臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第55號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 呂瓊來選任辯護人 李興宣律師（扶助律師）上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度易字第222 號中華民國100 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17707 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂瓊來於民國99年6月21日下午4時許，至臺南市○○路○段○○○號「穎佳琪珠寶店」，向店長陳鍈伶調取鑽石1 顆（裸石，重量約1.02克拉，價值約新臺幣〈下同〉13萬元，下稱系爭鑽石），並於保管條（下稱系爭保管條）上簽立「呂權益」之署名，雙方約定調度期間為3 日，呂瓊來於3 日後若未支付價金，即應將鑽石返還予陳鍈伶。
詎呂瓊來於99年6 月下旬某日，竟意圖為自己不法之所有，將其持有之系爭鑽石予以侵占入己，因認被告呂瓊來涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980 號判決要旨參照）。查本案判決既認不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，揆諸前揭判決意旨，即無論述證據能力之必要。
四、公訴意旨認呂瓊來涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，無非以被告之供述，及證人即告訴人陳鍈伶、證人即告訴人配偶郭詠豐之證述，認被告於上開時、地，曾向告訴人調取系爭鑽石並簽立系爭保管條，惟其嗣後既未付款亦未歸還系爭鑽石，其雖辯稱系爭鑽石係騎車遺失云云，然告訴人與證人郭詠豐前往被告住處時，被告並未告以遺失之事，反佯稱系爭鑽石已調貨與他人，惟他人並未付款云云，是被告應已侵占系爭鑽石，並有系爭保管條1紙可為佐證，為其論據。
五、訊據被告固坦承於前揭時、地，向告訴人調取系爭鑽石並簽立系爭保管條之事實，然否認有何侵占之犯行，辯稱：伊因於玉市擺攤時結識告訴人，曾與告訴人互相調貨多年，本件肇因於伊客人欲購買鑽石，伊無貨可賣，遂向告訴人調取系爭鑽石，然本件系爭鑽石於調貨時係包裝於紙張內，伊於騎車時放置於口袋內遺失；本件伊雖簽立系爭保管條，惟不應囿於「保管」之文義，本件實係同業間互通有無之調貨，並非為同業保管其所有物，故伊可不退換貨而自行處分；本件調貨係有條件之買賣，若調貨後未歸還，不論伊有無賣出，等同伊向告訴人購買，亦即，不論伊係不慎遺失或再調貨給他人，伊既未歸還，即應依約支付價金，縱伊怠於履行，仍純屬債務不履行之民事糾紛，應無刑法之侵占等語。辯護人辯護意旨則以：㈠告訴人所以同意被告調取系爭鑽石，旨在滿足被告「他（指被告、的客人要買貨」之需求，亦即授權被告出售系爭鑽石予他人，從而其「本人也開立乙張保管條作為憑證」，祇是在證明被告有調貨之事實，而不能囿於狹義之文義，謂被告係負有保管系爭鑽石之義務。㈡系爭保管條除有記載調度期間之外，並有價金之約定，所謂調度期間（可商量延長之期間），指期間內可退可換，逾期即視為買斷，應付價金，有別於買斷時所立之保管條應即付價金（包括簽付支票及差欠）。參以告訴人於原審及偵查申迭供稱：如被告於調貨期間（包括延期）屆滿，經告訴人聯繫後仍未退貨，不論被告有無賣出，亦不論被告是否係因遺失，或其他原因而無法退貨，告訴人均會視為買斷，而要求被告按照前所約定之金額支付價金等情，應認告訴人所授權予被告者，並非僅係被告有出售系爭鑽石之權利，尚承認被告有自行處分系爭鑽石之權利，自不能以後續未依約支付告訴人價金，妄指被告即係侵占等語。
