臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第535號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 劉建言
顏志煌鄭世銀劉木枝上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易字第167號中華民國101年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5667號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏志煌、鄭世銀部分，均撤銷。
顏志煌、鄭世銀共同犯背信罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、顏志煌係址設嘉義市○○路○○○號1樓之東森房屋加盟店「一二三房屋企業社」之負責人，鄭世銀係該企業社之經紀營業員。於民國99年4月6日，楊玉芬因受其夫陳文福委託出售名下嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下稱系爭土地），楊玉芬遂代理陳文福與顏志煌及鄭世銀訂立委託銷售契約書，約定委託銷售價格為新臺幣（下同）150萬元，故顏志煌及鄭世銀係受陳文福委託處理系爭土地出售事務之人。委託銷售期間，劉木枝由其子劉建言為代理人，同意買受上開土地，經出價後以50萬元成交，並於同年4月9日與楊玉芬簽訂買賣契約書，陳文福並於同年4月13日，在前址企業社內出具書面授權書，委託其岳父楊慶輝及其妻楊玉芬為本件土地出售之共同代理人，系爭土地並於同年4月26日完成移轉登記予劉木枝，楊玉芬並受領定金30萬元。嗣於同年5月4日前往鑑界時，因楊玉芬指界錯誤，劉木枝即不願買受。詎顏志煌、鄭世銀為讓楊玉芬返還前已受領之定金，以獲取劉木枝父子允諾之5萬元業外利潤，竟共同基於意圖為他人不法利益之犯意聯絡，於99年5月5日上午，楊玉芬由其父楊慶輝及其住處嘉義縣中埔鄉三層村村長賴燦北偕同至「一二三房屋企業社」洽談買賣契約爭議之解決方案時，先讓楊玉芬與原買受方簽訂解除買賣合約書，約定買賣雙方同意撤銷原訂契約，劉木枝已交付之30萬元無息返還，並已收訖無訛，於其他約定事項欄亦空白，令楊慶輝及賴燦北皆認此事已圓滿解決，於楊慶輝及賴燦北離去後，復要求楊玉芬單獨在「一二三房屋企業社」洽談解除契約後之違約金給付事宜，因楊玉芬就本件土地位置僅聽信夫家人所言致指界錯誤，並非不願意出售土地，而是劉木枝該方要求解除契約，然顏志煌、鄭世銀、劉建言及劉木枝即以此為據要求楊玉芬給付違約金30萬元，楊玉芬表示無力負擔，而顏志煌、鄭世銀明知陳文福僅授權其岳父楊慶輝及其妻楊玉芬共同代理出售本件土地，並未單獨授權楊玉芬有將系爭土地無償讓與劉木枝之權，竟要求無代理權之楊玉芬以陳文福代理人之名義，訂立切結書將系爭3筆土地「無償出賣」與劉木枝，並簽訂另紙解除買賣合約書，將系爭3筆土地作為違約賠償金之對價條件，讓劉木枝無償取得遠高其定金對價之系爭土地不法利益，而為違背其2人受陳文福委託處理系爭土地出售事務之行為，致陳文福未得分文即平白損失系爭土地之所有權，自足生損害於陳文福之權益。
二、案經陳文福訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、程序方面：
一、本件審理範圍之說明：檢察官雖於補充理由書中擴張或更正聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，並增列起訴所應適用之法條，惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、第4671號、第6646號、96年度台上字第585號判決要旨參照）。又檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，迥然不同（最高法院98年度台上字第4654號判決意旨參照）。