臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第89號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 謝維新上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第197號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第14488號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、㈠謝維新前因家庭暴力防治法案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度簡字第七六一號判處有期徒刑五月，嗣經撤回上訴確定，而於民國（下同）九十五年七月二十六日易科罰金執行完畢。謝維新係黃春香之前夫，二人間為家庭暴力防治法第三條第一款所定義之家庭成員。又謝維新前因對黃春香實施家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院於九十八年十一月二十五日，以九十八年度家護字第六九三號核發民事通常保護令，諭令謝維新不得對黃春香實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對黃春香為騷擾之行為、不得進入坐落臺南市○○區○○段之建號七四六號、門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號之安南所建字第二三九八號臺南市安南地政事務所建物所有權狀所示之建築物範圍，保護令之有效期間為一年，經謝維新抗告，由該院於九十九年三月八日，以九十八年度家護抗字第四十九號裁定廢棄上開「不得進入示坐落臺南市○○區○○段之建號七四六號、門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號之安南所建字第二三九八號臺南市安南地政事務所建物所有權狀所示之建築物範圍」部分，駁回黃春香此部分之聲請，並駁回謝維新之其餘抗告而確定。㈡嗣謝維新於九十九年三月二十四日收受上開九十八年度家護抗字第四十九號裁定，並知悉該裁定內容，明知其不得對黃春香實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對黃春香為騷擾之行為，且謝維新之友人林昆良經謝維新告知，亦明悉上開民事通常保護令之事，詎謝維新為使林昆良（所涉恐嚇及強制罪嫌由檢察官另為不起訴處分確定）得以代其出面向黃春香索討債務，而林昆良亦為求分得其出面索得金錢之半數，謝維新與林昆良竟基於違反保護令之犯意聯絡，先虛偽簽立九十九年六月二十五日之內容不實之債權讓與書一紙，載明「甲方（即謝維新）同意將對第三人之債權即本金新臺幣二千一百二十一萬五千七百八十七元及利息（九十七年度重家訴字第四號）讓與給乙方（即林昆良）；甲方同意一併將對第三人黃春香、謝杉陽、謝岩佑等以臺灣高等法院臺南分院九十九年重上字第十三號塗銷抵押權設定登記案件所作之和解筆錄上權利讓予乙方；甲方應將上開第一、二項債權讓與事宜，通知第三人黃春香、謝杉陽、謝岩佑等，並由乙方向第三人黃春香等行使上開債權之權利，甲方不再過問。」等不實事項，並由林昆良以謝維新名義於九十九年六月二十八日下午三時許，自嘉義市○○路郵局，將記載上開不實事項之存證信函一紙郵寄予黃春香。林昆良乃邀同不知情之友人蕭文芳（所涉恐嚇及強制罪嫌由檢察官另為不起訴處分確定）及不知情之另「二位姓名年籍不詳之成年男子」，於九十九年六月二十九日下午一時三十分許，在黃春香位於臺南市○區○○路○○號住處前，將謝維新上開債權讓與之不實事項告知黃春香，表示林昆良係黃春香之債權人，並表示黃春香旋將收悉通知債權讓與之存證信函，使黃春香無法平靜、心生困擾，而打擾黃春香，謝維新及林昆良乃共同以此等方式對黃春香為騷擾之行為，而違反上開通常保護令諭知之事項。
二、案經黃春香訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（九十八年度台上字第四九二三號判決酌參）。查本件證人林昆良、蕭文芳、黃春香三人於偵查中經檢察官非以證人傳喚到庭訊問時均未具結，而後於審判中業經法院傳喚到庭具結而為陳述，撥諸上開判決意旨，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五第一項分別定有明文。經查，本案告訴人黃春香、證人林昆良、蕭文芳等於警詢中之陳述、臺南市政府警察局第五分局開元派出所員警李江濱之職務報告及案發現場錄音光碟、譯文等，雖屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然經被告與檢察官均同意作為證據使用，本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
