臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第63號上 訴 人即 被 告 黃文財上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度易字第664號中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第3518號，移送併案審理案號：同署100年度偵字第7503號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃文財明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣黃文財與許秀琴係夫妻，渠等係黃莉娟及黃欣怡之父母。黃文財與許秀琴早於民國79年間起，即以坐落嘉義縣○○鄉○○段2、3、9、10、11、12、13、38、39、44、45地號土地及其地上建物建號1、2、5號（下稱系爭不動產）經營小博士幼稚園，且為實際負責人。黃文財因故未能按期清償貸款之本息，致系爭不動產遭拍賣，並由債權人嘉義縣水上鄉農會（下稱水上農會）承受後，黃文財及許秀琴於89年1 月19日以新台幣（下同）1600萬元之價格自水上農會購得系爭不動產後，登記在黃莉娟及黃欣怡名下，為名義上所有權人，並於89年4月7日以系爭不動產為擔保設定1,536萬元之最高限額抵押權（借款1,280萬元），由黃文財及許秀琴擔任連帶保證人，惟實際上係由黃文財負責繳納貸款之本息，繼續經營小博士幼稚園。
二、黃文財因故經營不善，自96年4月間起未能按期清償前揭向水上農會貸款之本息，水上農會於97年1月10日第一次遞狀聲請強制執行，惟於97年6月26日期滿無人應買撤回；水上農會為求債權得以順利清償，遂於97年11月12日第二次遞狀聲請強制執行。未料，黃文財明知水上農會已取得執行名義，且強制執行程序尚未完全終結，黃文財、許秀琴、黃莉娟及黃欣怡等4人遂基於通謀之意思表示，於97年11月12日至98年8月17日間某日，在不詳地點，偽以系爭不動產為標的，以黃文財為承租人，以黃莉娟及黃欣怡為出租人，訂定房屋租賃契約書（下稱系爭房屋租賃契約書），租期自89年2月25日至109年2月24日，共計20年，每月租金10萬元，每10年1次前付，訂約日期為89年2月25日等內容（黃文財、許秀琴、黃莉娟及黃欣怡涉有偽造文書罪嫌部分，另為不起訴處分），黃文財為使該虛偽租約進一步取得證明效力，乃於98年8月17日委由許秀琴持交民間公證人陳林宜伸認證黃文財、黃莉娟及黃欣怡三人之簽名及蓋章為真正（原判決誤載為公證），並於同日明知並無租賃關係存在，竟基於使公務員登載不實之犯意，向臺灣嘉義地方法院民事執行處（下稱：民事執行處）提出系爭房屋租賃契約書及上開認證書，以示其對系爭不動產有租賃權存在，致使不知情之該院民事執行處承辦人員，將上開不實之事項，先後登載於其職務上所掌之特別變賣公告（98年11月12日嘉院和97執日字第33746號）、第一次拍賣公告（99年5月20日嘉院貴99司執日字第8614號）等公文書，並均註明：「本件拍賣標的現由第三人黃文財承租中，租期為89年2月25日起至109年2月24 日止，租金每月新台幣10萬元，拍定後不點交」等文字，致影響投標人標買之意願，增加拍賣次數及無益費用，且影響該院民事執行處就該抵押物強制執行程序之進行與辦理之正確性及執行債權人水上農會因拍定獲償之利益。嗣於99年12月14日由許朝明具狀應買而拍定，惟該民事執行處迄未點交，足以生損害於許朝明應受點交之權益。
三、案經水上農會告訴及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及許朝明訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送臺灣嘉義地方法院併案審理。
理 由