六、被告與告訴人均是從事珠寶買賣之同業，被告於玉市擺攤，告訴人與證人郭詠豐則開設穎佳琪珠寶店，被告與告訴人間互有生意往來，被告於前揭時、地，以調貨名義向告訴人調取價值13萬元之系爭鑽石，並於保管條上簽立「呂權益」之署名，嗣後既未歸還系爭鑽石，亦未支付13萬元等情，有被告之供述，及告訴人陳鍈伶與證人郭詠豐一致之陳述可稽（見他字第2476號卷第5-7、20-22、44-45、45-46頁、原審卷第59頁），並有系爭保管條、鑽石鑑定書各1紙在卷可佐（見他字第2476號卷第12頁、原審卷第12頁），堪信為真實。
七、被告雖於偵查及審理時辯稱：當時調貨時，伊將包裝於紙張內之系爭鑽石放置於口袋內，嗣後於騎車時不慎遺失，伊曾告知告訴人此事，但伊未報警云云。惟查：告訴人於偵查中具結證稱：伊於被告調貨後多次以電話聯絡被告無著，遂於
7 月1 日與證人郭詠豐至被告家中，被告表示其將系爭鑽石調給一名友人，然該友人並未付款，其找不到該名友人，被告亦堅不吐露該友人姓名；伊跟被告聯絡的這段期間，被告要求伊拿出10萬元以便其取回系爭鑽石，伊當時曾聽聞被告有跳票事宜，後來被告開立與伊之支票亦陸續跳票；伊並未聽聞被告遺失系爭鑽石之事等語（見2476號他字卷第21頁），告訴人並於原審審理時證稱：被告於6 月21日調取系爭鑽石後，雖調取系爭鑽石期限所約定之3 日已屆滿，因伊店內裝潢，且被告於同月25日尚至伊店內購買鑽石，故伊直至同月25日始在店內詢問被告，被告表示客戶還在看，希望伊延期，伊遂應允延期，直至同月30日被告以前所開支票退票，伊去找被告，復於翌日與證人郭詠豐去找被告，被告表示其聯絡不到其客人，伊要求被告及早聯絡客人，若客人不喜歡就歸還系爭鑽石，若客人喜歡就請被告開立支票與伊，伊並未聽聞被告因騎車遺失系爭鑽石乙事，係伊提出侵占告訴後始聽聞被告提出遺失系爭鑽石之答辯等語（見原審卷第56頁背面至57頁），核與證人郭詠豐於偵查中具結證稱：被告從未向伊表示系爭鑽石遺失乙事；伊與告訴人至被告家中時，被告表示系爭鑽石已調給其他廠商看且該廠商尚未付款，被告隨後又表示要找其妻子要錢，被告當時說法亦不清不楚，伊要求被告一同去找該名廠商，被告亦拒絕等語（見2476號他字卷第45-46 頁）大致相符。參以鑽石珠寶量少價昂，尤以系爭鑽石價值13萬元，被告向告訴人調貨，衡情應會慎重其事，小心奕奕保管，以防遺失，豈有如被告所稱：（任意）以紙張裝放在口袋裡，以致遺失而不自知？且若被告所謂鑽石遺失之說可採，則被告為何疏未報警，亦未告知告訴人失竊之事以求解決之道，反再次向告訴人要求延長調貨期間，並向告訴人宣稱系爭鑽石已提供與客人但客人尚未付款等語，則系爭鑽石是否如被告辯稱伊於騎車時不慎遺失云云，即非無疑。證人吳豪鈺雖證稱：「99年6 月因我女兒要結婚，我打算向被告購買一顆鑽石送給女兒結婚的禮物，我請被告幫我調一顆鑽石。」、「被告有跟我說鑽石已經調到了，但因為當時我沒有空，所以被告也沒有拿鑽石過來給我看。」、「被告有打電話跟我說鑽石不見了，後來我有向被告買一顆紅寶石」（見原審卷第71-72 頁）等語，則證人吳豪鈺所謂「鑽石不見了」，亦係聽聞自被告，尚難因此認定被告所辯：系爭鑽石於騎車時不慎遺失一節為可採。
八、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立（最高法院68年台上字第3146號判例參照）。經查：
