臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第526號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 陳素雲選任辯護人 黃俊仁 律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第255號中華民國101年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第2019號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知蔡享錫（涉及妨害家庭部分，業經撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國（下同）99年10月29日23時許至翌（30）日2時許，與蔡享錫同處設於彰化市○○○路○○○號「山水和風雅緻休閒旅館（下稱山水和風旅館）」內，並性交1次。嗣經告訴人即蔡享錫之妻甲○○前往上開旅館，發現被告乙○○在場，且蔡享錫之汽車亦停放在該旅館內，蔡享錫隨後亦趕至，始查知上情。因認被告涉犯刑法239條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訟訴法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨）。亦即，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，自不能為被告有罪之認定。
四、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開相姦之犯行，無非係以告訴人甲○○之指述、證人蔡享衡之證述、被告書寫之切結書1張、被告與告訴人互傳之簡訊照片10張等，為其論罪之依據。訊據被告乙○○固坦承於上開時、地與蔡享錫一同前往山水和風旅館，惟堅決否認有何相姦之犯行，辯稱：伊跟蔡享錫是在汽車旅館談分手的事情，談完之後，蔡享錫就離開了，那天並沒有發生性交行為，蔡享錫離開之後打電話給伊，說有人在跟蹤，叫伊離開，伊開門之後，看到門外有5、6人衝進來，對伊打罵，蔡享衡及溫由美帶伊上樓，蔡享衡說要幫伊，要伊寫一張切結書作為保證，伊說不會寫，蔡享衡就寫在一張衛生紙上叫伊抄，並說這樣就可以離開，因伊想趕快離開那個地方，所以就照抄一份等語；被告之選任辯護人則辯護稱：被告雖與蔡享錫進入汽車旅館，但蔡享錫待了30分鐘就離開，告訴人帶著家人到了汽車旅館房間，目的是為了捉姦在床，告訴人說看到紅酒、保險套，既然有目的而去，何以不拿保險套、床單或其他使用過的物品作為證據，顯然當天是無所收穫，被告一個人面對甲○○及其家人，不知如何收場，且受制於人，遂依蔡享衡、溫由美之意思寫下切結書，才能離開現場，寫切結書只是被告當天能離開的方法，不能證明被告與蔡享錫在當天、當地發生性關係等語。
五、經查：㈠同案被告蔡享錫與告訴人甲○○為夫妻，有戶役連結作業系
統-個人基本資料查詢結果1份在卷可憑（見臺灣高雄地方法院100年度他字第2888號卷第9頁），堪認蔡享錫於起訴書所載其與被告乙○○交往期間為有配偶之人。
㈡查證人蔡享錫確曾於99年10月29日晚上與被告一同前往山水
和風旅館，此為被告及證人蔡享錫供陳不諱，堪信為真實，然證人蔡享錫於原審審理中證稱其至山水和風旅館是為了要跟被告談分手的事，在汽車旅館談，是因為害怕遇到熟識的人，在汽車旅館內待了約30分鐘，就開車離開，並沒有與被告發生性關係等語；又證人即告訴人甲○○於原審交互詰問時固證稱，99年10月29日晚上，因公公對被告懷疑，而與公公、婆婆、哥哥、姐姐、蔡享衡及溫由美一同至山水和風旅館，原本汽車旅館服務人員表示沒有蔡享錫這個客人，但其在電腦螢幕上看到蔡享錫名字，就直接到房外等候，被告把房間門打開時，其等立刻進入房間，發現蔡享錫並不在房間內，房間內床舖凌亂、浴室都是水，房間內還有紅酒、使用過的保險套，被告表示想要離開，其希望被告可以給一個保證，不要再跟蔡享錫來往，才會有切結書，寫切結書時，只有被告、蔡享衡及溫由美在場等語（見原審卷第82頁反面至第86頁）。又證人即蔡享錫之弟蔡享衡證稱：於99年10月29日，經其父蔡村政通知蔡享錫在汽車旅館，因而前往山水和風旅館等待，見到蔡享錫之車輛進入後，又至警察局與其父、母親會合，再回到汽車旅館，因旅館人員不願幫忙開門，由其父蔡村政撥打電話給蔡享錫，目的是希望他們會因此警覺而離開，就可以趁此進入，房間門打開時，只見到被告一人等情（見原審卷第101頁至第102頁反面）。