從而，檢察官就其對於原聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實之範圍，擴張被告4人另涉犯刑法第304條第1項強制罪嫌之部分，並未提出「追加起訴書」以確定追訴及審判範圍，俾被告訴訟防禦權之行使，僅提出補充理由書加以說明，應僅係促使法院之注意，及檢辯雙方就攻擊防禦之說明與特定，而非屬訴訟上之請求，本院自仍應受原起訴範圍之限制，予以審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。查證人楊玉芬、賴燦北、陳文福於檢察事務官調查中所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執（本院卷第39頁、第94頁）；另本件下述據以認定事實所引用之書面陳述證據，亦經檢察官、被告於準備程序中明白表示對於其證據能力均無意見，迄於言詞辯論終結前且未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。
乙、實體方面：
壹、被告顏志煌、鄭世銀部分（即撤銷改判部分）：
一、訊之被告顏志煌、鄭世銀2人固不否認被告顏志煌係址設嘉義市○○路○○○號1樓之東森房屋加盟店「一二三房屋企業社」之負責人，被告鄭世銀係該企業社之經紀營業員。99年4月6日，告訴人陳文福所有系爭3筆土地由證人楊玉芬與被告鄭世銀訂立委託銷售契約書，約定委託銷售價格為150萬元。被告鄭世銀有告知被告顏志煌本件契約締約情形。委託銷售期間，被告劉木枝由其子劉建言為代理人，同意買受系爭3筆土地，經出價後以50萬元成交，並於同年4月9日與楊玉芬簽訂買賣契約書，陳文福並於同年4月13日，在前址企業社內出具書面授權書，委託其岳父楊慶輝及其妻楊玉芬為本件土地出售之共同代理人，系爭土地並於同年4月26日完成移轉登記予被告劉木枝，楊玉芬並受領定金30萬元。嗣於同年5月4日前往鑑界時，因楊玉芬指界錯誤，被告劉木枝即未買受系爭3筆土地。99年5月5日上午，證人楊玉芬由證人即其父楊慶輝及證人即其等住處嘉義縣中埔鄉三層村村長賴燦北偕同至「一二三房屋企業社」洽談買賣契約爭議之解決方案。證人楊玉芬有簽訂2份不同內容之解除買賣合約書及1份切結書等書面，並返還被告劉木枝已交付之定金30萬元。系爭3筆土地於鑑界前移轉登記予被告劉木枝後，事後已由被告劉木枝再移轉予第三人等情。惟被告顏志煌、鄭世銀均矢口否認有何背信犯行，被告顏志煌辯稱：我們仲介業是居間者，委託價、成交價都不是我們決定的，買賣雙方沒達成共識不會成交，至於最後成交價錢合不合理？只要買賣雙方有共識就合理、我們就尊重。另外，指界的部分，並非有人來委託買賣，我們就要申請土地鑑界，只是我們比較謹慎，所以才在交地前申請地政過來鑑界云云；另被告鄭世銀則辯稱：原本楊玉芬希望可以賣到180萬元，但我去估價，看到都是山坡地，覺得開180萬太高了，建議楊玉芬以150萬來賣，楊玉芬也接受了。後來楊玉芬在委託期間，幾乎每天打電話給我，說她急需用錢，希望趕快賣掉，我雖然有提醒楊玉芬，地籍圖好像不太對，但楊玉芬說，這塊地他們耕作近30年了，絕對不會錯。至於授權書的部分，陳文福原本是要授權楊玉芬，但楊慶輝知道楊玉芬要幫陳文福賣地，怕楊玉芬把
30 萬元的訂金花掉，被授權人欄位才會先寫上楊慶輝云云。其2人並以本件證人楊玉芬委託銷售土地之案件，彼等均係依一般流程處理，之後為了協助買賣雙方協調違約金之問題，始協助雙方簽訂解除契約書，並無背信之行為等語置辯。經查：
㈠被告顏志煌係東森房屋加盟店「一二三房屋企業社」之負責
