臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第297號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 韓碧琛選任辯護人 蔡東泉律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易字第12號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵續字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告韓碧琛於民國九十五年八月間，明知其經濟狀況已經不佳，無法週轉，竟意圖為自己不法之所有，向其友人許碧申之親戚即告訴人陳忠吉詐稱：將投資新臺幣（下同）三千零五十萬元萬元在臺南縣永康市即今之臺南市○○區○○○路興建店鋪十二間（下稱系爭建案），每投資二百萬元可賺二百萬元等語，勸說告訴人出資參與該案，告訴人陳忠吉因而陷於錯誤認為投資系爭建案有利可圖，不疑有他而依被告之指示，以其妻蔣燕媚名義，分三次匯款（詳如附表一）至被告之子即王凱聖（另經檢察官為不起訴處分確定）設於聯邦商業銀行嘉義分行之帳號000000000000號帳戶（下稱王凱聖聯邦銀行帳戶），被告並簽發本票三紙共五百萬元予告訴人以為上開投資之擔保，並與告訴人陳忠吉約定系爭建案竣工後，告訴人陳忠吉可分得編號Ａ7房屋（含基地即臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地，建物編訂為同段1022建號，門牌號碼為臺南縣永康市○○路○○○號，建物及基地，下稱Ａ7房屋）以為上開投資之對價。詎告訴人陳忠吉依約匯款給被告後，當系爭建案竣工，被告竟未依約交付Ａ7房屋予告訴人並辦理過戶事宜，經系爭建案興建之鈺霖建設股份有限公司（下稱鈺霖公司）董事長陳東明告知後，始知被告實際並未出資三千零五十萬元興建系爭建案，而知受騙。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間，亦經最高法院以四十六年台上字第二六０號判例闡述在案。而民事債務當事人間，於債之關係成立後，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。而刑事被告本無自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，縱使被告就所負債務，惡意違約或不為履行，仍僅係被告應負民事上債務不履行責任，在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。況刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方未依約履行責任，即應成立詐欺罪。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人陳忠吉、證人何鴻生、侯振坤、許碧申、陳東明之證述，及被告與告訴人所簽立之合夥契約書、被告與鈺霖公司所簽立之工程合約書及聯邦商業銀行九十八年一月十二日函覆資料各一份為其主要論據。訊據被告韓碧琛固坦承有向告訴人陳忠吉陳稱：將在臺南縣永康市○○路蓋建房屋十二間，並與告訴人簽訂合夥契約興建房屋，告訴人陳忠吉且以其妻蔣燕媚名義，共匯款五百萬元至被告之子即王凱聖設於聯邦銀行之帳戶，被告則簽發本票三紙予告訴人陳忠吉以為上開投資之擔保，並與告訴人陳忠吉約定系爭建案竣工後，告訴人陳忠吉可分得Ａ7房屋，後因故告訴人未分得Ａ7之房屋等情。惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊係部分現金出資，部分以利用承擔土地出賣人之抵押貸款債務方式出資購地，確有依合夥契約於所購得土地興建房屋，並未施用詐術，且告訴人陳忠吉所投資之五百萬元，伊均用於前揭文化路建案，故並無不法所有意圖，不能因投資失敗，即認伊有詐欺故意。伊係委託鈺霖公司當起造人，系爭建案要興建十二戶透天厝房屋，總工程款四千萬元，伊估算可販售約一億元，扣除土地及工程款總計八千萬元，尚有一定利潤。後因鈺霖公司欠小包工程款及無法按期清償他人之欠款，就把Ａ7登記給該小包，實非伊所能預料，伊亦有意讓告訴人取得Ａ1、Ａ2之二戶，惟因鈺霖公司債權人呂美足向法院查封系爭建案房、地，致無法移轉。後系爭建案由鈺霖公司債權人永豐資財公司參與分配，於第二次拍賣，由永豐資財公司以四千五百三十二萬八千元取得系爭建案之房屋、土地（十棟，二棟已由第三人取得）等語。是本件被告是否確有公訴意旨所指述之詐欺取財犯行，其爭點在於被告是否有施用詐術，及詐欺之不法所有意圖。