㈠告訴人於偵查中具結證稱：「（他之前和你交易正常是買賣
還是調貨？）都有。買賣是賣斷。調貨是他跟我調了3 天後，要把貨還給我們或是把錢給我們。之前有收過呂瓊來的錢和支票。」、「（調貨要押什麼在你們那裡？）之前他跟我們調貨，有押過1 次寶石。比如說他今天調貨的金額是10萬，要押同等值的寶石。不過這次（指本案）沒有押，因為已經認識10幾年，交易過很多次，所以信任他。」（見偵卷第
21 頁 ）；再於原審審理時具結證稱：「（過去與被告交易時，買斷與調貨的處理方式有何不同？）買斷的話，貨交給對方，對方同時要給現金或簽發支票，並由對方書立一份三聯式的保管條，我們會在保管條上面註明『已付清』、『OK』，或註明已付清多少金額或支票之金額，對方並且要在保管條上簽名，第一聯由我們保存，第二聯由買方保存，第三聯是備查聯，在買斷的情形第二、三聯會一併交給買方。調貨的情形，我們會約定調貨期間是三天，從交貨當天起算第一天，剛開始交易往來時，因為信任關係不足，我們會要求對方要以等值的鑽石或現金抵押，才會將貨交給對方，三天之內對方將貨交回，我們將擔保品返還給對方，如果對方在三天內沒有將貨交回，我們就會視為買斷，對方要依據保管條上記載之金額付款，我們才會退還擔保品，或是以供擔保之現金抵付，調貨的情形也是要書立保管條，調貨的保管條與買斷的保管條都是相同的格式，也是一式三聯，只是記載的方式不同，調貨的保管條一樣要記載貨品的明細以及總價，但因為不是買斷，所以保管條上不會記載『已付清』、『
OK 』 等字樣，我剛才陳述三天內沒有將貨交回，就視為買斷，是指三天內對方沒有交回貨品，我們會與對方聯絡，問對方貨賣出去了沒有，如果沒有賣出去，是否要延長調貨期間，或是將貨品返還。」、「（在調貨的情形下，你剛才所述，如果對方在三天內沒有返還貨品，是視為買斷，或是雙方必須另行協調要買斷或是約定延長調貨期間，這兩種情形不同，請說明？）如果三天之後對方未返還貨品，我們會打電話與對方聯繫，若對方客人尚未決定，對方會要求我們延長調貨期間，我們通常會同意延長兩天，等到延長期間已到，我們打電話與對方聯絡，若對方客人尚未決定，我們就會要求對方返還貨品，如對方已賣出鑽石，我們就會要求對方支付保管條上的金額，然後我們就會在雙方的三聯保管條上註記『已付清』、『OK』等字樣，我們會將第二聯及第三聯交給對方，我們只留第一聯。」、「（為何你剛才會陳述如果三天內沒有返還貨品，就視為買斷？）．．．如果對方屆期未返還貨品，也未與我們延長調貨期限，或延長期間已屆滿，我們會在電話中要求返還，如未返還，我們就會要求對方支付價金、買斷貨品。」、「（如果對方在約定期間內未返還鑽石，不論他有無賣出去，對方就必須要依照保管條的記載給付貨品價值的現金，對嗎？）是。」、「（這種調貨的交易方式，如果沒有在約定期間返還鑽石，豈不是與買斷方式沒有不同？）在沒有返還貨品的情況下，就必須要給付價金買斷該商品。」、「（若對方所調貨的貨品遺失或是有其他非賣出原因而無法返還該貨品，是否仍視為買斷，或有不同處理方式？）如果遺失或其他特別狀況，我們也是會要對方依照買斷的方式支付價金，因為我們在無法交還貨品的情況下，也要支付上游廠商的價金。」等語（見原審卷第55至56頁）；互核被告供稱：「我有跟告訴人講如果調貨期間屆至時，沒有還他，我們就會以電話聯繫由調貨的一方向對方表示要買斷的意思，對方就會跟我約時間去開票或支付現金。關於系爭鑽石調貨期三天屆滿時，我有打電話向告訴人表示要延長一、兩天，如果時間屆滿，我如果沒有把鑽石返還，我就買斷，告訴人也知道這件事情。」