人，被告鄭世銀係該企業社之經紀營業員。99年4月6日證人楊玉芬代理告訴人出售登記於告訴人名下之系爭土地，證人楊玉芬遂至上開「一二三房屋企業社」簽訂委託銷售契約書，委託該企業社出售系爭土地。99年4月9日證人楊玉芬代理告訴人與被告劉建言代理被告劉木枝就系爭土地簽訂買賣契約書，總價款為50萬元。告訴人並於同年4月13日，在企業社內出具書面授權書，委託楊慶輝及楊玉芬為本件土地出售之共同代理人，系爭土地並於同年4月22日委由被告之企業社所指定配合之代書，即陳智仁代書事務所助理李英暖向嘉義縣水上地政事務所送件申請土地移轉登記，並於同年月26日移轉登記完畢。99年5月4日鑑界時，發現證人楊玉芬指界錯誤，於同年5月5日買賣雙方簽訂無其他約定事項之解除買賣合約書、將系爭土地「無償出賣」予承買人（即被告劉木枝）之切結書、以系爭土地為違約賠償金對價之解除買賣合約書共計3紙書面，證人楊玉芬返還賣方即被告劉木枝已交付之訂金30萬元。被告劉木枝並未返還登記系爭土地予告訴人，而於99年8月5日將系爭土地作價58萬元出賣並移轉登記予證人簡金樹、林美枝、簡富國等事實，業據被告顏志煌、鄭世銀是認在卷，並據證人楊玉芬、簡金樹、林美枝、簡富國等人於原審證述明確，且有委託銷售契約書、不動產標的現況說明書、東森房屋契約內容變更合意書、授權書、解除買賣合約書（分別記載無其他約定事項、以系爭土地為違約賠償金對價條件各1件）、切結書、嘉義縣水上地政事務所異動索引、土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地增值稅免稅證明書、土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、身分證影本、嘉義縣水上地政事務所土地所有權狀等件在卷可佐，此部分事實堪以認定。
㈡被告顏志煌、鄭世銀雖辯稱：告訴人與「一二三房屋企業社
」簽訂出售系爭土地之委託銷售契約，僅屬居間契約之性質云云。惟按：依民法第565條規定，居間為當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；另依不動產經紀業管理條例第4條第5款規定，仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。是由前揭法條觀之，房屋仲介契約係指由委託人與房屋仲介業者訂立契約，約定仲介業者就房屋之買賣、互易、租賃，需為委託人代理交易行為，或需為委託人報告訂約之機會抑或為訂約之媒介，而委託人則負有給付仲介業者報酬之義務。
從而，仲介除需居間事務外，亦包括代理當事人進行交易。再者，民法第567條第2項之調查義務規定於88年未增設前，房屋仲介之仲介人即負有調查報告訂約事項、當事人履約能力之義務，民事實務上亦肯認仲介契約之仲介人，由於其係藉由其所設計之履約過程及對於不動產相關事務之專業知識進行交易，非僅從事報告交易之資訊而為買賣雙方之媒介（最高法院84年度台上第1064號民事判決要旨參照），此即仲介契約中仲介人對委託人之促進與保護義務，除此之外，仲介人尚負有積極活動之義務，必須從事積極招徠相對人之行為，足見仲介和單純之居間本有差別。又仲介除係從事介紹締約機會之居間業務外，尚須參與締結契約之過程，例如不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，若是透過仲介業者為之，則仲介業者須指派經紀人在特定文書上簽章，此觀諸不動產經紀業管理條例第22條之規定自明。是由上可知，仲介和居間並非完全相同，除仲介人受委託人委託，就不動產買賣、互易、租賃而介紹締約機會外，也包括代理委託人進行交易和負有積極活動義務。況現今房屋仲介除須從事媒介活動和報告締約機會外，往往在仲介契約中，尚記載有替委託人代收定金、代理委託人訂定契約、指定特定代書辦理產權過戶或貸款、辦理產權移轉登記、代辦銀行貸款、辦理成屋履約保證等眾多事項，因此在定性房屋仲介契約之性質時，應區分其所從事之行為來認定。換言之，就媒介活動和報告締約機會二者之性質，固應屬居間契約無疑，惟若仲介契約記載有替委託人代理收受定金之條款，因已與民法第574條：居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權之規定相牴觸，亦即在居間契約中不得約定授與居間人代理權使其得代收定金，若有此記載，應已屬委任契約之內容，足見房屋仲介契約並非單純僅是居間契約。至於其他替委託人代收定金、代理委託人訂定契約、指定特定代書辦理產權過戶或貸款、辦理產權移轉登記、代辦銀行貸款、辦理成屋履約保證，自已超出居間契約之內容，已屬委任契約之性質，更不待言。而查，依證人楊玉芬與被告顏志煌、鄭世銀所簽訂之委託銷售契約書內容觀之，其中受託人甲方為陳文福，受託人之代理人為楊玉芬；受託人乙方為一二三房屋企業社，經紀營業員為鄭世銀，另契約第4條第4款規定：