證人甲○○、蔡享衡就進入山水和風旅館房間後之經過，證述內容雖屬相符，然而證人甲○○、蔡享衡進入房間時，蔡享錫未在房間內，其等顯然並未親自見聞被告與蔡享錫發生相姦之情事，證人甲○○雖證稱房間內有使用過之保險套乙節，然就此足以檢驗被告與蔡享錫有無發生相姦行為之重要證據，竟未保留作為證據使用，亦未拍照存證，實與常情有違，是其所稱有保險套乙節是否屬實，自屬有疑。故其等所證內容尚不足以認定被告與蔡享錫於上開時、地有相姦行為之犯行。
㈢被告乙○○於上開時間，在山水和風旅館房間樓上，單獨與
證人蔡享衡、溫由美（蔡享衡之表姊）談話，嗣後並書立內容為：「本人乙○○於今日與蔡享錫在彰化市山水和風汽車旅館因發生性關係，遭蔡太太當場捉到，本人在此聲明爾後絕對不再會有此事發生，也絕對不再聯絡，口說無憑，特立此據。中華民國99年10月28日。」之切結書（見100他2888卷第4頁），證人蔡享衡、溫由美均證稱切結書為被告自願書寫，內容亦由被告自行撰寫等語（見原審卷第103頁至第104頁、第116頁反面至第118頁反面、第164頁至第171頁），然被告於偵查及原審審理中均否認該切結書之書立係出於其自由意志，亦否認切結書之內容為伊想出，故應審究該切結書是否出於被告真意。查告訴人與公公、婆婆、哥哥、姐姐、蔡享衡及溫由美等人，於上開時間前往山水和風旅館，為告訴人及證人蔡享衡證述在卷，其等亦證稱證人蔡享錫當時未在山水和風旅館房間內，是以被告一人面對告訴人及其家人數人之狀況，佐以證人蔡享衡所證：【門一打開，我們就進去，我們就衝進去，然後就大家那個時候都圍著她…。】【（問：電捲門打開你們一行人看到被告之後，你爸媽有什麼樣的舉動？）我們就一起進去啊，被告就是，我們往前，然後被告就一直退後，因為她看到一群人，她忽然門打開看到一群人就一直退後。】【（問：被告就一直往後退，一直往後退，然後你們家裡面的人，有沒有人講話？）有啦，就罵啊，類似說妳破壞人家家庭，妳自己女兒幾歲了。】【（問：就是每一個人都開口罵嗎？）沒有，應該沒有，我媽媽好像罵得比較嚴重，其他沒有。】【（問：是你媽媽罵得比較嚴重？）我媽媽就說你們，人家兩個小孩，那妳兩個女兒也這麼大了，妳這樣破壞人家家庭，類似像這種話啦。】【（問：那被告在期間有沒有說她想要離開？）她沒有講過，我發誓她沒有講過。她很想離開我知道啦，但是她沒有跟我講說她要離開，就算她有跟我講說她要離開，她想離開，我也是跟她講說，妳現在這個場面怎麼讓妳走，妳是不是至少妳寫個切結書，答應以後不跟蔡享錫聯絡，我至少能夠跟我爸爸、媽媽、嫂子交待說，因為這件事情以後，她（告訴人）一定知道我知道很多事嘛，那我怎麼跟她交待。】等語（見原審卷第102、103、115、116頁），得以想見當場被告形勢處於劣勢及證人蔡享錫家人對被告背景略知一、二等情，證人蔡享衡指稱現場氣氛很僵、好像不能收拾（見原審卷第116頁）乙節尚屬可信；此外，依被告、證人甲○○、蔡享衡所述，該汽車旅館之陳設，一樓應為車庫，以鐵捲門進出，另以樓梯通往二樓房間，被告既與證人蔡享衡、溫由美在二樓房間談話，證人甲○○及其公公、婆婆、哥哥、姐姐在樓下，面對上述種種情勢，難認被告能順利通過分處二樓、一樓人士而離開山水和風旅館，故被告陳稱證人蔡享衡要求伊寫一張切結書給他們當保證，伊才有辦法離開等語（見原審卷第44頁），尚非子虛。是被告書立上開切結書，顯係畏於現場之情勢，而非出於其真意，則其於切結書中自白其與蔡享錫發生性關係，其真實性自有可議。且細究該切結書，書立之日期竟是99年10月28日，此顯與當時之時間點不符據被告稱伊與蔡享錫係在上開年月29日住進山水和風旅館，而告訴人則稱渠等係於30日凌晨大約1點到現場，將近2點離開（見本院卷第47頁正反面），由此益足證被告書寫該悔過書係於壓力下抄襲所致。況縱認該切結書對被告任意性所為，惟被告之自白亦不得作為有罪判決之唯一證據（刑事訟訴法第156條第2項參照），實難徒憑該切結書，遽為被告有罪之唯一證據。
㈣此外，公訴人所舉之下列證據，均不足以作為補強證據：
⒈證人甲○○雖證稱蔡享錫曾對其坦承與被告有性交行為，
然依證人甲○○所陳內容以觀，其並非目擊之證人，且蔡享錫於原審否認有與被告在上開時、地發生通姦行為（見原審卷第157頁正反面），證人甲○○所證述之內容，與蔡享錫所證不符，自難僅憑證人甲○○所述，即遽以推斷或臆測被告與蔡享錫於上開時、地必有姦淫之情，並進而作為認定被告確有本案起訴犯行之補強證據。