三、又臺灣臺南地方法院債權憑證、臺灣臺南地方法院通常保護令影本等為具有公務員身分之人，本於法定職務所製作，除顯有不可信之情況外，其真實性之保障極高，依刑事訟訴法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝維新固承認其與告訴人即其前妻黃春香間，前有臺灣臺南地方法院九十八年度家護字第六九三號及九十八年度家護抗字第四十九號之民事通常保護令事件，其於九十九年三月二十四日收受上開九十八年度家護抗字第四十九號裁定，知悉裁定內容，又其與林昆良於九十九年六月二十五日簽立上開債權讓與書後，已用存證信函郵寄通知告訴人等情無誤，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：我和林昆良不是虛偽簽立上開債權讓與書，我並不是假意將債權讓與給林昆良，實際上是叫林昆良去幫我討債，且不知道林昆良會去找告訴人云云。經查：
㈠被告前因對黃春香有家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院為
九十八年度家護字第六九三號核發民事通常保護令及九十八年度家護抗字第四九號裁定，且被告於九十九年三月二十四日即已知悉上開裁定之內容等情，有保護令一份（見警卷第四十至四十二頁）、民事裁定一份（見原審卷第三十五至四十頁）、送達證書二紙、臺南市政府警察局第三分局及臺南市政府警察局佳里分局保護令執行紀錄各一份（見偵卷第二十二至二十六頁）在卷可稽，可予採信。又被告與林昆良簽立上開九十九年六月二十五日之債權讓與書一紙，嗣以被告名義郵寄上開存證信函予告訴人等情，有證人林昆良及證人蕭文芳於警詢時之陳述可佐（見警卷第六至八頁），被告亦承認之，自可採認。
㈡其次，⑴證人林昆良於偵查中以被告身分業已供稱：【謝維
新叫我幫他處理他太太黃春香欠他的錢，要到多少就分我一半。】、【我有跟被告說我要去找告訴人】等語（見偵卷第五十頁），且林昆良於審理中亦多次證稱：【（檢察官問：謝維新有告訴你說要到錢要分你一半？）有。】、【我向告訴人要到錢也是要分被告一半】等語明確（見原審卷第九十
二、九十三、九十六、九十七、一○九、一八六頁反面），由林昆良若向黃春香索得金錢仍須分給被告乙節，可知上開債權讓與書所載【被告對於告訴人之債權即本金新臺幣二千一百二十一萬五千七百八十七元讓與給林昆良】全部債權均讓與之真實性自有可疑。⑵證人林昆良於偵查中以被告身分業已供稱：被告向我借錢一百多萬元，還我一、二十萬元，還欠我一百多萬元，被告都到家裡找我借錢，有借二次五十萬元（見偵卷第四十九頁），林昆良於審理中另結證稱：被告欠我一百八十幾萬元，我是三十萬元、五十萬元或七十萬元拿給被告（見原審卷第九十一頁），而被告於偵查中卻供稱：我向林昆良借錢幾十次，共還欠林昆良二百萬元至一千萬元之間，有還過一、二次，一次三十萬元，一次五十萬元云云（見偵卷第四十七、四十八頁），難謂相符。又臺南市○○區○○○段○○○○號土地登記謄本、臺南市佳里地政事務所一○○年五月三十日所登記字第1000004755號函所附之抵押權設定等資料（見原審卷第一二八、一二九、一四九至一五六頁），被告僅就一○○萬元設定抵押權予林昆良，亦與被告、林昆良陳述之上開金額不同，更足見被告所辯其不是虛偽簽立上開債權讓與書云云，難為可採；⑶又縱被告積欠林昆良約一百多萬元為真正，依上開債權讓與書之內容，被告卻將對於告訴人二千多萬元之債權全部讓與林昆良，亦與常情不合。另被告於審理中自承：【（審判長問：林昆良如果討到二千多萬元，都是屬林昆良的嗎？）不是，還要找律師來商討，我與林昆良要如何來分這二千多萬元。】、【（審判長問：這二千多萬元就不是都要移轉給林昆良？）沒有全部將二千多萬元的債權讓與給林昆良，但是債權讓與書上是寫全部二千多萬元都讓與給林昆良。】等語明確（見原審卷第一九○頁）。因之，被告實未將上開債權讓與書所載之權利讓予林昆良，二人卻於上開債權讓與書為該等權利讓與之記載，上開債權讓與書乃係被告及林昆良基於通謀虛偽之意思而為，被告實係為使林昆良代其出面向告訴人索討債務，而與林昆良通謀虛偽簽立上開債權讓與書，足堪認定。
㈢又林昆良與蕭文芳及另「二位姓名年籍不詳之成年男子」，
