臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第516號上 訴 人即 被 告 林松興上列上訴人因侵占案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第278號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵緝字第91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林松興係從事代書、房屋仲介業務之人，除辦理土地登記外，經營客戶委託之房地居間仲介買賣等相關業務，並負有保管客戶所提出買賣價金之責，為從事業務之人。其於民國96年間接受客戶張則誠之委託，代為出售張則誠位於雲林縣○○鄉○○路5之30號房屋暨坐落於雲林縣○○鄉○○○段5209之15、5209之12號地號、權利範圍各為全部、24分之1土地（下稱本件房地），於97年7月間適有買主張世賢願意購買本件房地，張則誠並將本件房屋之土地及建物所有權狀、印章及身分證等相關證件，交付予林松興，作為辦理本件房地過戶使用，嗣林松興與張世賢於97年7月24日在雲林縣斗六市○○路○○○號簽訂不動產買賣契約書，將本件房地出售予張世賢，約定總價金新臺幣（下同）210萬元（不動產買賣契約書上雖記載買賣價金220萬元，但本件實際買賣價金為210萬元），張世賢同時交付頭期款20萬元予林松興，並約定本件房地於移轉登記完畢，由張世賢以向銀行貸款之方式給付其餘買賣價金，林松興將上情告知張則誠，張則誠因暫時沒用到，答允林松興等收齊全部價金後再一起交付，林松興並於張則誠返回斗六時，將本件房地之買賣契約書交予張則誠補行簽名。嗣本件房地所有權於97年8月11日移轉登記至張世賢名義下，張世賢再以本件房地向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）辦理貸款，而於97年8月29日在玉山銀行給付尾款190萬元予林松興。林松興原應將全部價金210萬元全部交予張則誠，惟因財務拮据，竟意圖為自己不法之所有，未將上開取得210萬元之售屋款項交付予張則誠，而隨即於同年9月初某日，以變易持有為所有之意思，將該210萬元款項侵占入己，作為償還積欠他人之款項。嗣張則誠於97年12月底某日，辦理公職人員財產申報時，查知本件房地業已過戶他人，經一再向林松興追查，始知上情，林松興迄今亦未將上開款項清償。
二、案經張則誠訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於準備程序時提示檢察官及被告，均同意作為證據（見本院卷第32頁），且於本院審理時提示檢察官及被告，均未就證據能力聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地，受證人張則誠之委託，代為出售本件房地，嗣與證人張世賢簽訂不動產買賣契約書，並取得買賣價金210萬元後，並未交付予證人張則誠之事實，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我在辦理本件房地移轉過程中，均有與證人張則誠聯繫，且我有打電話跟他說有收訂金20萬元，並等尾款再一起匯給他；我當時只是想暫時挪用幾天，因此，我於本件房地過戶收取尾款後，有主動與張則誠聯絡，向張則誠借該筆款項，且有簽本票給證人張則誠，並無侵占之意云云。惟查：
㈠、被告於96年間接受證人張則誠之委託，代為出售證人張則誠所有本件房地，於97年7月間適有買主張世賢願意購買本件房地，證人張則誠並將本件房屋之土地及建物所有權狀、印章及身分證等相關文件，交付予被告，作為辦理本件房地過戶使用，嗣被告與證人張世賢於97年7月24日在雲林縣斗六市○○路○○○號簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價款為210萬元，張世賢同時交付頭期款20萬元予被告，並約定本件房地於移轉登記完畢，由證人張世賢以向銀行貸款之方式給付其餘買賣價金，嗣本件房地所有權於97年8月11日移轉登記至證人張世賢名義下，證人張世賢再以本件房地向玉山辦理貸款，而於97年8月29日在玉山銀行給付尾款190萬元予被告，以及被告並未將210萬元交付予證人張則誠等事實，為被告所不否認（見本院卷第15頁至16頁），並經證人張則誠、張世賢分別於偵查及本院審理中證述明確（見偵卷第15頁至17頁、第37頁至39頁、偵緝卷第28頁至31頁、原審卷第29頁至34頁），復有不動產買賣契約書、被告於97年8月29日收取價金190萬元之收據、土地標示○○○鄉○○○段5209-12、5209-15地號之雲林縣稅務局土地增值稅繳款書、不動產標示為雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號之雲林縣稅務局總局97年契稅繳款書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書○○○鄉○○○段5209-12、5209-15地號之雲林縣政府土地登記規費收據、雲林縣斗六地政事務所網路申領異動索引及雲林縣○○鄉○○○段574建號建物登記第二類謄本等在卷可稽（見偵卷第18頁至25頁、他字卷第5頁至8頁），上開事實，均堪予認定。至於不動產買賣契約書上雖記載買賣價金220萬元，然依證人張世賢於偵查中證稱：本件交易價格為210萬元，10萬元被告說要自己吸收等語（見偵卷第17頁），而被告亦於本院審理中明確供稱：契約書雖是220萬元，但成交價額為210萬元等語（見原審卷第35頁），則本件不動產買賣契約書上雖記載買賣價金220萬元，但本件實際買賣金額為210萬元，併此敘明。