「如買方需辦理履約保證時，買賣價款於交屋前暫時保留於乙方指定之金融機構，甲方願全力配合」、第8條第1、2 款規定：「甲方同意乙方得為買賣雙方之代理人；買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金」、第10條規定：「買賣雙方得合意採取乙方與金融保險機構洽妥，由金融保險機構所提供之履約保證或保險程序辦理本件不動產買賣事宜，並負擔申辦費用」、第11條第1項規定：「甲方與買方無法共同或協商指定地政士者，甲方同意由東森房屋特約地政士辦理之；甲方或買方要求依第10條履約保證或保險約定採取履約保證或保險程序辦理本件房地產買賣者，甲方同意依該程序規定由東森房屋履保特約地政士辦理之」，有卷附之委託銷售契約書載明可憑（參100年度他字第542號卷〔下稱他字卷〕第5頁至第6頁），足見證人楊玉芬代理告訴人與被告2人所簽訂之前開定型化委託銷售契約書，所提供之服務已遠超過單純媒介或報告締約機會，其內容除限制委託人在契約期限中所為之行為，並取得代理權為委託人從事交易，其內容型態與委任契約類似，只是其仍具有居間之性質，再徵諸其可替委託人代收定金（契約第8條第2款）、指定特定代書辦理產權過戶或貸款（契約第11條）、辦理成屋履約保證（第4條第4款、第10條），自已超出居間契約之內容，準此，堪認其法律性質應屬於居間與委任混合之契約無訛。從而，被告前開辯稱與告訴人間簽訂之委託銷售契約，僅屬居間契約之性質云云，即無可採。另本件告訴人因出賣系爭土地，於99年4月6日由證人楊玉芬代理與「一二三房屋企業社」簽訂委託銷售契約書，專任委託「一二三房屋企業社」辦理出賣之仲介業務，契約當事人為「陳文福」及「一二三房屋企業社」一情，此為證人楊玉芬證述在卷，並經被告等人供述屬實，且有其等簽訂之委託銷售契約書、契約內容變更合意書可稽（參下稱他字卷第4頁至第8頁）。而「一二三房屋企業社」為獨資商號，有商業登記公示資料查詢明細可憑（見本院卷第42頁），其既非法人，亦非非法人團體，並無獨立之法人格，是「一二三房屋企業社」與其商號主人即被告顏志煌即屬一體，從而告訴人所委託之對象即為被告顏志煌，應無疑問。另被告鄭世銀雖受僱於「一二三房屋企業社」，但其並無底薪，純依經辦之案件論件計酬，並與企業社分帳乙節，亦據被告顏志煌、鄭世銀於本院審理時供陳甚明（見本院卷第105頁正、反面）。而觀之本件系爭土地委託銷售契約書上，被告鄭世銀不僅在其上之受託人方該經紀營業員欄處簽名，以示負責，且係實際處理本件受託土地銷售之人，是其自亦屬受告訴人之委任而為其處理本件土地銷售事務之人，亦堪認定。
㈢依告訴人與被告劉木枝就系爭土地所簽訂之買賣契約書，其
中第9條固約定：「承買人如違約不買或不履行按約交付價款時願將已付訂金、價金全部由出賣人沒收，解除買賣契約；若出賣人不賣或不履行交付買賣標的物，以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時，應將已收訂金、價金加倍賠償與承買人做為違約金」，惟系爭土地於99年5月4日鑑界前，已於同年4月26日移轉登記至劉木枝之名下完畢，就出賣人即告訴人該方而言，已依契約所載地號土地履行其給付義務完畢，並無有如契約條款所載「不賣或不履行交付買賣標的物，以及中途發生糾葛致不能出賣」等情事，與該契約是否另因意思表示錯誤而有得撤銷之原因，尚屬二事，再者，契約解除時，當事人雙方本互負回復原狀之義務（民法第259條參照），是即或被告等人認為被告劉木枝所欲購買之緊鄰路旁之土地，告訴人已無從交付而有給付不能之情形，因之被告等人認為告訴人即賣方違約，而買方即被告劉木枝即有取回已交付之定金，並由告訴人給付賠償違約金之權源，惟被告劉木枝即買受人於解除契約時，本亦同時負有將已受領登記之系爭土地，返還過戶登記回告訴人該方之義務至明。