於上開時間，前往告訴人上開住處前，將被告讓與上開債權給林昆良乙節告知告訴人，表示林昆良係告訴人之債權人，且表示告訴人旋將收悉債權讓與通知之存證信函等情，業據證人即告訴人黃春香於警詢時、偵查中及原審審理中證述詳明在卷（見警卷第十二、十三頁，偵卷第五十、五十一頁，原審卷第一一四至一二二頁），其中黃春香於審理中結證稱：當天大約一點多，我記得我要出去的時候，他們按電鈴，我就出來問他們說要找誰？他們就說要找黃春香，我就說你們怎麼知道是我，蕭文芳就說我欠他們錢，我就說我們第一次見面，我怎麼會欠你的錢，林昆良就說是我欠謝維新的錢，叫伊要出來處理，我說我們已經有和解了，我們在賣土地等等。我很急，因為很討厭，他（謝維新）每次都叫一些莫名其妙的人來…。」等語（見原審卷第一一六頁），並有林昆良、蕭文芳於警詢時、偵查中以被告身分及原審審理中以證人身分之證述（見警卷第四至十一頁，偵卷第四十九至五十一頁，原審卷第八十九至一一四、一六○至一六四頁、一八五至一八八頁）、證人即據報到場處理之臺南市政府警察局第五分局開元派出所員警李江濱之職務報告一紙（見偵卷第三十四頁）在卷可憑，復有告訴人於偵查中提出之案發現場錄音帶一捲（起訴書誤載為錄音光碟一片，即本件起訴書「證據清單編號八」部分）、檢察事務官於九十九年十二月十六日勘驗上開錄音帶內容之譯文一份附卷可憑（見偵卷第三十八至四十三頁）、原審將上開錄音帶拷貝成錄音光碟一片（見原審卷第一四一頁），上開光碟於一○○年十一月四日原審審理期日當庭播放之勘驗筆錄一份（見原審卷第一六○頁反面）附卷可佐，堪信為真正。
㈣另次，證人林昆良於審理中證稱：告訴人上開住處是被告告
訴我的，被告事實上只叫我去轉達債權移轉的事情等語明確（見原審卷第一八七頁），且被告持用之門號0000000000號行動電話與林昆良持用之門號0000000000號行動電話，於九十九年六月二十九日中午十二時○分許、當日下午十三時八分許、當日下午十三時二十六分許及當日下午十四時一分許，確有通話聯繫，有光碟及通聯紀錄可證（見偵卷之光碟片存放袋，原審卷第六十三至六十四頁反面），被告對於林昆良去找告訴人乙節自無法推諉為不知，故被告所辯其不知情云云，並不足採。
㈤⑴再則，被告於審理中供承：那天林昆良與蕭文芳他們去找
告訴人之前，蕭文芳不知道我與告訴人間保護令的事，因為我只有跟林昆良講而已，我不知道林昆良有無跟蕭文芳講，我有跟林昆良講保護令的事，我說告訴人有保護令，我不敢去跟她要錢，保護令拿去，你全權要怎麼討，再去找她討等語（見原審卷第一六四頁反面）、【（審判長問：九十九年六月二十九日之前，林昆良是否就知道你和黃春香有通常保護令的事情？）是，我叫林昆良要處理這件事情要小心一點，有家庭保護令在我的身上，要小心一點，所以他們去那裡絕對很客氣，是黃春香自己脾氣不好和人家大聲嚷嚷，大聲嚷嚷對方一定會互相吵架。】、【（審判長問：你為何不直接請林昆良代表你去向黃春香要錢？）我有跟林昆良說，但是他說要有東西讓他押著，不然我會跑掉，他說我們是一般的朋友，不是很好、很深交的朋友，他也是要拿一個保證。向人家借錢也是要拿土地讓人家設定才會借錢，如果很好的朋友有可能會借，但是也不會借那麼多。】等語明確（見原審卷第一六七頁反面）。又證人林昆良於審理中亦結證稱：那天我與蕭文芳去找告訴人之前，蕭文芳不知道本件保護令的事等語在卷（見原審卷第一八七頁），故本件案發前，蕭文芳確實不知道上開保護令之事，而林昆良知悉上開保護令之事等情，堪予認定；⑵至於證人林昆良於審理時證稱其事先不知本件保護令的事云云（見原審卷第一○二頁），顯係臨訟卸責之詞，暨被告於審理中另稱：我有拿包含通常保護令的一疊資料，給林昆良看，但是林昆良有無看到通常保護令，我並不知道云云（見原審卷第一八八頁），亦係事後迴護林昆良之詞，均不足採信。
㈥綜上所述，被告空言辯稱其並未違反上開保護令裁定云云，
殊不足採。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又同法所稱之「騷擾」，則指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第二條第一款、第三款分別定有明文。詳言之，「騷擾」係指行為人之行為，使他人產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇（見臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第九號研討結果）。查被告與告訴人原係配偶，雙方間有家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員關係，堪以認定。又被告及林昆良以通謀虛偽之債權讓與方式，使林昆良得以不實之事由無端聯絡、打擾告訴人，向告訴人索討債務，擾亂告訴人生活安寧，雖致告訴人心理上之不快不安，但尚難認使告訴人心理感到痛苦畏懼。揆諸上開說明，被告上開所為，應係屬「騷擾」，而非精神上不法侵害之行為，亦堪認定。
