臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第584號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 汪世華選任辯護人 陳錦旋 律師
林曉玟 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度易字第三二二號，中華民國一０一年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第三八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
汪世華犯背信罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年，並應於本案判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
其餘上訴（即無罪部分）駁回。
事 實
一、緣汪世堯於民國九十七年五月間某日，藉其擔任安培企業股份有限公司（下稱安培公司）第二任董事長及總經理職位之便，未經股東會及董事會同意，擅自將其新台幣（下同）二十萬元月薪調高為四十萬元，並指示不知情之會計人員以此往前追溯自九十七年一月起算，至同年十月卸任董事長及總經理職位為止，共計溢領十個月薪資合計二百萬元，違背其任務，致生損害於安培公司；汪世堯復另行起意，於九十七年十月二十一日，未經安培公司董事會及股東會之同意，擅自以「退職金」名義，指示不知情之安培公司財務課長莊淑娟，將美金四十萬元（折合新台幣約為一千二百餘萬元），匯入其設於國外銀行私人帳戶（銀行名：ＳＨＡＮＧＨＡＩ
ＣＯＭＭＥＲＣＩＡＬＢＡＮＫ，戶名：00000000－000），違背其任務，致生損害於安培公司（此部分犯行，經臺灣臺南地方法院九十八年度易字第一四二０號判決判處有期徒刑三月、四月，定應執行刑為有期徒刑六月，緩刑二年）。安培公司因汪世堯上述行為，於九十七年十二月二十六日，向臺灣臺南地方法院，對董事汪世堯提起民事訴訟，請求返還不當得利一千六百五十八萬八千元，並經該院以九十七年度重訴字第三０四號分案審理。
二、汪世華為汪世堯之弟，擔任安培公司監察人，受持有超過公司已發行股份總數３％之股東汪林美雲（汪世堯兄長之配偶）書面請求，於九十八年三月十六日，在臺灣臺中地方法院，代表安培公司對董事汪世堯提起民事訴訟，請求汪世堯返還不當得利一千六百五十八萬八千元。嗣經臺灣臺中地方法院於九十八年八月三十一日，以九十八年度重訴字第一四四號判決汪世堯應返還安培公司不當得利新台幣一千四百五十八萬八千元。詎汪世華身為公司監察人，係受公司委任處理事務之人，明知上開判決結果有利於公司，竟意圖為汪世堯不法利益，違背擔任監察人之任務，於同年九月十二日，以監察人代表公司名義，向臺灣臺中地方法院撤回訴訟，致生損害於安培公司訴訟權利。
三、案經安培公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、有罪即撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告汪世華固坦承以監察人代表安培公司，於上開時間，在臺灣臺中地方法院，對汪世堯提起民事訴訟，請求返還不當得利，嗣經臺灣臺中地方法院判決後，復以安培公司名義，撤回訴訟等事實。惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊並無損害安培公司之主觀犯意，臺中地方法院之判決內容並未較有利於安培公司，且事後伊已與汪世堯訂立和解契約，伊並未損害公司利益云云。辯護意旨則以，被告以監察人之身分，受持有四．五％股份股東汪林美雲之請求，對汪世堯提起、撤回民事訴訟，符合公司法第二百十三條規定，且被告日後於九十九年二月二十五日即與汪世堯達成和解，若依協議進行，安培公司將得以獲取大利益，並未受有損害，且臺中地院之訴訟，經判決後，如汪世堯上訴，將因重行起訴之程序上不合法，遭上級法院廢棄，而不生損害於安培公司等語。
二、經查：㈠案外人汪世堯於九十七年五月間某日，藉其擔任安培公司第