四、經查：
（一）關於被告是否施用詐術：
（1）被告於九十五年九月七日與告訴人陳忠吉訂立合夥契約欲於臺南縣永康市（即今之臺南市永康區）蓋建店鋪及住宅共十二戶，告訴人陳忠吉依約須出資六百萬元，且已以其妻蔣燕媚名義，分三次共匯款五百萬元至被告之子王凱聖設於聯邦商業銀行之帳戶等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷三第62頁）。核與告訴人於檢察事務官詢問及本院審理時之證述相符，復有前揭合夥契約在卷可佐（見偵字6876號卷第2-5頁）。而依上開合夥契約前言「緣甲（韓碧琛）、乙（陳忠吉）雙方合資共計三千六百五十萬元整（甲方出資三千零五十萬元、乙方出資六百萬元），於民國九十五年九月五日向江勝明購買土地，該土地坐落：永康市○○段○○○○號…、八一五地號…、八一八地號…、八一九地號…、八０九地號…，本土地作為新建地上四層之店面六戶及住宅六戶共十二戶」。是被告與告訴人訂立上開合夥契約之目的，在出資購買前揭系爭建案之土地，及蓋建房屋。故被告有無施用詐術，當就其有無依約出資購地及蓋屋為斷。
（2）關於出資購地部分：①九十五年七月一三日，案外人江勝明將其所購買尚未過戶之
系爭建案之土地轉售予永豐資財股份有限公司（下稱永豐資財公司），並由林松、陳永興等人為賣方江勝明之連帶保證人，且於過戶取得土地所有權後，設定第一順位抵押權予永豐資財公司，以擔保該公司已支付予江勝明之買賣價金，江勝明即以此方式向永豐資財公司融資購地，嗣雙方合議解除買賣契約，江勝明無力返還永豐資財公司所支付之價款，遂與該公司簽立緩期清償協議書（原賣方連帶保證人林松、陳永興仍續為連帶保證人）等情，此有永豐資財公司一００年二月十一日一００永豐資管法字第一０００二０一號函文，及該函文所附土地買賣合約書、土地所有權狀他項權利證明書、土地登記謄本、解除買賣合約協議書、緩期清償協議書等件存卷足參（見原審卷二第1-20頁）。嗣被告於九十五年九月五日向案外人江勝明以三千六百五十萬元購買上開文化路建案之土地，約定於簽約同時給付一百三十六萬八千元，被告並須於九十五年九月十五日交付六十一萬二千元及另行補貼賣方江勝明於永豐資財公司設定土地貸款之部分利息七萬八千元（合計六十九萬元），尾款三千四百五十萬元則由被告承受江勝明之原貸款（即前揭江勝明積欠永豐資財公司之價款返還債務），賣方江勝明並同意以個人設立之華明興建設有限公司（下稱華明興公司）名義先行申請建築執照，此業據被告於原審審理時供承在卷，復有江勝明與被告之買賣合約書存卷可佐（見原審卷一第32-36頁），故上開事實即堪認定。
②證人林松為案外人江勝明向永豐資財公司融資之連帶保證人
外（詳前述），亦係案外人江勝明系爭建案土地處理之委託人，此據證人林松於原審審理時證述明確（見原審卷四第19、40、41頁），核與證人鄭金富（現改名為鄭棨云，即受被告委託於系爭建案蓋屋之人）於原審審理時之證述：我認識林松、江勝明，林松是江勝明受託人，都是林松代表江勝明出來與我們處理文化路段建案土地等語（見原審卷六第8頁）相符，復有證人林松所提案外人江勝明所出具之授權書一份存卷足參（見原審卷四第106頁）。查證人林松於原審審理時證稱：我認識江勝明。「（江勝明有一塊地在台南市○○區○○段○○號八０九、八一四、八一五、八一八、八一九，這塊地所有權人是江勝明這件事情你知道？）我知道」。「（這塊地江勝明有委託你處理一些事情？）有」、「（你知道江勝明這塊土地他本身有跟人家貸款？）跟永豐餘（以下證人鄭金富所稱之永豐餘，均為永豐資財公司之誤）貸款」、「（你知道這塊土地賣給韓碧琛之後他這個貸款是誰在繳？）貸款利息錢都韓小姐在繳。可能繳一年有，開十二張票給永豐餘，都是韓小姐在繳。因為我知道的就是我時間到我都會叫韓小姐拿去存。起先就是我們買這塊地，韓碧琛才來跟我們買，我們已經在永豐餘有貸出來了，才大家用講的說那些利息錢讓你們去繳，以後房子賣掉再還永豐餘。那時候十二張票繳完房子蓋好了，差不多就開始賣了，就把賣的還永豐餘本金」、「買賣契約書是九十五年九月五號簽的，它有寫九十五年九月十五號韓碧琛要交六十一萬二千元給江勝明，後來韓碧琛有沒有交給江勝明？）這筆錢有交。