且查，告訴人陳文福有於99年4月13日，在前址企業社內出具書面授權書，委託其岳父楊慶輝及其妻楊玉芬為本件土地出售之共同代理人，有卷附之授權書可稽（見他字卷第100頁），且為被告等人所不爭執，而該授權書其授權事項欄已載明「有關右列指示房地之出賣，設定負擔，期限兩年之租賃，購買、貸款，其他處分等一切事務之委任代理」，換言之，告訴人係授權楊慶輝及楊玉芬共同代理出售本件土地，並未單獨授權楊玉芬有將系爭土地無償讓與劉木枝之權，是證人楊玉芬並無有單獨代理告訴人訂定解除契約之權限。再由被告劉木枝於99年8月5日將系爭土地作價58萬元出賣並移轉登記予證人簡金樹、林美枝、簡富國等事實可知（參原審卷㈢第82頁；原審卷㈡第75頁至第79頁），系爭土地之市場價值已遠逾告訴人所受領之定金30萬元甚鉅，若逕將系爭土地作為所受定金倍額之違約金對價條件，不僅與交易常理嚴重失衡，且損害告訴人之財產權益顯甚。此外，被告顏志煌、鄭世銀於本院審理時均明白陳稱：其2人均有參與系爭土地解約處理之部分，之所以撰寫兩份不同內容之解除買賣合約書，係因已交付之30萬元業由證人楊玉芬父親保管，其等與楊玉芬協調，楊玉芬為順利取回30萬元返還被告劉建言父子，遂撰寫兩份不同內容之解除合約書等語（參本院卷第102頁反面至第103頁）。而前揭不同內容之2份解除買賣合約書，其中1份其內容僅約定買賣雙方同意撤銷原訂契約，劉木枝已交付之30萬元無息返還，並已收訖無訛，於其他約定事項欄則空白（見他字卷第9頁），另份解除契約書內容則除須將已收受之30萬元無息返還劉木枝外，另須將系爭3筆土地作為違約賠償金之對價條件，登記予劉木枝（見他字卷第82頁至第83頁），足見該紙其他約定事項欄空白之解除契約書，無非是被告等人為達其取回劉木枝所交付定金30萬之目的，而所使用之障眼法，至為明顯。再者，本件依委託契約，若買賣成交，被告之企業社可向出賣人收取成交總價4%即2萬元之服務費，但因指界錯誤，最後沒有成交，並未向賣方收取原訂的仲介服務費2萬元，惟就買受人部分，一二三房屋企業社與買方雖沒有訂定收取服務費之契約，然在指界錯誤後，進行協調時，一二三房屋企業社與買受人有達成共識，如順利解除契約，可向買受人收取管銷費用5萬元，迄至契約解除後，買受人始給付5萬元等情，為被告等人所不爭執（見本院卷第81頁、第104頁），而被告顏志煌、鄭世銀既僅受賣方之託銷售系爭土地，並未與買方即劉氏父子簽訂任何委託契約，足見該筆5萬元之利潤純為渠等之業外收入無誤。是由此可知，被告顏志煌、鄭世銀之所以會積極協調證人楊玉芬與劉木枝父子訂定前揭「無償出賣」系爭土地之切結書及解除買賣合約書，無非係貪圖可由買受人該方取得5萬元之利益無訛。而被告2人均係受告訴人委任處理系爭土地銷售事務之人，明知楊玉芬並無可單獨代理告訴人訂定解除契約，將土地無償讓與劉木枝之權限，不僅未替告訴人之權益把關，反為圖可由未受委託之買方取得5萬元之業外利益，竟讓無權代理之楊玉芬簽訂解除買賣合約書，使劉木枝父子不僅順利取回原已交付之定金30萬元，且不花半毛即可無償取得遠逾定金數額之系爭3筆土地所有權，換言之，告訴人之系爭土地委託被告之企業社出售結果，不僅分文未得反而喪失系爭土地之所有權，嚴重損害告訴人之財產權至極，若謂被告顏志煌、鄭世銀此種受託處理土地銷售之手法，不能算是「為違背其任務之行為」，殊難想像尚有何更能損害受託人權益之行為可資比擬？綜上，被告顏志煌、鄭世銀
2 人有為違背其任務之背信行為，洵堪認定。㈣綜上等情相互勾稽以觀，堪認被告顏志煌、鄭世銀係為讓楊