二任董事長及總經理職位之便（自八十八年四月二十五日起至九十七年十月二十二日止），未經股東會及董事會同意，擅自將自己原本二十萬元月薪調高為四十萬元，並指示不知情之會計往前追溯自九十七年一月起算至十月卸任董事長及總經理職位為止，共計溢領十個月薪資合計二百萬元，違背其任務，致生損害於安培公司；九十七年十月二十一日，案外人汪世堯另行起意，未經安培公司董事會及股東會之同意，擅自以「退職金」名義，指示不知情之安培公司財務課長莊淑娟，將美金四十萬元（折合新台幣約為一千二百餘萬元），匯入其設於國外銀行私人帳戶（銀行名：ＳＨＡＮＧＨＡＩＣＯＭＭＥＲＣＩＡＬＢＡＮＫ，戶名：00000000－000），違背其任務，致生損害於安培公司，汪世堯亦因上開二背信行為，並因嗣後與告訴人安培公司和解、並返還溢領薪資及退職金，經臺灣臺南地方法院刑事庭於一０一年六月二十八日，以九十八年度易字第一四二０號刑事判決，各判處有期徒刑三月、四月，定應執行刑有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，緩刑二年等情事，有該院九十八年度易字第一四二０號判決書在卷可資參佐，足認案外人汪世堯任職安培公司董事長及總經理期間，確有違背其任務，致生損害於安培公司之事實，要可認定。
㈡被告汪世華於九十二年間，擔任安培公司監察人，於九十八
年三月十六日，受持有超過已發行股份總數三％股東汪林美雲書面請求，以汪世堯前開背信事實為由，代表安培公司向臺灣臺中地方法院對董事汪世堯提起民事訴訟，請求返還一千六百五十八萬八千元不當得利及至清償日止，按年利率五％之利息；嗣經臺灣臺中地方法院以九十八年度重訴字第一四四號審理，九十八年八月十九日言詞辯論終結，於九十八年八月三十一日，判處汪世堯應給付一千四百五十八萬八千元及自九十八年三月十八日起至清償日止年利率五％利息，並應負擔九十％訴訟費用（安培公司則負擔十％），其餘請求駁回；被告汪世華於該民事判決確定前，仍於九十八年九月十二日，具狀向該院聲請撤回訴訟之事實，業據被告自承在卷（見他字卷㈠第一０九至一一二頁，他字卷㈡第一二六至一二八頁，原審卷第十九至二十二頁，本院卷第八十八頁反面），並有安培公司基本資料、董監事資料、公司股東名冊、汪林美雲請求書（佔有安培公司已發行股份總數四．五％股份）、安培公司二００八年度第五次董事會會議紀錄及判決書等附卷可稽（均見本院依職權調閱之臺灣臺中地方法院九十八年度重訴字第一四四號卷第四至十四頁、第一八二至一八三頁、第一七三至一七九頁），此部分之事實堪可認定，要無疑義，足認被告確有因持股超過三％股份股東請求，而以監察人代表安培公司，對汪世堯提起民事訴訟，經臺灣臺中地方法院，除認為安培公司請求返還被告汪世堯已領取之九十二、九十一、九十年董事報酬二百萬元無理由外，其餘請求有理由，而准予請求標的金額之九十％，惟判決尚未確定，即經被告代表公司撤回訴訟乙節，可堪認定。㈢按汪世堯係於九十八年三月九日，將戶籍自臺南市遷移至臺
中市，嗣後於九十八年九月二十三日遷回臺南市，亦有汪世堯之戶籍資料附卷可稽（見他字卷第三十頁，本院卷第一二二頁）。而被告向臺中地院對汪世堯提起訴訟，係於九十八年三月十六日，臺中地院於九十八年八月三十一日判決，被告隨即於九十八年九月十二日撤回起訴等情。準此，顯足認汪世堯上述將戶籍自臺南市遷移至臺中市，迨臺中地院上開重訴字第一四四號訴訟終結後，即又將戶籍遷回臺南市，純係為創造臺中地院之訴訟管轄權，使被告得以在臺中地院另行起訴。
㈣另按刑法第三百四十二條第一項背信罪，固以「違背任務之
行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。最高法院八十七年度台上字第三七０四號判決要旨可資參酌。復按訴經撤回者，視同未起訴；又於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第二百六十三條定有明文。查被告代表安培公司在臺中地院向汪世堯所提起之民事訴訟，業已經臺中地院終局判決，而參諸該判決書內容可知，法院認為安培公司請求內容九十％有理由，足見判決結果有利於安培公司，若未撤回，依正常程序之進行，判決確定後，安培公司將依此判決對汪世堯取得執行名義，自與前述最高法院判決要旨所指之期待利益相符。