江勝明他們有跟我說他有收到這一筆錢」等語（見原審卷四第19-21、24、36、38頁）。參以案外人江勝明確因前揭價款返還債務而簽立以華明興公司為發票人，由江勝明背書，面額各為二十三萬元之支票十二紙，並交付永豐資財公司，且該等支票均業已兌現，此有永豐資財公司一００年七月二十五日一００永豐資管法字第一０００七０七號函文及所附支票影本（見原審卷三第66-69頁），及被告所提出其用以繳息之新光銀行存入憑條（見原審卷一第62-65頁）。是據上，足證被告向江勝明購買上開土地除於訂約當時支付一百三十六萬八千元外，另支付六十一萬二千元，與十二個月（每月二十三萬元）之文化路建案土地融資之利息二百七十六萬元（上開支出之現金加利息共計四百七十四萬元），另須承受前揭江勝明對永豐資財公司之價款返還債務三千四百五十萬元。
③證人林松另於原審審理時證稱：「（要在文化路這裡蓋房子
到底是誰說要蓋的，是江勝明？）嗯，江勝明。他那時候是華明興的負責人。韓碧琛跟江勝明買土地後，換韓碧琛借我們的開始下去蓋，我說地都賣你們了，我也說不用趕，這個你們自己去處理，你們要是有需要我們華明興蓋章什麼的都在鄭金富（改名鄭棨云）那裡，就是全部他們在處理」、「你說後來台南縣永康市○○路這個土地江勝明都有委託你去處理？）嗯。有授權書。那時候我就都有委託韓碧琛，因為權利他們的，就完全讓他去處理。我們華明興的想法就是我們有跟你買賣，權利就全部讓你去處理」等語（見原審卷四第40、41頁）。參以前揭被告與案外人江勝明之土地買賣契約書約定江勝明同意以華明興公司名義先行申請建照執照，日後再變更起造人等記載。足認江勝明因土地業已賣予被告，同意被告使用華明興公司名義為起造人申請建造執照蓋建房屋，且認系爭建案之土地權利為被告所有，亦同意由被告處理至為灼然。
（3）關於系爭建案土地蓋建房屋部分：①被告於九十五年九月八日與鈺霖建設公司簽立工程合約，委
由鈺霖建設公司於系爭建案土地承建店鋪住宅十二戶乙節，此有工程合約書一份存卷可參（見原審卷一第37-43）。又證人即鈺霖建設公司法定代理人陳東明於原審審理時證稱：「根據這份工程合約書鈺霖建設公司有什麼樣的義務？）這個等於是我們替他（韓碧琛）營造的，等於是鈺霖幫他蓋房子。蓋房子的工程地點就是在臺南永康市○○段那個地方。原本這個工地就是鄭金富在做，他借我的牌，權責我是不管」、「（你剛才說這一件其實是韓碧琛跟鄭金富簽約，是鄭金富借鈺霖的牌，是這個意思？）是。是鄭金富自己去動工，我只是借他牌子。這個合約打的金主是韓碧琛，我們鈺霖只是幫他做工」、「（鄭金富所持有台南永康文化路建案鈺霖公司的大小章，包括你陳東明的小章，都是你授權鄭金富刻的？）我是有同意他使用，但是他什麼時候去刻什麼東西這個我就不曉得」、「（台南永康文化路的建案這些房子鄭金富有沒有權來賣這些房子？）有」、「（所以台南永康文化路的建案這個房子你們鈺霖確實有授權給鄭金富去出售沒有錯？）對」（見原審卷四第45-47、52、65、66頁）。依證人陳東明之證詞，系爭建案係證人鄭金富經證人陳東明同意借用鈺霖建設公司名義與被告簽約承攬。又證人鄭金富於原審審理時證稱：「（鈺霖建設在蓋這個建案的時候你有派註在工地？）我不是派駐，我是全權執行的」、「（你知道韓碧琛跟你們鈺霖建設當初在蓋這個文化案的時候有簽契約？）有，九月八號，這個我在場，我介紹的。該工程採工程總價承包就是以四千萬總價，韓碧琛會配合貸款，後面有寫，他有配合貸款一千八百萬，因為永豐餘他已經辦好一千八百萬，所以這個工程我們做到使用執照下來才結算。依合約第二十八條，同意執照取得後之全數工程款應結清，我們要做到使用執照領到才可以向他們請款。後因為韓小姐跟華明興他們工程資金的問題沒辦法跟我們結算，才要求我們做到保存登記完成，分戶貸款才結算。我們開工到四月份他們一直沒有報稅，沒有報稅經濟部把它註銷公司，註銷公司中間我們也發生很大的問題，房子蓋到四樓沒有辦法撥款，永豐餘通知他已經斷頭沒辦法撥款，中間才會停下來，工地是沒有停，才又辦變更起造人。換鈺霖建設，本來是華明興，之後才換鈺霖建設。工程在我施工下完工，包括建物都已登記好。這個案件陳東明有委託我，等於我借他的名字，建築物雖然是我蓋的，也是等於韓碧琛借我的名字，就與他借華明興的名字一樣」等語（見原審卷四第11、14-1 6頁；原審卷五第20、27-29頁），復參以系爭建案確曾以讓與次承攬人郁達營造公司對原起造人即華明興建設公司或變更後之起造人鈺霖建設公司之承攬債權予永豐資財公司方式向永豐資財公司辦理建物融資，且已竣工取得使用執照，並辦完保存登記，此有永豐資財公司一００年二月十一日一００永豐資管法字第一０００二０一號函文及所附附件應收帳款受讓管理合約書、上開文化路建案各建物之使用執照及土地、建物登記謄本附卷可參（見原審卷二第1、2、36 -85頁）。故系爭建案之建物，係由證人鄭金富向鈺霖建設公司法定代理人陳東明借牌，被告與證人鄭金富訂約後由證人鄭金富承攬蓋建，且因業已辦理建物融資，證人鄭金富同意至領取使用執照甚或辦完保存登記，分戶貸款後才與被告結算工程款，另系爭建案建物業已竣工等情即堪認定。