玉芬返還前已受領之定金，先後讓楊玉芬與原買受方簽訂2份不同內容之解除買賣合約書，其中1份除用以取信楊慶輝及賴燦北皆認此事已圓滿解決，而願意返還定金外，再讓無代理權之楊玉芬以陳文福代理人之名義，訂立切結書將系爭3筆土地「無償出賣」與劉木枝，並依另紙簽訂之解除買賣合約書內容，將系爭3筆土地作為違約賠償金之對價條件，讓劉木枝無償取得遠高其定金對價之系爭土地不法利益，而為違背其2人受告訴人委託處理系爭土地出售事務之行為，致告訴人平白損失系爭土地之所有權，所為顯屬背信之舉，且足生損害於告訴人之權益甚明。從而被告其2人所辯，均係卸責之詞，無足採信，其2人被訴背信之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告顏志煌、鄭世銀所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。其2人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審未予詳查，遽為被告顏志煌、鄭世銀無罪之判決，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當為有理由，自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告2人均從事仲介業務，不僅未忠於所託謹慎處理受任業務，反貪圖他方非委任人之業外利益，使告訴人不僅分文未得且平白損失系爭土地之所有權，惟念其2人犯後於原審已與告訴人達成和解賠償損失，有調解筆錄在卷可憑（見原審卷㈢第208頁），暨其2人均為高職畢業之智識程度，被告顏志煌已婚，有2個女兒、被告鄭世銀未婚但與父親同住並負擔家庭開銷之家庭狀況，及其他犯罪一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，用示懲儆。
貳、被告劉建言、劉木枝部分（即上訴駁回部分）：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉木枝由其子被告劉建言為代理人，同意買受系爭土地，經出價後以50萬元成交並完成移轉登記。嗣於鑑界時，因楊玉芬指界錯誤，被告劉木枝即不願買受。被告劉木枝、劉建言即共同基於不法所有之意圖，於99年5月5日上午，楊玉芬由其父楊慶輝及其住處嘉義縣中埔鄉三層村村長賴燦北偕同至「一二三房屋企業社」洽談買賣契約爭議之解決方案時，僅與楊玉芬簽訂解除買賣合約書，約定買賣方同意撤銷原訂契約，被告劉木枝已交付之30萬元無息返還，並已收訖無訛，於其他約定事項欄亦空白，令楊玉芬、楊慶輝及賴燦北皆認此事已圓滿解決。詎被告劉建言及劉木枝均明知楊玉芬教育程度不高，無不動產買賣知識及經驗，且並無悔約不出售上揭土地之意，竟於同日下午要求楊玉芬再至「一二三房屋企業社」洽談違約金給付事宜，因楊玉芬就本件土地位置僅聽夫家人所言致指界錯誤，並非不願意出售土地，而是劉木枝要求解除契約，然被告劉建言及劉木枝即以此為據要求楊玉芬給付違約金30萬元，楊玉芬表示無力負擔，渠2人明知陳文福僅授權楊玉芬出售本件土地，並未授權楊玉芬將3筆土地無償讓與被告劉木枝，仍乘楊玉芬辨識能力顯有不足之情形下，要求楊玉芬以陳文福之代理人名義，訂立切結書將3筆土地「無償出賣」與被告劉木枝，足以生損害於陳文福等情，因認被告劉建言、劉木枝涉犯刑法第341條第1項準詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、本件檢察官認被告劉建言、劉木枝涉犯刑法第341條第1項之準詐欺罪嫌，無非係以：㈠告訴人陳文福之指述、㈡證人楊玉芬、賴燦北之證述、㈢被告劉建言、顏志煌、鄭世銀及劉木枝之供述、㈣委託銷售契約書、契約內容變更合意書及嘉義縣水上地政事務所網路申領異動索引、土地登記簿謄本等件、㈤授權書影本、㈥解除買賣合約書、切結書影本、㈦嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記簿謄本及（一般買賣）嘉義縣財政稅務局土地增值稅免稅證明書等，為其論據。
四、訊之被告劉建言、劉木枝均堅決否認有何準詐欺犯行，均辯稱：其等僅單純買賣土地，然因證人楊玉芬指界錯誤致其等誤認買賣契約之標的係緊鄰路旁之土地，其等所欲購買之標的係證人楊玉芬指界錯誤之路旁所在之3筆土地而非權狀所載之土地。況簽訂解除買賣合約書及切結書時，被告劉木枝並未在場等語。
五、經查：㈠按刑法第341條第1項所規定之「意圖為自己或第三人不法之