甲、程序部分：本件下引卷附之供述證據，被告黃文財於本院行準備程序時，表示同意有證據能力（見本院卷第31頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃文財矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：系爭房地係伊於77年間所購，經營小博士幼稚園，嗣因財務發生困難致遭債權人即水上農會聲請拍賣，因拍賣不成，由農會承受，再由農會以1600萬元出售給伊，但登記在其女兒黃莉娟及黃欣怡名下，伊先繳200多萬元，其女兒黃莉娟及黃欣怡以工作所得之積蓄繳交部分款項，另向農會抵押貸款1280萬元，因其繼續經營小博士幼稚園，故必須要有租賃關係，其所提出之系爭房屋租賃契約書，確實有租賃關係存在，不是因幼稚教育法的規定。伊有替伊女兒繳納農會貸款的本息，89年4月開始繳利息，到96年11月30日總共繳納11,659,175元，一期本息都繳納9萬多元，伊以此代繳的本息充作伊應該繳納給伊女兒的租金。拍賣時伊有向法官說明這有租賃關係，法官要伊提出證據，所以才將原來有租賃的事實去公證，再把公證書提交給法院。而地檢署就起訴伊偽造文書罪，難道是法院預設陷阱讓伊陷入偽造文書罪。至於黃莉娟、黃欣怡以系爭房、地為抵押物，向水上農會貸款時，因水上農會提出之文件甚多，致無法一一詳細審閱，方於切結書中簽名云云。經查：
㈠被告黃文財與許秀琴、黃莉娟及黃欣怡等4人間，基於通謀
之意思表示，於89年1月間至98年8月17日間某日，在不詳地點，以系爭不動產為標的，以黃文財為承租人，以黃莉娟及黃欣怡為出租人，訂定系爭房屋租賃契約書，並於98年8月17日交民間公證人公證，經水上農會告訴涉有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌一節。嗣經檢察官認「按刑法第210條偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書本有制作之權，縱令其不應制作，而制作亦無偽造可言，最高法院24年上字第5458號判例可資參照。經查，本件被告黃莉娟、黃欣怡不論實際上是否出資購買系爭不動產，渠等均係系爭不動產名義上所有權人，當無疑義。是以，被告黃莉娟、黃欣怡既係自願將證件交予被告黃文財及許秀琴辦理系爭不動產所有權人之登記，並自願以所有權人身分與被告黃文財及許秀琴簽訂系爭房屋租賃契約書，當係有權制作之人所為之文書，尚難謂被告黃文財、許秀琴及黃莉娟、黃欣怡有何行使偽造私文書之罪嫌。」等情，而就此部分為不起訴處分（詳100年度偵字第3518號不起訴處分書三、㈡之說明），合先敘明。
㈡前揭被告黃文財之女黃莉娟及黃欣怡向農會貸款，而以系爭
房地為擔保設定抵押權，因未能按期清償前揭向水上農會貸款之本息，債權人水上農會聲請拍賣抵押物經裁定准許並聲請拍賣系爭房地，第一次遞狀聲請期滿無人應買撤回，於第二次遞狀聲請強制執行後，被告具狀向民事執行處提出認證書及房屋租賃契約書，主張系爭房屋已有租賃契約關係存在，使系爭房地經核定拍賣後不點交，並使承辦人員將租賃契約關係及拍定後不點交等事項登載於特別變賣公告及第一次拍賣公告等公文書內等情，有89年4月15日借款金額1,280萬元借據、臺灣嘉義地方法院債權憑證、特別變賣公告、第一次拍賣公告、公告、該院民事執行處函、民事書狀、認證書、房屋租賃契約書、抵押權設定契約書、嘉義縣水上地政事務所他項權利證明書在卷可憑（見99年度他字第1079號卷第
3 至80頁），並經被告黃文財自承在卷，堪以認定。㈢證人黃莉娟及黃欣怡分別於89年3月2日及89年3月7日均在水
上農會所提供之切結書上簽名，以示系爭不動產「於提供設定抵押權之時，絕無出租或被第三人佔有之情事。」，此經證人黃莉娟於原審到庭具結後自承看過該份切結書，且親簽，日期是89年3月2日沒有錯等情在卷（見原審卷第64頁）。
另參照一般借款交易實況，銀行、農會徵信人員為確保債務人無法清償借款，而能對提供之擔保物順利求償，必定一再確認擔保物於設定抵押之時，有無租賃情事，避免影響抵押物拍定後無法點交之窘境，因而降低擔保物拍賣價格，致損害受擔保之債權，情節嚴重時，徵信人員甚或有受銀行追究背信責任之虞，是當時水上農會徵信人員亦應曾向黃莉娟、黃欣怡確認系爭土地有無租賃情事，而黃莉娟、黃欣怡均於詳閱該切結書後親自簽立無訛。
㈣同案被告黃莉娟於99年12月3日偵查中供稱：「（房屋租賃