②證人鄭金富復於原審審理時證稱：「因為這件案子從頭到尾
包括江勝明跟華明興林松代理人，我們是都認定韓小姐的權利，我們都認定韓小姐是我們的雇主」、「（為什麼韓碧琛是你的雇用人？）因為華明興他們也都認定韓碧琛跟他買的，包括江勝明也是認定他賣韓碧琛，江勝明、陳永興、林松那時候他們都是認定賣他，他們的公司借他名而已」等語（見原審卷五第5、26頁）。其中關於系爭建案土地權利為被告所有，復與證人林松前揭證詞相符。故依證人鄭金富之證詞，系爭建案之建物及土地實際上權利均為被告所有，至為明確。
（4）綜上，被告與告訴人訂約前即已有向江勝明購買系爭建案土地，並支付價金，及利息共計四百七十四萬元，且承受江勝明對永豐資財公司之價款返還債務三千四百五十萬元。又與告訴人訂約後旋即與鈺霖建設公司訂約，由鄭金富以鈺霖建設公司名義承攬蓋建系爭建案之房屋，且已竣工完成。而依證人林松、鄭金富前揭證詞，系爭建案之房、地權利均為被告所有。復參以被告與告訴人所簽立之前揭合夥契約，僅記載被告須出資三千零五十萬元，然並未要求出資方式。故被告以部分現金出資，部分以承擔土地出賣人江勝明融資債務方式而為出資，嗣亦購地蓋屋，即難遽認與告訴人所訂立之合夥契約目的有違而有施用詐術可言。至被告及其辯護人雖於原審及本院聲請傳訊案外人江勝明，於本院聲請再傳訊陳東明，欲證明被告有無出資購地及確認出資之款項，然經原審、本院傳訊未到，而關於被告究有無出資購買系爭建案土地及其出資數額業，有上開證據資料即足資認定，附此敘明。
（二）關於被告有無不法所有意圖部分：
（1）如前所述，被告就系爭建案土地部分之價金及利息，業已支付四百七十四萬元。
（2）證人鄭金富於原審審理時另證稱：「被告針對文化路建案，除了出資二百萬元，還有去華明興公司清償二百九十多萬元。他在這個建案等於投資大約五百萬元，其中二百萬元他是單一筆給我，二百九十多萬元分好幾十人清償華明興公司的債主，我有記下清償明細」、「（為何你記下這些明細？）因華明興公司開給債主的票，我都收回。換成鈺霖建設公司陳東明的支票。因陳東明這些票是我工地在用，我開出去的。所以被告清償這二百九十多萬元，我都會記下來，為了註銷這些票的債務，這大約五百萬，並無包含潘信用那塊土地轉投資之三百萬元」（詳后述）等語（見原審卷六第13、14頁），復有證人鄭金富所提出之明細資料一份存卷可佐（原審卷六第56頁）。故關於系爭建案，於前揭因購地所支出之價金及利息外，被告另支出四百九十萬元。
（3）告訴人陳忠吉於九十五年十月十七日與案外人潘信用簽訂買賣契約，購買永康市○○段00000000000地號土地，並由被告以告訴人交付之五百萬元款項中之三百萬元作為定金，嗣告訴人反悔，要求撤銷上開買賣契約等情，此業據告訴人於原審審理時證稱：伊有簽訂買賣契約，之後有叫潘先生撤銷登記等語（見原審卷三第000 -000頁），核與證人鄭金富於原審審理時證稱：這件是韓碧琛先跟我們買賣之後他代替陳忠吉來投資的，之後才請陳忠吉來補這個契約，後來就是稅單也開出來，陳忠吉三心二意變成不要買，他錢一直交不出來，總而言之是錢交不出來，定金韓小姐已經付了，他不認帳等語相符（見原審卷四第12頁），復有上開告訴人與案外人潘信用所簽訂之買賣契約在卷可佐（見原審卷三第11頁）。告訴人固指稱：
上開三百萬元係被告未經其同意私自挪用，然為被告所否認。而由上開買賣契約第二條第一項約定：簽約同時即交付定金新臺幣三百萬元等語觀之，衡情告訴人既係買受人，於簽約時當會確認並知悉其依約於訂約時交付之該三百萬元之來源，果係被告私自挪用，何以仍與案外人潘信用簽約？況依證人鄭金富於原審審理時證稱：被告說他要找告訴人來投資前揭後來告訴人與潘信用簽約的土地，他們有去看。之後被告與我約定要付三百萬元訂金，他要分三期付款給我。之後九月中旬被告找告訴人去看，被告開五十萬元的票給我做整地用，整地過程中告訴人來工地看過好幾次，告訴工人，這塊地是他投資等語（見原審卷六第5、8頁），足認告訴人與潘信用簽定上開買賣契約前，業已先行至該車行段土地確認過，並告訴工人係其投資，益徵告訴人確有同意將其出資五百萬元中之三百萬元用於投資前揭車行段土地。告訴人雖另指稱：因被告說若不簽，則三百萬元不保，然告訴人既得於簽訂上開契約後，又片面反悔要求撤銷，果被告確係未經其同意尚自挪用三百萬元，事前當亦得拒簽該買賣契約，故告訴人稱簽訂上開買賣非其個人同意等語，即難採信。