、「（如果你向告訴人調貨沒有賣出去，你表示自己要買，告訴人是否可以拒絕不賣你？）他可以，但是本件系爭調貨的1.02克拉鑽石告訴人並沒有反對賣斷，所以我才沒有告訴他鑽石遺失的事情，如果她反對的話，我就會告訴他鑽石遺失的事情，並且籌錢出來還他。」等語（見原審卷第74頁、75頁），大致相符。則綜合告訴人與被告之供述，可知本件告訴人與被告就系爭鑽石係約定「調貨」，而非買斷。而依告訴人上開所供，此一調貨方式係約定：「如果被告屆（調貨）期未返還貨品，也未與告訴人商量延長調貨期限，或告訴人與被告同意之延長期間已屆滿，而未返還鑽石，告訴人會在電話中要求返還，如未返還，告訴人就會要求對方（被告）支付價金、買斷貨品」、若有「遺失或其他特別狀況，無法交還貨品，告訴人亦會要求被告依照買斷的方式支付價金」等情，至為明確。亦即本件告訴人與被告係約定屆（調貨）期未還即視為買斷甚明，要與被告是否支付價金無關。上訴意旨以：「本件被告至今未曾償付告訴人任何款項，豈可以被告片面之詞，證實其有買斷之意」云云，並無可採。
㈡再參以本件調貨係由被告以「呂權益」之名，出具保管條予
告訴人，業據被告供明在卷，其上有「茲替穎佳琪公司保管下列貨品，如有遺失損毀，本人負責照本單所開總價額賠償，並同意貨主可隨時收回所列貨品」（見2476 號他字卷第9頁、第3 頁）之印刷體文字註記，並以手寫方式註明「未回」，且保管單之單價欄另以手寫方式註記「全（部貨款）」、總價欄亦註記「實13萬」；查關於「茲替穎佳琪公司保管下列貨品，如有遺失損毀，本人負責照本單所開總價額賠償，並同意貨主可隨時收回所列貨品」之註記應係適用於「調貨期間之三天」，蓋在調貨期間，被告仍在尋覓客人，或等待客人為購買與否之決定，故鑽石之所有權仍屬告訴人，因而告訴人有權要求被告「如有遺失損毀，本人負責照本單所開總價額賠償，並同意貨主（即告訴人可隨時收回所列貨品」。然本件被告已逾調貨期間未將系爭鑽石返還，甚且在其「打電話向告訴人表示要延長一、兩天」之延長期間屆至，被告亦「未返還鑽石」，則依上開告訴人與被告之供述，本件系爭鑽石已視為買斷，則應適用「保管單之單價欄另以手寫方式註記『全（部貨款）』、總價欄亦註記『實13萬』」之約定，亦即被告應支付13萬元予告訴人，作為買斷系爭鑽石之對價。易言之，本件被告既已屆調貨期間未返還鑽石，應視為買斷，該鑽石之所有權即歸屬被告，不因被告已否支付價金而異。
九、檢察官上訴意旨雖以：「告訴人提出之保管條上記載「未回」二字，文義應係指系爭鑽石未回，若以被告所言，有與告訴人約定屆期未還視同買斷，何以告訴人未在保管條上記載未付，而係未回? 」等語，而指摘原判決不當。然告訴人亦供稱：「如果三天之後對方未返還貨品，我們會打電話與對方聯繫，若對方客人尚未決定，對方會要求我們延長調貨期間，我們通常會同意延長兩天，等到延長期間已到，我們打電話與對方聯絡，若對方客人尚未決定，我們就會要求對方返還貨品，如對方已賣出鑽石，我們就會要求對方支付保管條上的金額，然後我們就會在雙方的三聯保管條上註記『已付清』、『OK』等字樣，」（見原審卷第55頁），則依告訴人所供，於保管條上註記「已付清」、「OK」等情，係在對方賣出貨品支付價金完畢下為之，惟在對方未賣出貨品而同意買斷之情形下，亦應支付貨款後，告訴人始會為「已付清」、「OK」之註記；若僅係買斷而未付清，則無「已付清」、「OK」之註記，此乃當然之理。準此，本件依上開告訴人與被告所供，既係「屆期未還視同買斷」，而被告又迄未支付價金，則保管單上自不可能有「已付清」或「OK」之註記。