㈤臺中地院之訴訟管轄權，純係汪世堯故意遷移戶籍所創造，
俾便被告得以在臺中地院另行提起與安培公司於臺南地院對汪世堯起訴之同一訴訟，有如上開㈢所述；再參酌被告竟於該院終局判決後未確定前即予撤回起訴，及參諸上揭規定可知，安培公司就同一訴訟標的，已不得再行對汪世堯起訴。從而足認被告於臺中地院起訴，經終局判決後未確定前，又撤回訴訟之上開行為，顯係意圖使汪世堯得不受安培公司訴追求償之不法利益，致生損害於安培公司之訴訟權利，至為明確。
㈥另查：
⑴安培公司早於九十七年十二月二十九日，即已向臺灣臺南
地方法院對汪世堯提起民事訴訟，請求返還不當得利一千六百五十八萬八千元，並經該院九十七年度重訴字第三０四號審理在案，並經本院調閱該卷核對屬實，比對臺灣臺南地方法院九十七年度重訴字第三０四號、及臺灣臺中地方法院九十八年度重訴字第一四四號卷，安培公司及被告代表安培公司所提出之卷證資料可知，二者不僅訴訟標的金額、請求範圍（溢領薪資、購買高爾夫球證及溢領退職金）等主張均屬一致，甚至使用之證據方法即第一商業銀行本票影本二張均屬同一（分見臺灣臺南地方法院九十七年度重訴字第三０四號卷第十一至十二頁，及臺灣臺中地方法院九十八年度重訴字第一四四號卷第十五至十六頁），亦屬相同，參諸前述被告自承向臺灣臺中地方法院提起訴訟前，曾先告知汪世堯，並自汪世堯處取得資料等情（見原審卷第二０五頁），足認被告以監察人代表安培公司向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟之際，業已知悉安培公司已先向汪世堯就同一訴訟標的，提起訴訟，要無疑義。
⑵又證人即安培公司董事長周李珍嬌於原審中證稱，伊自九
十七年十月二十二日開始任安培公司董事長，被告汪世華向臺灣臺中地方法院提起及撤回訴訟時，公司均不知情，後來律師看到臺中地方法院公告後，才知道有這個訴訟，認為已危害到公司權益，公司股東會才於九十九年三月六日解除被告監察人職務，後來公司已與汪世堯和解，汪世堯亦依和解約定返還溢領薪資及高爾夫球證等語（見原審卷第一一九至第一三０頁），參諸安培公司於九十九年一月六日具狀聲請臺灣臺中地方法院補發判決正本及判決確定證明書（見臺灣臺中地方法院九十八年度重訴字第一四四號卷第一八八頁），核與證人周李珍嬌證述情節相符，證人證述內容應係出於真實，要可採信。足見被告以監察人代表安培公司，在臺灣臺中地方法院對汪世堯提起訴訟，均未告知安培公司，應可認定。
⑶更有甚者，被告於撤回臺灣臺中地方法院民事訴訟前，並
未與汪世堯有任何協議或取得較該訴訟結果更有利之條件乙節，亦據被告自承在卷（見原審卷第二一０頁）。爰審酌被告明知安培公司早於九十七年間，即已就同一訴訟標的，先於臺南地方法院對汪世堯提起民事訴訟，竟仍另行以監察人之身分代表安培公司，再於臺灣臺中地方法院對汪世堯提起民事訴訟，迨法院為有利安培公司判決後，竟未知會安培公司，而逕自再以監察人代表公司撤回該訴訟，致使安培公司喪失嗣後再以同一標的對汪世堯起訴求償之權利，益堪認定被告主觀上確有維護汪世堯而損害安培公司利益之犯意無訛。
㈦至被告及辯護意旨均以被告係被動受股東所請求而撤回訴訟
，基於法律規定並無不法犯意，未生損害於安培公司，且臺中地院之訴訟，經判決後，如汪世堯上訴，將因重行起訴之程序上不合法，遭上級法院廢棄，而不生損害於安培公司等語。惟查：
⑴按繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股
東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東得為公司提起訴訟，股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。公司法第二百十四條第一項、第二項定有明文。揆諸上開規定可知，監察人縱使受有少數股東之書面請求，若未於三十日內為訴訟行為，少數股東即可為公司提起訴訟，足見監察人仍有是否對董事提起訴訟之判斷餘地，並非一經少數股東書面請求，即有提起訴訟之義務，被告及辯護意旨此部分之辯詞即無足採。
⑵再者汪世堯固於一００年四月十二日與安培公司和解，並