（4）告訴人就其與案外人潘信用所簽訂前揭買賣契約要求撤銷後，改由證人鄭金富予以承受，前揭用以支付簽約定金之三百萬元，則由證人鄭金富與被告協議轉投資於系爭建案等情，此業據證人鄭金富於原審一００年八月二十六日審理時證稱：「後來這三百萬韓小姐我跟他私下處理的，就轉成投資用的我們的文化路，包括永康這個土地」、「（後來你有說到他拿這三百萬又投資去鈺霖建設文化路建屋，他投資之後你有開什麼證明給他？）我開本票給他」等語（見原審卷四第13頁）及於原審一０一年三月三十日審理時證稱：九十五年十月十七日晚間七時，被告約我去地主那邊補充一份買賣合約書，告訴人本來說要登記給黃確，她不要，告訴人說他不要投資，被告說這樣我的三百萬怎麼辦？我就叫他投資文化路這件等語（見原審卷六第5、12頁），復有證人鄭金富所出具之書據一份、本票一張在卷可佐（見偵字第6876號卷第25-26頁）。足認告訴人前揭三百萬元，嗣亦係用於系爭建案之投資。
（5）綜上，告訴人固否認同意被告將所出資之五百萬元中之三百萬元投資於前揭車行段土地，然其證述業難遽採。況上開三百萬元，於告訴人反悔要求撤銷其所簽訂之上開車行段買賣契約後，嗣另經被告轉回用於系爭建案之土地，則加計前揭被告所支出之現金，共計一千二百六十四萬元（即474+490+300）。足認被告業已將告訴人所投資之五百萬元，依合夥契約之約定，全用於系爭建案之投資，是難認被告有何不法所有意圖。
（三）被告依其與告訴人所簽立之合夥契約約定，固有移轉契約所載Ａ7之房地予告訴人之義務，且被告並未依約履行等情，此業據告訴人於偵訊及原審審理中指述明確，復有前揭合夥契約條款第四條為憑。被告固坦承未依約給付Ａ7房地，然辯稱係因鈺霖建設公司積欠姓蘇的下包廠商工程款，該廠商說要Ａ7那間，經其同意而將Ａ7房地移轉予該包商抵債，否則卡在那邊（台語）也不是辦法等語。經查，證人鄭金富於原審審理時證稱：「（Ａ7部分相當於地籍圖哪部分？）就是文化段八一五─五號。我跟被告承攬這個工地，我發包給下包，我有欠姓蘇的土水下包，八一五─五地號及一０二二建號，這間就是撥給做泥水姓蘇的，因為我欠他七十幾萬元，不足房款部分由姓蘇的去補，我賣給他七百八十到七百九十萬間，貸銀行五百五十萬元，被告有說過土地、房子不能移轉，但因買的人選擇該房地，後來要過戶給大理石的、土水下包這二個他有同意，Ａ7房地被告有處分權，所以要經過他同意」等語（見原審卷六第8-10頁）。經比對前揭被告與告訴人所簽立合夥契約附圖Ａ7房地所在部分（見偵字六八七六號卷第5頁），與地籍圖所示永康市○○段○○○○○○號之所在（見臺灣臺南地方法院98年度執字第17466號影卷一第37頁），二者坐落位置相符。足認Ａ7部分之土地即係坐落該地號，復參以上開八一五─五地號土地上之建物，建號為永康市○○段○○○○號，此亦有建物登記謄本在卷可佐（見前揭執字17466號影卷一第14頁）。故Ａ7房屋確因證人鄭金富積欠下包廠商工程款，該廠商選定Ａ7房屋，嗣經被告同意始移轉予他人。足徵此係被告與告訴人簽立上開合夥契約後，所生之事故。復參以被告確有將告訴人所交付之款項用於購地、建屋，且查無被告於訂立上開合夥契約時即自始故意藉此從事詐財之積極證據，揆諸上開說明，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖或詐欺故意。
（四）被告固因未能交付上開Ａ7房地予告訴人陳忠吉，而經告訴人陳忠吉同意改購坐落於臺南縣永康市○○段○○○號及其上建物（下稱Ａ1）及文化段八一五─一號土地及其上建物（下稱Ａ2），每間房地價款於契約書上均記載均為九百萬元，然由被告各以六百萬元賣予蔣燕媚(告訴人配偶)及告訴人，差價六百萬元則用以補償告訴人陳忠吉所交付之五百萬元，告訴人陳忠吉、蔣燕媚僅簽約，就前揭二間房地之價款一千二百萬元部分尚未付款等情，業據被告於檢察事務官詢問時供承在卷（見交查字第1840號卷第123-124頁），核與告訴人於檢察事務官詢問時之證述相符（見交查卷第1840號卷第123-124頁；交查字第437號卷第21-22頁），復有上開買賣契約在卷可佐（見偵字第6876號卷第15-18頁）。