至保管條上記載「未回」二字，應係在被告向告訴人調貨予客人觀看伊始所載，因彼時被告尚未覓得客人，是否出售、抑或被告自行買斷，及是否原物返還告訴人，尚在未定之天，因而僅在保管條上記載「未回」二字，而無「已付清」或「OK」等註記，要不能因有「未回」之註記而推翻告訴人與被告「屆期未還視同買斷」之約定。檢察官以保管條上有「未回」之註記，而主張告訴人與被告並無「屆期未還視同買斷」之約定云云，洵屬無據，並無可取。又本件告訴人既已供稱「如果對方屆期未返還貨品，也未與我們延長調貨期限，或延長期間已屆滿，我們會在電話中要求返還，如未返還，我們就會要求對方支付價金、買斷貨品。」（見原審卷第55頁反面），被告亦供稱「我有打電話向告訴人表示要延長一、兩天，如果時間屆滿，我如果沒有把鑽石返還，我就買斷，告訴人也知道這件事情。」（見原審卷第74頁反面），足見雙方已同意「被告屆期或延期期滿經告訴人聯繫後仍未返還該調貨物品，不論被告有無賣出該調貨物品」，並不待被告之請求，告訴人均會視為買斷，檢察官上訴意旨以：被告均未曾提及要向告訴人買斷一事，應認於約定調貨期間屆滿時，被告對系爭鑽石已從持有變易為所有云云，亦無可採。
十、綜上所述，被告與告訴人約定被告若因其客戶需求而欲向告訴人調貨時，被告應簽立保管條，初期因無信任基礎，被告尚需提供如鑽石之等值擔保品或現金以供擔保，一般調貨期間為3日，3日期滿後可再約定延長調貨期間，迨約定之調貨期間屆至，若被告賣出該調貨物品，被告應依照調貨物品所約定之金額付款，若被告未賣出該調貨物品，被告應返還該調貨物品，告訴人始退還前述擔保品或供擔保現金，惟被告屆期或延期期滿經告訴人聯繫後仍未返還該調貨物品，不論被告有無賣出該調貨物品，亦不論被告係因調貨物品遺失或其他原因而無法返還，告訴人均會視為買斷，亦即：告訴人會要求被告以買斷之方式支付該調貨物品所約定之金額。依據上開被告與告訴人間就系爭鑽石所為之調貨約定，告訴人於調貨期間內既可同意被告延展調貨期間之要求，然本件被告已逾調貨期間未將系爭鑽石返還，甚且在其「打電話向告訴人表示要延長一、兩天」之延長期間屆至，被告亦「未返還鑽石」，則依上開告訴人與被告之供述，本件系爭鑽石已視為買斷，則應適用「保管單之單價欄另以手寫方式註記『全（部貨款）』、總價欄亦註記『實13萬』」之約定，亦即被告應支付13萬元予告訴人，作為買斷系爭鑽石之對價。易言之，本件被告既已屆調貨期間未返還鑽石，應視為買斷，該鑽石之所有權即歸屬被告，不因被告已否支付價金而異。雖被告辯稱系爭鑽石不慎遺失乙事尚難遽採，然被告於調貨期間經過，既已向告訴人「買斷」該鑽石，則被告為該鑽石之所有權人，縱令被告迄未給付分文價金，告訴人亦僅能於民事上請求被告依約給付價金，尚難以被告未返還系爭鑽石即論以刑事侵占犯行。
、本件被告辯稱系爭鑽石係不慎遺失云云，雖難盡信，其就系爭鑽石之去向乙事，亦未能為合理之說明，然依被告與告訴人間就系爭鑽石所為之調貨約定，縱被告拒不返還系爭鑽石，被告既有處分系爭鑽石之權利，自難認被告成立刑事上之侵占犯行，而係告訴人於民事上得否請求被告給付約定價金等問題，應由告訴人另循民事訴訟途徑解決。是本件依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，自不得遽認被告侵占之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指上開犯行，其犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無可取，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王薇潔中 華 民 國 101 年 4 月 5 日