所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人之精神耗弱，使之將本人或第三人之物交付」之乘人精神耗弱準詐欺罪，係指行為人未施用詐術手段，僅單純地利用相對人智慮不充分之情狀，使之為財物處分行為而引發損失之情形，即利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言（最高法院92年度台上字第2821號判決意旨參照）。而前開所謂「精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形」，係參照刑法第19條第2項關於限制責任能力之規定而訂定。而關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辯識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。
㈡被告劉建言、劉木枝辯稱：證人楊玉芬並非心智缺陷之人，
其等於本件行為時，並未影響其判斷能力等語。依證人賴燦北於原審審理中證稱：楊玉芬對於文字及法律不清楚，頭腦有問題，但並未帶楊玉芬就醫過等情（參原審易字卷第151頁），是證人楊玉芬究有無精神障礙或辨識能力顯有不足之情形，尚未經醫學專家鑑定其生理原因，即不能遽認其具任何程度之精神障礙。再者，證人楊玉芬係成年女子，據其自陳雖未在外工作，然本件係先由其自行至「一二三房屋企業社」與任職該企業社之被告鄭世銀簽訂委託銷售契約書，其於交涉委託銷售時，尚能聯繫陳文福相關事宜，並導引至現場告知被告鄭世銀所欲出售之土地所在位置，事後並能告知陳文福違約賠償事宜，簽寫記載賠償條件之解除合約書時，被告4人並未強迫伊一定要簽寫等情，業據證人楊玉芬證述在卷（參原審卷㈡第216頁至第230頁），則證人楊玉芬於本案發生時，是否有心智缺陷或精神障礙嚴重致影響其對事務之辨識判斷能力，已非無疑。佐以，證人楊玉芬於原審及本院訊問時知悉作證之義務，且於詰問之過程中，對所提問之事項，表達之方式仍甚為明確，足見其意識清楚，則其為本案行為時，是否影響其辨識能力，顯有疑竇之處，尚難認其於本案行為時，已達辨識能力顯有不足之程度。參酌被告等人均辯稱撰寫兩份不同內容之解除買賣合約書係因已交付之30萬元業由證人楊玉芬父親保管，其等與楊玉芬協調，楊玉芬為順利取回30萬元返還被告劉建言父子，遂撰寫兩份不同內容之解除合約書等語，已如前述，證人即現場製作解除買賣合約書之代書事務所助理李英暖亦於原審訊問時證稱：伊到達現場時，被告與楊玉芬業已協調完成，由伊撰擬兩份解除買賣合約書、1份切結書，均係同日完成。他字卷第9頁所附解除買賣合約書僅記載買方已交付賣方之30萬元，由賣方無息返還買方，而未記載違約金該份解除買賣合約書，係因要寫給楊玉芬的父親及村長看。伊於寫完他字卷第82頁解除買賣合約書時，有向買賣雙方即楊玉芬、被告劉建言講解合約內容，確認無訛始簽名，當時被告顏志煌並未始終留在現場。伊有口述合約內容並由楊玉芬閱覽，楊玉芬並未表示反對之意。簽完第9頁的合約書後，楊玉芬父親及村長離開「一二三房屋企業社」，楊玉芬尚留在現場寫第82頁該份合約書等情明確（參原審卷㈡第206頁至第214頁），互參證人李英暖、楊玉芬前揭所證，則被告上開所辯尚非無據。
㈢另證人楊玉芬於簽寫前述無其他約定事項之解除買賣合約書
後，仍未與其父及證人賴燦北一同離去「一二三房屋企業社」，而獨自留在該地另行簽寫以系爭土地為違約賠償金對價條件之另件解除買賣合約書，顯見證人楊玉芬當時除能判斷如何向其父取回30萬元定金外，還可決定是否繼續與被告劉建言父子簽訂以系爭土地為違約賠償金對價條件之解除買賣合約書；雖證人賴燦北於原審證稱：簽完解除買賣合約書（無其他約定事項之該份）時，楊玉芬也一同離開云云，然證人賴燦北此部分證述非僅與前揭證人李英暖證述不符，況且證人賴燦北亦證述99年5月5日其係應楊玉芬及仲介公司之邀而前去「一二三房屋企業社」協商買賣雙方解約事宜等語（參原審卷㈢第156頁），苟證人楊玉芬於99年5月5日完成無其他約定事項之解除買賣合約書後，已隨同其父及證人賴燦北返家，嗣又接獲「一二三房屋企業社」之聯繫，須另行簽訂以系爭土地為違約賠償金對價條件之解除買賣合約書，何以不再聯繫證人賴燦北一同再行前往協商，復以當日若其與證人賴燦北等人已先行離去現場，則其行動及決定自由已完全不受被告劉建言等人影響，何以又再行前去「一二三房屋企業社」另行簽寫以系爭土地為違約賠償金對價條件之解除買賣合約書？