經安培公司一００年第一次股東臨會決議通過，安培公司亦於一００年五月四日，向臺灣臺南地方法院撤回前開對汪世堯提起之民事訴訟等情，亦據證人周李珍嬌證述在卷（見前述出處），並有股東臨時會議紀錄及臺灣臺南地方法院一００年五月四日九十七年度重訴字第三０四號言詞辯論筆錄影本（見原審卷第四十九頁），惟此已於被告撤回前開訴訟後，已經過近二年期間，縱然較前述臺中地院判決內容有利，仍無解於被告當時向臺灣臺中地方法院撤回訴訟，對安培公司所生之損害；再者，果若被告認為臺灣臺中地方法院之判決結果不滿意，大可提起上訴，循訴訟程序以達其監察人保障公司權益之目的！再者，安培公司於九十七年間向臺灣臺南地方法院提起之民事訴訟，固有違反公司法第二百十三條規定，惟此並非不可補正，果若被告有維護公司權益，大可通知公司補正即可，何必再至其他法院起訴？從而，被告及辯護意旨辯稱因安培公司於臺南地院訴訟不合法及臺中地院判決結果不佳而撤回，且日後和解條件優於判決內容，均不生損害於安培公司等語，均無從採為有利被告之認定依據。
⑶又從有關安培公司與董事汪世堯間之民事訴訟案件，包括
被告聲明承受訴訟之臺灣臺南地方法院上開重訴字第三０四號、及被告提起之臺灣臺中地方法院上開一四四號等案件，相關訴訟流程觀之，即由被告於臺灣臺南地方法院上開三０四號案訴訟中所製作之流程表顯示：①於九十七年十二月二十九日，由法定任理人周李珍嬌以安培公司名義，向臺灣臺南地方法院對董事汪世堯提起返還不當得利民事訴訟（即上開重訴字第三０四號）；②九十八年二月二十七日，股東汪林美雲（即被告、與汪世堯之兄嫂）請求監察人即被告另行起訴；③被告於九十八年三月十六日，以監察人身分代表安培公司，向臺灣臺中地方法院對董事汪世堯提起返還不當得利民事訴訟（即上開重訴字第一四四號）；④被告於九十八年九月十二日具狀，向臺灣臺中地方法院聲明撤回起訴（按臺灣臺中地方法院已先於九十八年八月三十一日判決，汪世堯應返還安培公司一千四百五十八萬八千元，僅駁回其餘二百萬元之請求）；⑤被告於九十九年一月二十九日具狀，以「依公司法第二百十四條規定，補正原告安培公司法定代理權欠缺之瑕疵，當時並無原告安培公司股東會決議另選代表公司為訴訟之人」；⑥被告於九十九年二月二十五日具狀，以監察人身分代表安培公司，向臺灣臺南地方法院聲明撤回起訴（上開重訴字第三０四號）；⑦九十九年三月六日，安培公司臨時股東會決議，選任陳永泰為公司訴訟代表人；⑧汪世堯於九十九年三月十日具狀，同意（被告）撤回起訴；⑨九十九年六月四日，安培公司股東常會決議，重新選任陳永泰為公司訴訟代表人；⑩九十九年七月十四日，臺灣臺南地方法院裁定，駁回被告承受訴訟之聲明及撤回起訴聲請；⑪本院於一００年一月二十日裁定，廢棄上開裁定，發回臺灣臺南地方法院另為妥適處理等情，有該流程表附卷可稽（見本院卷第一一０頁）；此外，安培公司於一００年四月十二日，與汪世堯及被告，就相關民事、刑事訴訟，達成和解簽訂協議書，並於四月二十五日經該公司股東臨時會同意，安培公司並於一００年五月二十四日，向臺灣臺南地方法院聲明撤回起訴而終結，亦有安培公司股東臨時會會議記錄、民事撤回訴訟狀、臺南地院重訴字第三０四號案一００年五月四日言詞辯論筆錄、協議書等影本附卷可稽（見本院卷第一一一至一一四頁，原審卷第四十三至四十八頁）；以上諸情，並經本院調閱上開臺南地院重訴字第三０四號、臺中地院重訴字第一四四號等案卷查明屬實無訛，亦均為被告所不爭執。
⑷另如上㈢、㈤所述，由被告以監察人身分代表安培公司向
臺中地院提起之訴訟，純係汪世堯故意遷移戶籍所創造，因此汪世堯於該案訴訟中，即儘可能讓訴訟程序順利進行，未有任何證據聲請調查，經本院依職權調閱臺中地院重訴字第一四四號案卷證查明屬實，故該案雖係在臺南地院訴訟之後提起，然仍順利於九十八年八月三十一日即經臺中地院為終局判決，被告並於該判決未確定前，即又撤回起訴，依民事訴訟法第二百六十三條第二項規定，將產生安培公司不得就同一案件對汪世堯再行起訴之效力，且原先之終局判決亦因撤回起訴，不能發生確定判決拘束力取得執行名義，如此有利之訴訟結果，汪世堯自是樂得接受，此由被告於九十八年九月十二日撤回起訴後，汪世堯亦隨即於同年月二十三日將戶籍遷回臺南市乙情可資佐證，從而汪世堯即顯無如辯護人所稱對臺中地院終局判決上訴之可能。