契約在何時簽訂的？）我在【去年下半年】（即98年），我委託黃文財和許秀琴訂一個租賃契約，為了要讓幼稚園合法化，才去訂這個租賃契約，他沒有給我錢，但是我不知道他有無將租金拿去付貸款」、「（共有哪些人參與磋商？）我不知道契約內容，內容是誰訂的不清楚。」、「（每月租金新臺幣10萬元，每10年一次前付。亦即在訂約之始，黃文財就必須給付120萬之租金給你，你依據什麼樣的確信，認為黃文財有能力在無力繼續繳付貸款之後，有辦法一次給付120萬的租金？）我只是純粹要讓幼稚園合法化，並未去看租賃契約的內容。」、「（該租賃契約附表是何時製作？）答：我沒有看過這個附表，我只有把印鑑證明交給他，後續都是黃文財處理。」、「（黃欣怡何時到日本？）92年，印鑑證明的委託書是去年用電子郵件寄給我的。」、「（前年下半年委託黃文財和許秀琴訂定租賃契約之目的為何？）【當時是說行政檢查要用的】，因為我不是很在意這些事，所以都全權讓我父親處理。」、「（除這次外，有無再訂定其他租賃契約？）那要看我父親有沒有再寫，就我所知，書面的租賃契約就只有前年訂的那一次。」、「（租賃契約訂定10年之後再去公證之用意為何？）我不清楚。」、「（知道租賃契約要提出於法院嗎？）不知道。」等語（詳99年度他字第1079號卷第94-95頁、第123-124頁），足認證人黃莉娟將訂定本件租賃契約之事宜全權交由被告黃文財處理，對於租賃契約之內容、租金為何，並不清楚，且其供述訂約日期係98年下半年一節，亦與被告辯稱之日期89年2月25日，大相逕庭。復參諸證人黃莉娟於原審審理中，對於租賃契約之內容、租金、租期長短、訂定租賃契約之時間，均表示不清楚、不知道，並結證稱：「我沒有親自繳過銀行之借款利息」「我有問過被告說是否有錢再去買這不動產，他說他會想辦法，不用我擔心，所以我沒有出資。」「租賃契約我完全沒有看過，切結書是因為銀行要簽對保手續，我才去簽。」等語（見原審卷第65-67頁），又黃欣怡92年即遠嫁日本，對於租賃契約內容更是無從知悉，甚至連印鑑證明之委託書亦是98年才以電子郵件寄給黃莉娟，綜合上情以觀，此二人與被告黃文財間是否有訂立租賃契約之合意？尚非無疑，倘如其等就系爭土地、建物間確有租賃關係存在，何以黃莉娟就租賃契約開始時間、租金給付方式及租賃期限等攸關租賃契約成立與否之重要之點，均無法解釋，且對於租賃契約為何經過近10年之後才認證，渠亦無法提出合理之說明，是應認其等3人就系爭土地、建物間應無上開租賃關係存在，上開租約應係虛偽，殆無疑義。
㈤本院向嘉義縣政府教育局函查：依91年6月12日修正公布之
幼稚園教育法，其增訂之第6條之1第2款「檢具園舍所有權證明或租用或借用三年以上經公證之契約，向所在地主管教育行政機關申請立案」規定，是否適用於91年6月12日以前申請立案之私立幼稚園？黃文財曾否檢具89年2月25日與黃莉娟、黃欣怡訂立之「小博士幼稚園」房屋租賃契約（如附件）向貴局備案？等事項（詳本院卷第53之2頁），經該局函覆本院稱：一、72年修正幼稚教育法施行細則中，規範私立幼稚園立案須檢附園舍所有權證明或租用或借用五年以上之公證契約，85年將五年以上公證契約修改為三年，91年刪除「園舍所有權證明或租用或借用五年以上之公證契約」此規範。二、本縣私立小博士幼稚園係於79年開始籌設立案並於82年完成立案，立案係依72年修正幼稚教育法施行細則規定檢附五年以上之公證契約。爰該園完成立案後，有關園舍所有權證明或租用或借用之公證契約【免再報府備查】。三、檢附私立小博士幼稚園於籌設立案時送府備查有關幼稚園園舍公證書、房屋借用合約書等影印本（詳本院卷第70頁）。是被告經營之私立小博士幼稚園既於籌設立案時已檢附經公證之房屋借用合約書送嘉義縣政府備查在案，且往後免再報府備查，則證人黃莉娟上開於偵查中證稱「訂定租賃契約之目的，被告當時是說行政檢查要用的。」乙情，應係被告矇騙黃莉娟之詞。況被告於原審法院民事執行處辦理97年度執字第33746號強制執行事件，於【98年4月9日】上午9時20分派員會同地政人員到場實地勘測時，被告當時在場，其並未主張有租賃關係存在，有執行（勘測）筆錄影本一份在卷可憑（詳本院卷第60頁）；另黃莉娟及黃欣怡係於89年4月7日以系爭不動產為擔保設定1,536萬元之最高限額抵押權（存續期間自89年4月7日至119年4月7日，登記日期89年4月12日），有抵押權設定契約書、嘉義縣水上地政事務所他項權利證明書在卷可憑（見99年度他字第1079號卷第75至80頁），則被告事後於98年8月17日向該民事執行處提出訂約日期為89年2月25日之系爭房屋租賃契約書，以示系爭不動產在上開抵押權設定之前即已有租賃權存在，其動機與用意為何？自不言可喻，乃係為阻撓拍賣及點交，至為灼然。
㈥按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪
，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例參照）。次按查封之標的物有無租賃關係，固為查封筆錄及拍賣公告應行記載之事項，惟租賃關係之有無屬實體事項，執行法院無權予以調查認定（最高法院94年度台非字第140號判決參照）。是民事強制執行程序，性質上屬於非訟程序，執行書記官或法官對於當事人及關係人所陳報之事項【僅為形式之審查，並不負實質調查之職責】，債務人或第三人主張該被查封之房屋有租約存在，無論真偽，執行書記官除照其所述記載於筆錄外，如債權人有異議，執行法院均僅能於執行程序暫時容認該租約之存在，等待當事人另行訴訟之判決結果，在此之前，拍賣之標的物因有租約存在，不能點交，致社會大眾應買拍賣標的物之意願不足，勢必使得應買之價格降低，故債務人或第三人謊報被查封之房屋有租約存在，足以生損害於債權人及法院辦理強制執行程序之正確性，自得以刑法第214條之使公務員登載不實罪論處。
㈦至辦理強制執行事件應行注意事項第41條第2款規定：實施
不動產查封時，「如查封之不動產於查封前一部或全部為第三人占有者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況，第三人姓名、住所、占有原因、占有如有正當權源者，其權利存續期間。如訂有租約者，應命提出租約，即時影印附卷，如未能提出租約，或未訂有書面租約者，亦應詢明其租賃起訖時間、租金若干及其他租賃條件，逐項記明查封筆錄」，乃係為「防止債務人事後勾串第三人偽訂長期或不定期限租約，阻撓點交」，此觀諸該條規定自明，並非認執行書記官或法官對於債務人或第三人查封時陳報之租賃權有無，有進行實質調查之義務。同理，辦理強制執行事件應行注意事項第57條第12款規定：債務人或第三人於查封後提出租賃契約，主張查封之不動產上已有租賃關係著，執行法院「宜」為相當之調查，如發現其契約有冒用他人名義偽訂情事時，亦應依前款規定辦理，其目的亦係確保強制執行之正確性，防止債務人查封後勾串第三人事後偽訂長期或不定期限租賃契約，阻撓點交，並非即謂承辦人有實質調查之義務。此觀之辦理強制執行事件應行注意事項第57條第12款後段同時規定「如發現其契約有冒用他人名義偽訂情事時，亦應依前款規定（按指如遇有竊佔執行標的物，恐嚇投標人、得標人、偽造借據、租約或涉有其他罪嫌時，應即移送該管檢察官依法偵辦）辦理」，要求執行法院發現有租賃契約不實之情事，應移送該管檢察官進行實質調查偵辦，即甚灼然。至於，修正強制執行法第77條之1第1項規定：「執行法官或書記官，為調查不動產之實際狀況、占有使用情形或其他權利關係，得訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書」；及司法院修正之辦理強制執行事件應行注意事項第41之1條關於強制執行法第77條之1部分規定：「查封之不動產，究為債務人占有，抑為第三人占有，如為第三人占有，其權源如何，關係該不動產之能否點交，影響拍賣之效果，執行法官或書記官應善盡本法第77條之1規定之調查職權，詳實填載不動產現況調查表，必要時得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或第三人，並得命債務人提供擔保或予以拘提、管收、限制住居，或對第三人以科罰鍰之方法行之，務期發現占有之實情」。其目的係在督促執行人員善盡「調查不動產之實際狀況」之責任，執行人員應盡之此項責任仍僅止於形式之調查，非即謂執行人員所為調查係有「實質調查」權。準此，執行法院僅得依不動產所在情形，債務人、占有人之陳述，抑或所提出之相關文件，就是否在拍賣公告上登載租賃關係為形式審查而已。倘有他人陳報標的物上存有租賃關係，且能提出諸如租賃契約等證明占有權源之相關文件，上開文件形式上觀之又非強制執行程序得以排除者，執行法院即應依其聲明或申報，逕在拍賣公告上登載租賃情形及拍賣後因租賃存在不點交等事項，其間並不涉及租賃關係存在與否之實質審查。是原審法院承辦上開民事執行事件之公務員，對於被告黃文財所提出之上開租約，並無實質審查租賃關係確實存否之權限，應即依其陳報，登載於上開拍賣公告，至為灼然。
㈧綜上所述，被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查系爭不動產於99年12月14日由許朝明拍定，有原審法院函