㈡、又被告於受託出售本件房地買賣過程中，初期確有與張則誠聯繫，並打電話向張則誠說有收訂金20萬元，張則誠當時同意被告於尾款收齊後再連訂金20萬元一起給付，期間被告於張則誠返回斗六時，有拿契約書給張則誠等情，迭據被告一再陳述明確，對此張則誠雖於原審審理時證稱：「不確定被告在簽約時有無打電話跟我說他有收20萬元訂金及等尾款收到後再一起匯款給我」、「不動產買賣契約書之最底下三個字之簽名（張則誠），字跡看起來像是我簽的」、「對於簽約時被告是否有告訴我買賣成交的金額，印象中不明確」等語（見原審卷第29頁反面、第31頁反面）。然證人張則誠於偵查中亦稱「（你交付何資料給林松興？）房屋、土地之所有權狀，及在買賣過程中，我有將身分證交他辦手續，但之後我有拿回來」、「他（即被告）是在97年間告訴我說有買主了，當時我並交由他與買主去談價錢」，且觀之系爭房地之買賣契約書張則誠之簽名與其當庭之簽名，其文字外觀形態、字劃之長短與位置、筆順與運筆方向，均屬相同，且證人張則誠於偵查中亦稱「就此部分（即偽造文書部分）我沒有意見」等語，本院審酌張則誠自承「被告有告知已有買主」、「有取回身分證件」、「買賣契約書上簽名對其親簽極為相似」等情，與被告所辯有持買賣契約書給張則誠補簽名情相符，且以張則誠為高階警官之資歷，其既於契約上簽名，則對於契約書所載買賣總價、如何支付各節當無不知之理，是就上開情形，本院認被告所辯上情較合於情理，認此部分當以被告所辯為可採。
㈢、惟系爭買賣契約上第二條第二項所載「第貳次付款：於產權登記完畢，並完成房屋修繕工作，由甲方向銀行貸款新台幣貳佰萬元正找清尾款」，係約定由買受人張世賢向銀行借款後付清尾款，是張世賢何時能向銀行借得款項，必與張世賢直接接洽之人始能得知，而張則誠在外地任職，並無法得知，是證人張則誠就此部分證述伊不知張世賢何時支付尾款，合於事理。被告雖辯稱其收取尾款後，有主動與張則誠聯絡，向張則誠借該筆款項，且有簽本票給證人張則誠云云。惟查：
1、張則誠於原審審理時證述：「‥‥當我知道房子已經辦理過戶，是我在97年底辦理公職人員財產申報時才發現房子已經過戶給他人，我當時也不敢相信。」「（被告說他有主動聯絡你，並告知你他有挪用價金部分，有無此事？）我發現房屋已經過戶後，我才主動聯絡被告，跟他確認房屋是否已經過戶，他跟我確認已經過戶，但貨款都沒有拿給我，目前我都沒有拿到。」「（你的意思是說97年8月29日取得190萬元尾款，也沒有主動聯絡你？）沒有，都是我主動打電話給他，開始電話都還有接聽，但在99年上半年就失去聯絡。」「（被告挪用的買賣房屋的價金有無事先告訴你或取得你的同意？）他要用這筆錢都沒有告知我，我開始打電話請他把錢還給我時，他有表示會把貨款交給我，但99年後就失去聯絡。」等語（見原審卷第29-31頁）。
2、被告於原審自承：「（你挪用之前有沒有跟張則誠說？）挪用之前沒有。」「（何時挪用的？）不記得。」「（97年8月29日後多久？）沒有幾天，應該是9月初。」等語（見原審卷第15頁反面），經核亦與張則誠前述證詞相符。
3、被告於本院審理中辯稱伊有簽發本票給張則誠之母親即張王秀鳳，而經本院傳訊張王秀鳳到庭，張王秀鳳證稱「那是我叫你（即被告）開，因為我房子給你賣都沒有拿到錢，那張是我打電話給你叫你寫的，不是你自己寫給我的，給你3個月時間準備，最後還是都沒有給」等語明確，且張王秀鳳並當庭提出被告所簽發面額200萬元之本票影本（本院卷第70頁），並經被告確認無誤，而觀之上開本票發票日期為98年
3 月30日，到期為98年6月30日，本院衡酌若被告於97年8月底向買受人張世賢收得房地之尾款後，如確有徵得張則誠之同意暫時借予被告，並由被告簽發本票交張則誠之母收執，則發票日期當在97年8月底或9月初，惟此與實際票載日期98年3月30日相差甚遠，反適足以證明張則誠、張王秀鳳上揭所證因於97年12月底申報財產時，發覺房地已過戶，打電話向被告請求給付價金，被告一直拖延，直至98年3月30日始簽發本票，給予3個月期限，惟被告至今均未給付等情為真實。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告業務侵占犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按被告為執業代書，其受客戶委託收取買賣價款後，先代為保管，再交付予賣方，該價款於交付前，為其持有、保管中之款項，為從事業務之人，其對於業務上所持有之款項，侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告從事土地登記代辦業務，未思以專業服務客戶，反而利用客戶之信任關係，竟恣意侵占其對業務上所持有之款項，供己清償債務使用，非但破壞其與委託人間之信賴關係，亦使委託人無端蒙受損失，所侵占之款項甚鉅，惡性非輕，犯後否認犯行，未見悔意，且案發迄今已將近4年均未將所侵占之款項返還張則誠分文且置之不理，犯後態度不佳，並審酌被告業已離婚，2名未成年兒子由前妻扶養，學歷為專科畢業智識程度不低，因投資失利造成經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以其係向告訴人借款否認犯罪云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 101 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條：（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。