⑸再依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定：「起
訴違背第二百六十三條第二項之規定，原告之訴應以裁定駁回之」，顯示上開臺中地院重訴字第一四四號案，雖係在臺南地院重訴字第三０四號案之後起訴，有重行起訴之程序上瑕疵，但因被告與汪世堯於臺中地院審理期間故意不予主張，並讓該案順利進行，致使臺中地院就該案先為終局判決，且被告於終局判決後未確定前又撤回起訴，因而產生「不得復提起同一之訴」即所謂「一事不再理」效力，依據上開規定，顯示此一「一事不再理」效力，應優先於先行起訴之臺南地院重訴字第三０四號案起訴效力，亦即臺南地院重訴字第三０四號案縱使其他訴訟程序瑕疵補正後，亦將因上開「一事不再理」效力影響所及，因起訴違法於程序上即遭裁定駁回，不得進入實質審查程序為實體判決，以致損害安培公司之訴訟權利，亦至為顯然。
㈧綜就上情參酌以觀，被告之否認犯行及所辯各節、與辯護意
旨所辯等均屬推卸諉責之詞，無可採信。本件事證明確，被告背信犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。
四、原審法院認被告此部分犯行，罪證明確，予以論罪，並科處有期徒刑五月、緩刑二年，固非無見，但被告為迴護其兄汪世堯，罔顧其身為安培公司監察人身分，利用看似合法之訴訟行為意圖協助汪世堯脫免賠償責任，無論係因大股東要求、或因他人建議，或係出於自身判斷而為此等行為，均屬顯然欠缺正確之法律知識，為一己之私徒然耗費司法資源，且被告自始至終均未表示悔意，原審上開量刑顯然失之輕縱，而有未洽，且檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，至被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，仍應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機係為迴護其兄長汪世堯、目的，被告以監察人代表公司對汪世堯提起訴訟，獲得有利判決結果，於未獲更有利之條件前，竟撤回訴訟，致使安培公司無從再行同一訴訟標的提起訴訟，生損害於安培公司，及被告利用看似合法之訴訟行為迴護其兄長汪世堯，為一己之私徒然耗費司法資源，與被告大學畢業、目前於大陸工作之智識程度及生活狀況、嗣後已與告訴人和解得其原諒等情狀，量處有期徒刑七月，以資懲儆。
六、再緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞動，刑法第七十四條第二項第五款定有明文。本院審酌被告前未曾因犯罪受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告係為迴護兄長一時失慮，致罹刑典，且已與告訴人和解獲得原諒，如被告於本案判決確定後一年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供一百二十小時之義務勞務，對國家社會有所回饋，應可認為其經此偵審程序、科刑教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑二年，緩刑期間內付保護管束之宣告，以啟自新。
參、無罪即上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告汪世華另行起意，再於九十九年一月二十九日，意圖為汪世堯不法利益，向臺灣臺南地方法院聲請擔當該院上開九十七年度重訴字第三０四號訴訟，復於九十九年二月二十五日，以該案原告身分私下與汪世堯達成協議後（協議內容與前述臺灣臺中地方法院相同），以此為由，向臺灣臺南地方法院聲請撤回該案訴訟，惟經臺灣臺南地方法院於九十九年七月十四日裁定駁回被告之聲請而未遂，因認被告涉有刑法第三百四十二條第二項、第一項背信未遂罪嫌等語。
二、按公訴人認被告此部分行為涉有背信未遂罪嫌，無非是以被告九十九年一月二十九日聲請狀、九十九年二月二十五日與汪世堯協議書、九十九年二月二十五日撤回訴訟聲請狀及臺灣臺南地方法院九十九年七月十四日裁定為憑。