在卷可稽（詳本院卷第52頁），是被告黃文財提出不實之房屋租賃契約書辦理認證，並於執行債權人聲請強制執行之際，向上開民事執行處提出認證書及房屋租賃契約書，使承辦人員將系爭房屋租賃關係存在、拍定後不點交等不實事項登載於特別變賣公告、拍賣公告等公文書上，足以生損害於該民事執行處辦理強制執行之正確性及執行債權人水上農會因拍定獲償之利益、拍定人許朝明應受點交之權益，核其所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。公訴人認係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。
㈡被告以提出1個租約之行為，使原審法院民事執行處承辦人
員將上開不實內容分別登載多次於上開拍賣公告等公文書中，係基於延滯拍賣程序、阻止點交之目的，且係於同一強制執行程序中之時間密接為之，又係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，屬接續犯。
㈢被告委由其妻許秀琴代理被告及黃莉娟、黃欣怡，於98年8
月17日持該份系爭房屋租賃契約書交民間公證人陳林宜伸認證黃文財、黃莉娟、黃欣怡三人在該份系爭房屋租賃契約書上之簽名或蓋章，係由本人為之（詳99年度他字第1079號卷第12頁），因民間公證人顯非公務員（公證法第24條第2項規定參照），故上開民間公證人陳林宜伸所為之認證書，自非公文書，至為灼然。原判決認「被告黃文財以不實租約辦理公證，取得公證書後待強制執行之際向執行法院提出，其使公務員將不實事項登載於【公文書（公證書正本）】後持之行使，…」云云（詳原判決第8頁第16-19行），顯有誤會。又被告黃文財於執行債權人水上農會聲請強制執行之際，向原審法院民事執行處提出不實之系爭房屋租賃契約書，使承辦人員將系爭房屋租賃關係存在、拍定後不點交等不實事項登載於特別變賣公告、拍賣公告等公文書上，嗣被告並未據以主張何項權利，自無所謂行使之問題，彰彰明甚。原判決誤認上開認（公）證書為公文書，有如前述，進而誤認「被告黃文財以不實租約辦理公證，取得公證書後待強制執行之際向執行法院【提出】，其使公務員將不實事項登載於公文書（公證書正本）後持之【行使】，…」（詳原判決第8頁第16-20行），即誤認被告之行為係已達「行使」之階段，自有未洽。
㈣移送併辦之事實與起訴經論罪科刑之上開犯罪事實均相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審以被告使公務員登載不實犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案被告僅有使公務員登載不實文書之犯行，並無「行使」使公務員登載不實文書之犯行，已如前述，詎原審於事實欄及理由欄分別認「黃文財向民事執行處提出系爭房屋租賃契約書以行使，以示系爭不動產有租賃權存在，…」「被告黃文財以不實租約辦理公證，取得公證書後待強制執行之際向執行法院提出，其使公務員將不實事項登載於公文書（公證書正本）後持之行使，其使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。」云云（詳原判決第2頁第13-14行及第8頁第16-20行），尚有未洽。㈡原審就告訴人即拍定人許朝明告訴由檢察官移送併案審理之部分，僅於理由欄簡敘「移送併辦之事實與起訴經判決有罪之上開犯罪事實均相同，為事實上同一案件」一語，未於事實欄及理由欄論敘「被告之犯行足以生損害於告訴人即拍定人許朝明應受點交之權益」之情，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，雖無理由，但原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告黃文財有毀損、贓物、詐欺前科之品行，因經營幼稚園，財務發生困難無法按時繳交貸款本息，致系爭房地遭拍賣，而出此下策，提出系爭房屋租賃契約書以阻撓拍賣及點交之犯罪動機、目的，犯罪手段尚屬平和，犯罪所生危害不輕，且犯後否認犯行並無悔意，毫無法紀觀念等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 101 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。