⒉證人蔡享衡另證稱被告與蔡享錫同住山水和風旅館不止一
次部分，除本案案發當日，被告及蔡享錫坦承前往及有證人等人循線前往而查覺之外，並無其他證據證明被告與蔡享錫除該日外，曾一同在山水和風旅館內住宿，且亦與本案無關，故證人蔡享衡此部分之證言，亦不足以推論被告與蔡享錫在上開時間，有發生相姦行為。
⒊證人甲○○所提出之簡訊照片，簡訊內容略為「老婆我不
知道怎麼表達我多愛你，接下來我會做給你看，希望能改變你目前的想法，安心地跟著我，過我們要的生活，永遠愛你。晚安！」、「舖上新買的被組，希望那是我們溫暖的床舖，幸福的花園」等語、並以「老公」、「老婆」、「親愛的」等語互稱部分，被告與蔡享錫固不否認為渠等收發之簡訊（見原審卷第155頁反面至156頁），然此等簡訊僅能證明被告與蔡享錫過從甚密，應有男女情愫存在，尚不足以證明被告與蔡享錫於上開時、地有相姦行為。
六、綜上所述，縱認被告與蔡享錫間情誼非淺，亦不得僅以被告與蔡享錫於上開時間，有一同前往山水和風旅館之事實，逕以推測及擬制之方法，遽認被告有於上開時、地與蔡享錫發生相姦犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之上開相姦犯行，就本案證據而言，未達一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有罪之程度。
七、從而，原審以不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，而為被告無罪判決之諭知。核其認事用法，洵無不合。
八、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決並未審究被告對於前去汽車旅館之事由，前後說詞不一，從其在偵訊時對於是否與蔡享錫聯絡等事，均謊話連篇。又證人蔡享錫與被告關係匪淺，並留書離家出走，自難期待其就被告相姦案件所為證言，非出於迴護之詞，其於原審審理中證稱其至山水和風旅館是為了要跟被告乙○○談分手的事，…約30分鐘，就開車離開，並沒有與被告發生性關係等語。按證人蔡享錫與被告並無不能在車內談論分手之事，殊無必須刻意於深夜時刻搭載被告前往汽車旅館之必要，且證人蔡享錫既與被告言定分手，當晚已先離開山水和風旅館，何以接獲其父來電要求其回彰化住家後，即急忙去電要求被告離開山水和風旅館，並即前往該旅館？凡此，亦與常情不合。且蔡享錫於檢察事務官前陳稱曾住過和風山水旅館，與蔡享衡所述相符。㈡目擊證人蔡享衡、溫由美於審理時，均一致到庭結證稱：伊等認為被告不能空口保證不與證人蔡享錫來往，所以要求被告至少要提出書面切結書，而該切結書之內容係被告自己所寫等語。證人溫由美證稱：「她說她寫切結，她有說她怎麼開頭不會寫啦，然後開頭那個享衡有跟她講說你就寫切結書，後你本人怎樣、怎樣，內容完全她自己寫的。」況查，刑事訴訟法第163條第2項前段規定：「法院得依職權調查證據」法院於當事人主導之證據調查完畢後，如認為事實未臻明白仍有待澄清，本得依法斟酌具體個案之情形，無待聲請即主動依職權調查。而本件對於上開切結書是否係出於被告自由意志下所為，既經公訴檢察官傳喚證人即在場之目擊證人蔡享衡、溫由美證述明確，原審如認公訴檢察官所為之舉證未臻明白，非不得依職權對被告及證人蔡享衡進行測謊，以為釐清。乃原審捨此不為，即自行認定被告書立切結書之時非出於自由意志，亦有調查未盡之違法。惟按：
㈠本件係應由檢察官負舉證責任證明被告有與蔡享錫發生性關
係，至若被告所辯或蔡享錫所證述是否合理、實在，僅生是否可採問題，並不因渠等所辯或所證述不實在，而即推論渠等在當時有發生性關係，此部分仍應由檢察官積極舉證以實其情。
㈡又本法第163條第2項前段所稱「法院得依職權調查證據」，
係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。查本件有關被告書立該切結書是否係自由意志下所為，已據論述如上，自無須再為測謊以明其情。
㈢縱蔡享錫陳稱曾住過和風山水旅館，惟又稱因為單純想見面
等語，尚不能證明其間有發生姦淫關係，且亦與本件相姦行對無關。
㈣從而，檢察官執前詞提起上訴，洵非可採，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 101 年 12 月 5 日