三、訊據被告汪世華固不否認向臺灣臺南地方法院聲請承受該院九十七年度重訴字第三０四號民事訴訟、以原告身分與汪世堯達成協議、撤回訴訟及經該院裁定駁回承受訴訟之聲請等事實，惟堅決否認有何背信未遂之犯行，辯稱，伊係為與汪世堯達成協議，才撤回訴訟，並無損害公司利益等語。
四、經查：㈠安培公司由周李珍嬌擔任代表人，於九十七年十二月二十九
日具狀，向臺灣臺南地方法院提起民事訴訟，請求汪世堯及其子汪昕宏返還不當得利一千六百五十八萬八千元，經該院以九十七年度重訴字第三０四號審理，被告於九十九年一月二十九日，以安培公司違反公司法第二百十三條公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司、股東會亦得另選代表公司為訴訟之人規定，該訴訟程序不合法為由，聲請承受訴訟，隨後於同年二月二十五日向該院聲請撤回起訴，訴訟外與汪世堯達成和解，嗣經臺灣臺南地方法院九十九年七月十四日裁定駁回被告承受訴訟之聲請等情，業據被告自承在卷，並經調閱臺灣臺南地方法院前述民事卷宗核閱屬實（見該院上開第三０四號民事卷㈠第三至十八頁、第三五八頁，卷㈡第四十五至四十八頁），此部分之事實應可認定。
㈡上開安培公司由法定任理人周李珍嬌對董事汪世堯所提起之
訴訟，固有違反應由監察人代表公司對董事進行訴訟之規定，然公司與董事間之訴訟，除法律另有規定或股東會另選代表公司為訴訟之人外，由監察人代表公司，公司法第二百十三條定有明文。而由上開二之㈦之⑶之相關訴訟流程中之①、⑤、⑦、⑨有關流程，顯足認臺南地院重訴字第三０四號案原告安培公司對汪世堯訴訟之法定代理權欠缺瑕疵，於九十九年一月二十九日被告具狀表明以「公司監察人」身分擔當訴訟時（按應為承受訴訟），依公司法相關規定，應已補正，安培公司嗣後於九十九年三月六日、六月四日選任陳永泰為公司訴訟代表人，應不影響九十九年一月十九日被告表明承受訴訟之補正效力。至嗣後安培公司另行選任訴訟代表人，是否影響被告補正後取得之代表安培公司訴訟效力，則屬另一範疇，附此敘明。
㈢至被告固又於九十九年二月二十五日具狀，向臺南地院聲請
撤回該院重訴字第三０四號案訴訟，有該撤回訴訟狀影本附卷可稽（見他字卷第五十三、五十四頁）。惟因被告曾以監察人身分代表安培公司向臺中地院對汪世堯提起返還不當得利訴訟，並取得終局判決後，即又撤回該訴訟（即上開重訴第一四四號案），依民事訴訟法第二百六十三條第二項規定，針對相同之訴訟標的，將產生「不得復提起同一之訴」效力，以致損害安培公司訴訟權利，而觸犯背信罪等情，已詳如上開有罪即撤銷改判部分所述。因上開被告撤回臺中地院重訴字第一四四號案，所產生「不得復提起同一之訴」即「一事不再理」效力，亦適用於先起訴之臺南地院重訴字第三０四號案，且汪世堯於該案審理中，已於九十九年二月一日具狀主張「安培公司本案曾經臺中地院判決，本件訴訟應依民事訴訟法第二百四十九條第一項規定以裁定駁回」等語，也有該民事辯論意旨狀㈠附卷可稽（見臺南地院上開重訴字第三０四號卷㈡第三頁）。從而，臺南地院重訴字第三０四號案，縱使其他訴訟程序瑕疵補正後，亦將因上開「一事不再理」效力影響所及，因起訴違背民事訴訟法第二百六十三條第二項規定，於程序上即遭裁定駁回，不會進入實質審查程序為實體判決，亦已如上開二之㈦之⑸所述。因此，被告本件具狀撤回臺南地院重訴字第三０四號案行為，應不致損害安培公司本案之訴訟權利。
㈣綜上所述，顯足認被告聲明承受臺南地院重訴字第三０四號
案訴訟，且具狀撤回該訴訟之行為，並不會損害安培公司本案之訴訟權利，蓋安培公司訴訟權利受損害，係於被告撤回臺中地院訴訟之背信犯行所造成，從而被告此部分行為，應與背信罪之犯罪構成要件不符。
五、此外又查無其他任何積極證據，足認被告上述犯行確與背信罪之犯罪構成要件相當，因此原審以不能證明被告此部分犯罪，而諭知無罪之判決，於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞主張被告所為應構成背信未遂罪為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳信助中 華 民 國 102 年 1 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。