嗣上開Ａ1、Ａ2房地復經鈺霖建設公司之債權人呂美足予以假扣押，復經永豐資財公司以案外人江勝明、及鈺霖建設公司積欠該公司債務為由聲請調卷拍賣後拍定等情，此業據證人鄭金富於原審審理時證稱：我認識呂美足，他是我的金主。有向他借八百萬元，導致永康文化路建案房地被假扣押等語（見原審卷六第10頁），復有永豐資財公司一００年二月十一日一００永豐資管法字第0000000號函文及其附件在卷可參（見原審卷二第1-98頁），並經原審調取臺灣臺南地方法院九十七年度執全字第九八五號、九十七年度執字第七０九一一號卷（上開卷證另經原審影印附卷）核閱無訛。足徵上開Ａ1、Ａ2房地確係遭查封拍賣予他人，並非被告不願履行移轉所有權義務。事實上，被告於系爭建案本可獲得永康市○○路○○○○○○號之房屋，亦因之無法過戶至其名下。
故亦難據此遽認被告有何不法所有意圖或詐欺取財之故意。
五、公訴意旨固以：（1）被告佯稱投資二百萬元即可賺二百萬元勸說告訴人出資合夥，而施用詐術。（2）證人侯振坤、許碧申故均於偵查中證稱被告僅以向告訴人收取款項中之二百萬元投資系爭建案，足徵被告未將自告訴人所收款全用於投資。（3）證人陳東明證稱系爭建案係鈺霖建設公司興建，認被告無權出賣，卻仍將上開Ａ1、Ａ2建物出售予告訴人及其配偶，而有詐騙之事實。（4）依證人何鴻生證詞及聯邦商業銀行九八年一月一二日函覆資料，足認被告信用不良，始以其子王凱勝名義購車等情，欲佐認被告確有公訴意旨所示之詐欺犯行。惟查：
（一）關於被告是否有向告訴人佯稱投資二百萬元即可賺二百萬元一事，此僅係告訴人片面指述，為被告所否認，復無其他證據可佐，其真實性已非無疑。況依前揭合夥契約內容觀之，告訴人出資顯係因被告於文化路建案蓋建房地後，可獲得Ａ7房地，至是否投資二百萬元即可賺二百萬元，顯非告訴人所考量，告訴人亦非因此陷於錯誤而投資，揆諸前揭最高法院四六年台上字第二六０號判例意旨，被告有無以上開話語勸說告訴人，均與被告詐欺犯行是否成立無關。
（二）被告確有將向告訴人所收取之款項五百萬元均用於系爭建案之投資，且對於系爭建案之房地均有處分出賣之權利，又Ａ1、Ａ2房地係經鈺霖建設公司之債權人查封、拍賣，並非被告不願履行，業如前述。再本件被告並無授信異常、退票異常、強制停卡及拒絕往來記錄，此有卷附法務部票據信用資訊連結作業查詢資料、財團法人金融連合徵信中心案件查詢等資料附卷足參（見原審卷六第77-1至77-4頁），足認被告並無信用不良之情形，況本件被告共提出現金一千二百六十四萬元投資上開文化路建案，扣除告訴人五百萬元之出資，被告自身提出之現金出資共計七百六十四萬元，凡此均難認被告有何信用不佳之情形，故尚難以上開證人偵查中之證詞或聯邦商業銀行之函覆資料，遽認被告有何詐欺取財之犯行。
五、綜上所述，可知被告上開所辯，尚非無據。本件被告確有以現金出資七百六十四萬元及承受文化路建案土地出賣人江勝明之就該土地之融資債務三千四百五十萬元方式購地建屋，另告訴人所匯款項五百萬元，被告亦均用於上開文化路建案投資上，業難認定被告有何施用詐術及不法所有意圖，至被告固未依約交付Ａ7房地予告訴人，然此係因證人鄭金富積欠下包廠商債務，經下包廠商選定Ａ七房地後，移轉該房地所有權以抵銷債務，尚難以此事後違反債信之情事，即反推被告有詐欺取財之不法所有意圖或詐欺取財之故意。被告縱有債務不履行之情形，應屬民事糾葛。此外，復查無積極證據得以證明被告確有公訴人所指犯行，自不能僅憑告訴人片面指訴，遽為不利被告之認定。故本案既不能證明被告犯罪，自應對被告為無罪之諭知。
六、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不合。
七、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴及告訴人請求上訴意旨略以下列之理由，指摘原判決不當：
（1）被告既於九十五年九月五日已就系爭土地先與江勝明訂立價金為三千六百五十萬元之買賣契約，何以於二日後（即95年9月7日），仍與告訴人約定雙方共同出資三千六百五十萬元，用於購買系爭土地及興建建物十二棟？難道興建建物無需任何費用？被告於九十五年九月八日與鈺霖公司訂立工程合約書，由鈺霖公司負責於系爭土地上興建建物十二戶，工程總價為四千萬元。則被告為何未於簽約後向告訴人表示須追加合夥之費用？被告為何又於告訴人就四千萬元全無出資之情形下，將一棟建物分予告訴人？
