你剛剛為何稱陳建民只有罵一些髒話？」時，又證稱：「我讓（應為「認」之誤載）為陳建民說要打死陳玉珍是說髒話，陳建民說陳玉珍下流、跟我爸的事情怎樣怎樣的」，嗣又證稱：「（陳建民在何種情況下跟陳玉珍說要打死他？）他是在丟鞭炮，很生氣的情況下講的」（見偵續卷第一七頁）。綜合證人陳薪宇之證述，就陳建民於何時對陳玉珍恫稱「要打死妳」，先係指證「於爭執電視時講的」，後又稱「被告是在丟鞭炮，很生氣的情況下講的」，已有矛盾之處；再者，就陳建民當日辱罵陳玉珍之言語，先稱「只有罵一些髒話」，後又稱「有聽到說要打死陳玉珍」，前後均有不一致之處，就此又無法提出合理解釋，僅陳稱其認為要打死陳玉珍即為髒話云云，實難採信。
㈣、證人陳嵐曦於偵訊時結證稱：陳建民從房間拿出鐵棍，並拿鞭炮丟我們，後又拿瓦斯桶要砸我們的車，我們一直跑，他才沒丟到；陳建民罵三字經，我當時在我外公以前的房間，距離陳建民房間很近，當時陳建民房間沒關門，所以罵陳玉珍的內容我都有聽到；陳建民罵陳玉珍是在丟鞭炮之前，我沒有聽到他對陳玉珍說要打死你等語（見偵續卷第一七至一八頁），依證人陳嵐曦之證述，被告並未向陳玉珍稱：「要打死妳」。另綜合證人陳玉珍、陳薪宇、陳嵐曦之證述，就陳建民所丟擲者為沖天炮或鞭炮，其等之證述相左，業如前述，而被告辱罵陳玉珍之內容及時間，亦有矛盾之處，再者，被告持鐵棍之時點，究竟係於丟擲鞭炮之前或之後，其等之證述亦有出入，佐以陳薪宇、陳嵐曦均為陳玉珍之子女，尚未滿十六歲，因陳建民返家居住之緣故遭林彩鳳要求搬離其住所，本即有為不利於被告證述之動機。況證人林彩鳳亦證稱被告當天僅燃放鞭炮，並未持鐵棍或瓦斯桶（見偵卷第一一頁），而陳玉珍於警詢亦未提及被告有持鐵棍及瓦斯桶之行為，參以同時執鐵棍及瓦斯桶追逐車輛亦有違於常情，已如上述，是證人陳玉珍、陳薪宇及陳嵐曦就此部分於偵查中之前揭證述，既有上開明顯之瑕疵存在，實難採信。
㈤、被告於原審一００年十一月三日準備程序及審判期日固就檢察官起訴恐嚇危害安全罪，為認罪之表示（見原審卷第二０、二二頁背面）；然被告於一００年十一月三日第一次準備程序及同年十二月一日之審判期日僅承認有燃放鞭炮，而矢口否認有其餘犯行，其前後供述不一，自難僅依被告於一００年十一月三日準備程序及審判期日之自白，遽認被告有公訴意旨所指之此部分犯行，附此敘明。
㈥、綜上所述，被告在案發當天是否另向陳玉珍恫嚇稱：「打死妳」，復以鐵棍、瓦斯桶恐嚇陳玉珍等情，尚有合理之懷疑。檢察官所提出之證據，實不足為被告此部分有罪之積極證明，揆諸前開說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭有罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告並無前科，素行尚佳，與告訴人為姐弟關係，本應和睦相處，告訴人表示其自幼即遭被告以暴力相欺，惟以告訴人曾對其母林彩鳳提起竊盜、行使偽造私文書及詐欺取財之告訴，內容略為林彩鳳於告訴人父親陳世海生前及去世後曾盜領其帳戶內之存款，嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以一００年度偵字第四四五四號為不起訴處分，另因告訴人父親陳世海曾書立遺囑將所有遺產贈與林彩鳳，告訴人復以該遺贈侵害其特留分為由，就林彩鳳所繼承之遺產聲請假扣押，參以證人陳薪宇證稱：本來外婆（指林彩鳳）、我妹妹與我同住，外公（指陳世海）過世後，陳建民也回來同住，當時我外婆希望我與我妹妹搬出去等語，則以告訴人及被告之父親於過世前曾書立遺囑將所有遺產贈與其妻林彩鳳，被告於父親過世後隨即返家與其母林彩鳳居住，林彩鳳並要求原與其同住之告訴人子女搬遷等情，被告與告訴人起衝突之原因恐非僅止於爭執電腦螢幕為何人所有如此單純，冰凍三尺雖非一日之寒，然被告於氣憤之下在室內燃放鞭炮並出言恫嚇告訴人，仍非可取，犯罪手段尚非平和，告訴人屢次表示不願意原諒被告，二人關係現已形同水火，無和解之可能，暨被告於犯後否認犯行，難認其有悔意，自承僅國中畢業，智識較為淺薄，現已離婚，與母親及女兒同住，擔任挖土機司機，有正當之工作等一切情狀，量處有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準；復以公訴意旨認被告於上開時、地基於恐嚇危害安全之犯意，先向陳玉珍恫稱「打死妳」，隨後接續以鐵棍向陳玉珍恫稱「要炸死妳們」，並於陳玉珍偕同在場之陳薪宇、陳嵐曦逃離現場時，復承前犯意，手持瓦斯桶追趕作勢砸陳玉珍之車，致陳玉珍心生畏懼部分，犯罪不能證明；惟公訴意旨認此部分與被告有罪部分，為實質上之一罪關係，不另為無罪之諭知；核其認事用法均無不合；檢察官據告訴人陳玉珍請求上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不另為無罪諭知部分不當，並無足取；復按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
本件原審已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認有何刑度過輕情形，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，亦無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱斈如中 華 民 國 101 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第305條：
（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。