互參上情，益見證人楊玉芬知悉前後兩件無其他約定事項、及以系爭土地為違約賠償金對價條件之解除買賣合約書係不同之文件，且經其自行決定以系爭土地作價賠償，因而證人楊玉芬並無辨識事理能力欠缺之情形，難認其係知慮淺薄而與被告劉建言父子簽訂上開以系爭土地為違約賠償金對價條件之解除買賣合約書。又按被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，或難免渲染誇大，不盡不實，故被害人陳述其被害經過，於偵審中除應依人證之法定程序使令具結外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，自不足資為被告犯罪事實判斷之依據。此之補強證據，係指該被害人陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，且俱無瑕疵可指，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第5493號判決參照）。參之證人賴燦北證稱：因怕楊玉芬把土地賣掉的錢亂花，始經由楊玉芬父親楊慶輝同意而介入本件土地買賣乙節（參原審卷㈢第162頁），亦堪認證人賴燦北與楊慶輝之參與本件系爭土地買賣過程，其主要目的係擔憂證人楊玉芬收取價金後任意處分，而非擔憂證人楊玉芬於系爭土地買賣指界、議價、處理移轉登記等事項因知慮淺薄易遭騙始協助處理。綜上，依證人賴燦北之證述僅得認證人楊玉芬對於法律事務不甚瞭解，尚無從認定證人楊玉芬係意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷。據此，難以遽認被告劉建言父子有何乘證人楊玉芬知慮淺薄而對其得財產上不法利益之情形。至於被告2人既始終未與告訴人陳文福接觸過，自亦無從對之為準詐欺之犯行至明。
㈣綜上所述，證人楊玉芬究否屬於知慮淺薄、精神障礙或心智
缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形，仍有疑義；從而被告劉建言、劉木枝有無利用證人楊玉芬意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，佯稱應賠償30萬元，並以系爭土地作價賠償，而有主觀上不法所有意圖，亦有疑問，又被告劉木枝究否有無參與各節，依上開證人所證，尚無法證明。是以被告劉建言、劉木枝所為實難認與準詐欺罪要件相符。
六、綜上所述，被告劉建言、劉木枝2人所辯，尚屬有據，依卷附現存證據資料所示，仍未達可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，公訴人所指前揭事證，均無從使法院得到被告劉建言、劉木枝2人確有符合刑法上準詐欺罪構成要件之確信心證。此外，復查無其他具體事證足認被告2人有何公訴人所指之準詐欺犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告2人本件之犯罪尚屬不能證明。原審為被告劉建言、劉木枝2人均無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官提起上訴，仍執公訴意旨所稱之前詞，指摘原判決關於此部分不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告2人確有準詐欺之犯行，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊中 華 民 國 102 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。