（2）依被告與鈺霖公司於九十五年九月八日所訂立之工程合約書及華明興公司與鈺霖公司於九十五年十月十八日所訂之工程合約書第三條均約定：核建字號：「建照起造人由乙方（即鈺霖公司）提供，字號依核准之執照為準。」則被告、華明興公司及鈺霖公司既約定以鈺霖公司為起造人，又何須先以華明興公司為起造人，而於九十六年六月八日再申請變更起造人為鈺霖公司？
（3）如被告真有於九十五年九月五日自江勝明處買受系爭土地，則自該日起，華明興公司所為與系爭土地有關之行為，應係受被告指示所為。則被告既已於九月八日與鈺霖公司訂立工程款四千萬元之工程合約書，為何華明興公司又於九十六年一月二十五日與郁達公司簽立工程總價為一千五百零一萬元之新建住宅工程合約？又同為於系爭土地上興建建物之工程合約，為何二者價差達二千四百九十九萬元？華明興公司既於九十六年一月二十五日與郁達公司簽立工程合約，則為何郁達公司得於上開契約成立前，早先於九十五年十二月二十五日與永豐資財公司訂立應收款項受讓管理合約書，將郁達公司對華明興公司之債權，於一千五百萬元之限度內，出賣予永豐資財公司？而又為何郁達公司該份契約書之送達代收人為華明興公司之負責人江明勝？
（4）如被告確有買受系爭土地，並委託華明興公司或鈺霖公司於系爭土地上興建建物，則被告應係最關心、最欲掌握建物銷售權利之人，則為何被告於九十六年十一月二十三日出具委任授權書，將自己之權利授權予林松？亦任由江勝明於九十六年六月六日將建物之合建及銷售權利授權予林松，而由林松於九十七年一月八日代江勝明與林正樺簽立企劃合約書，由林正樺代為銷售建物，並非要求江勝明將銷售建物之權利授權予被告？
（5）依永豐資財一００年二月十一日一００永豐資館法字第0000000號函（見原審卷二第1-2頁），可知系爭土地僅有江勝明、華明興公司與鈺霖公司與永豐公司之交易流程，並無被告之參與，則被告是否真有買受系爭土地，並於其上興建建物，要屬無疑。
（6）不論被告係交付現金或融資貸款，被告均未依合夥契約之約定出資三千零五十萬元，買受系爭土地。且被告既未將買賣價金付清，江勝明亦無任何促使被告盡速給付價金之行為；而被告雖給付部分價金，然於土地未能過戶之情形下，被告亦未要求於系爭土地上設定抵押權以擔保所給付之買賣價金，可證被告與江勝明間就系爭土地之買賣契約，顯悖於一般交易情形，而有可議之處。
（7）證人鄭金富知悉被告之經濟狀況不佳，僅能負擔數十萬元之債務，則被告豈可能拿出三千零五十萬元之資金；又被告亦自承，其因信用有瑕疵而未能辦理土地之過戶，可證被告在明知其經濟狀況未能負擔購買系爭土地價款，亦未能以自己之名義辦理貸款融資之情形下，仍向告訴人表示由被告出資三千零五十萬元，告訴人出資六百萬元，共同購買系爭土地並於其上新建建物，自難信其為真實。
（8）證人鄭金富雖表示被告為其雇主，然一般雇員縱有代雇主墊款，亦多屬小額貸款，證人鄭金富所稱，其代被告墊款二千萬元，顯與常理相違，則證人鄭金富是否單純為被告之雇員，不無可議；又證人鄭金富明知被告之經濟狀況僅能負擔數十萬元之債務，衡諸常理，鄭金富又豈可能代其墊款二千萬元。故證人鄭金富雖屢證稱被告委其於系爭土地上新建建物，被告為其雇主云云，然其證述因有上述不合理之情事，自難憑採，而據以認定被告確有於系爭土地上興建建物之事實。
（二）惟查：
（1）本件被告確有以現金出資七百六十四萬元及承受系爭建案土地出賣人江勝明之就該土地向永豐資財公司之融資債務三千四百五十萬元方式購地建屋，江明勝同意被告使用江明勝以個人設立之華明興公司名義為起造人申請建造執照蓋建房屋，且認系爭建案之土地權利為被告所有，後系爭建案由被告委由鄭金富向鈺霖公司之負責人陳東明借牌承攬蓋建，鈺霖公司與永豐資財公司間之建融、土融，均係由鄭金富去辦理，後因華明興公司及鈺霖公司財務均發生問題，始會有系爭建案之房、地遭查封拍賣，被告無法履行之情，前揭理由已說明甚詳，合先敘明。
（2）被告向江明勝購買系爭建案之土地，是要來蓋建房屋，之後告訴人出資與被告訂立合夥契約，係要投資系爭建案，依約告訴人於系爭建案之出資額為六百萬元，系爭建案完工後告訴人可分配Ａ7之房屋（見原審卷一第76-78頁）。
是告訴人於與被告合夥契約之義務即是要出資六百萬元，其出資額就是六百萬元，與興建建物是否需任何費用無涉，亦無需再追加合夥費用。另被告與鈺霖公司所訂之承攬契約為建築總價統包方式，依約被告與鈺霖公司是要配合向銀行取得建築融資（見原審卷一第37-43頁）。故被告自無需向告訴人表示追加合夥之費用，而告訴人於系爭建案可分配Ａ7房屋，依其與被告於合夥契約中即有約定，與被告與鈺霖公司所訂之工程總價無關。茲告訴人質疑為何告訴人於四千萬元全無出資之情形下，被告預將一棟建物分予告訴人？顯無理由。
（3）江勝明因系爭建案之土地業已賣予被告，同意被告使用華明興公司名義為起造人申請建造執照蓋建房屋，且認系爭建案之土地權利為被告所有，亦同意由被告處理。而系爭建物由被告委由鄭金富向鈺霖公司之負責人陳東明借牌承攬蓋建，前揭理由已說明甚詳。是雖依被告與鈺霖公司之工程合約書及華明興公司與鈺霖公司之工程合約書第三條均約定：建照起造人由鈺霖公司提供。但因鄭金富、江明勝、陳永興、林松等人均認系爭建案之建物及土地實際權利均為被告所有，且從未否認。故系爭建案之起造人於上開工程合約訂立後未立即變更起造人華明興公司為鈺霖公司，難認其間有何不法。又華明興公司係因沒有報稅遭經濟部註銷，告訴人及其姑姑又不同意為起造人（見偵續卷第32頁）等因素，後始於九十六年六月八日始變更起造人為鈺霖公司之過程，前已敘及。是此部分亦無不合理之處。
（4）被告係委託鄭金富蓋建系爭建案，鈺霖公司與永豐資財公司間之建築融資，依約被告與鈺霖公司均要配合辦理，已如上述。查，華明興與郁達公司於九十六年一月二十五日之工程合約係由江勝明代表華明興公司與郭順興代表郁達公司所訂，郁達公司與永豐資財公司於九十五年十二月二十五日，係由江勝明代表華明興公司、郭順興代表郁達公司與永豐資財公司所訂，有該兩契約在卷可按，被告均未參與。據此，已難認被告該兩工程合約有關。又此為系爭建案建築融資之貸款程序，而建築融資銀行並非一次全部撥款，而係依建物蓋好後始一層一層撥款，先將融資款項撥到育達公司的帳戶，育達公司再轉到鈺霖公司的帳戶等情，業據鄭金富證述在卷（見原審卷五第3、9頁），並無價差二千四百九十九萬元及不合理之問題。另系爭建物名義上之業主為華明興公司，永豐資財公司同意收買郁達公司對華明興公司基於契約得請求於一定期日給付一定數額之債權（即對華明興應收款項讓與永豐財公司），此為三方同意所訂。故郁達公司指定華明興公司之代表人江勝明為指定送達人，無不合理之處。況永豐資財公司均有依約撥款，系爭建物已竣工完成，系爭建案之建築融資亦無任何問題。告訴人之質疑，自無理由。
（5）江勝明於九十六年六月六日將系爭建物之合建及銷售權利授權予林松，後林松認江勝明於系爭建案沒有權利，認該授權書無效，於同年十一月二十三日，林松始再找被告簽訂系爭建物之合建及銷售權利授權書，業據鄭金富證述在卷（見原審卷五第32頁）。林松亦證稱當時其之所以可把系爭建案的房子賣出，係因大家都有同意（見原審卷五第33頁）。是系爭建案之代銷係委由林松銷售，鄭金富、江明勝及被告均無意見，林松再委由林正樺代銷自無任何不合理之處。況當時鈺霖公司資金出現缺口，系爭建案最重要的並非系爭建物之銷售權，而是儘快將系爭建物出售取得資金，若無法銷售亦於事無補。故告訴人上開質疑，顯無理由。
（6）本件系爭建案係被告委由鈺霖公司承建，而系爭建案係由鄭金富向鈺霖公司之負責人陳東明借牌承攬蓋建，鈺霖公司與永豐資財公司間之建融、土融，均係由鄭金富去辦理，被告不需參與，已如前述。是系爭建物向永豐資財公司取得融資，自無需被告之參與。告訴人上開質疑，亦無理由。
（7）按商業經營之資金來源，本無必由自己全額出資之理，邀集多名投資人提供資金參與，共同承擔風險及獲利，本係商業運作之常態。甚有投資人實際出資，惟因故不願出名，而將其出資移屬於出名投資人，亦非罕見，民法第七００條以下對此隱名合夥之情形亦定有明文。本件系爭建案並非虛構，被告實際確有以自己出資或承擔債務等方式，取得資金實行並完成系爭建案，已如上述，告訴人仍執前詞指摘被告購地不實云云，自無理由。再查系爭建案中之十棟房屋，經法院查封拍賣（另二棟由第三人取得），於第二次拍賣時，由永豐資財公司以四千五百三十二萬八千元取得，有臺灣臺南地方法院民事執行處函一份可按（見原審卷一第81-90頁）。茲系爭建案經法院第二次拍賣其中之十棟房屋，仍有四千五百三十二萬八千元之價值，則系爭建案之十二棟房屋若在正常之情況下販售，被告所預估可售約一億元之金額，並非全然無據。又證人鄭金富縱有代墊之情，因系爭建案若依預期能全部售出，扣除土地及總工程款共約八千萬元，尚有合理之利潤，若非有前揭情狀發生致系爭建案之房地遭查封拍賣，則鄭金富代被告墊款二千萬元，亦無不合理之處。
（三）綜上所述，可知公訴人及告訴人以上開理由指摘原判決不當，均無理由，本院自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱斈如中 華 民 國 101 年 12 月 19 日