三、核被告謝維新所為，係違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項第二款所為之民事通常保護令，而犯家庭暴力防治法第六十一條第二款之違反保護令罪。又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第三一一○號判例要旨參照），查被告及共犯林昆良間就上開違反保護令之騷擾犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。復按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。林昆良雖不具有臺灣臺南地方法院九十八年度家護字第六九三號及九十八年度家護抗字第四十九號民事通常保護令事件受裁定人之特定關係，然其與具有該特定關係之被告共同實行本件犯罪，自應依刑法第三十一條第一項規定，論以共犯。又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項依法加重其刑。
四、從而，原審以被告罪證明確，依家庭暴力防治法第六十一條第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段規定，審酌被告素行、前科、智識程度及家庭狀況，明知依本件保護令不得對告訴人為騷擾之行為，竟以通謀虛偽之不實讓與債權方式與他人共同為之，然念及其對於告訴人確有債權存在，因債權無法受償，乃圖此舉，復參酌其犯罪動機、目的、手段、對告訴人所造成損害程度、尚未取得告訴人諒解，以及被告犯後態度等一切情狀，量處拘役三十日，並諭知如易科罰金以新台幣一千元折算一日，以示懲儆。又按刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量（最高法院十九年上字第一六五一號判例要旨參照），另按沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，固均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。惟沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全（最高法院九十二年度台上字第三四八裁判要旨參照），本件被告與林昆良通謀虛偽簽立之上開債權讓與書，其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，且未經扣案，又涉及民法第八十七條第一項關於其無效得否對抗第三人之效力規定問題，故不為沒收之宣告。其認事用法洵無違誤，量刑亦適當。
五、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告謝維新基於違反保護令之犯意，委由林
昆良出面向黃春香索討債務，林昆良邀同蕭文芳及另二位姓名年籍不詳之成年男子，於九十九年六月二十九日下午一時三十分許，前往黃春香位於臺南市○區○○路○○號住處，並以：「你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」、「你就是在登假的，對不對，你無影要賣塊地啦」、「對啦！你錢很多我知道啦，你的錢講真的，怎麼來你自己知道」、「你那麼兇！很恰ㄋ」、「要讓左鄰右舍知道，阿莫法度，你怎麼這要臉啦」、「你不要自己撞牆去報案ㄋ」等語嘲弄黃春香，謝維新乃透過林昆良、蕭文芳及另二位姓名年籍不詳之成年男子，以此等方式間接對黃春香為騷擾之行為，而違反上開通常保護令諭知之事項；因認被告謝維新關於此部分亦涉有家庭暴力防治法第六十一條第二款之違反保護令罪嫌等語。㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
㈢經查：
⑴林昆良及蕭文芳於上開時間，在告訴人上開住處前，固然曾
以上開「你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」等等語詞嘲弄告訴人之情，業據告訴人即證人黃春香於警詢時、偵查中及審理中以證人身分證述詳明在卷（見警卷第十二、十三頁，偵卷第五十、五十一頁，原審卷第一一四至一二二頁），並有告訴人於偵查中提出之上開案發現場錄音帶一捲及檢察事務官上開勘驗錄音帶內容之譯文一份附卷可憑（見偵卷第三十八至四十三頁），復經原審於一○○年十一月四日之審理期日，當庭勘驗播放上開錄音帶拷貝之錄音光碟，勘驗結果認為：上開錄音內容與上開偵查中之勘驗譯文內容相同，且對話如該偵查中勘驗譯文所示之A、B及C者依序確為黃春香、蕭文芳及林昆良無誤，有原審勘驗筆錄一份在卷可佐（見原審卷第一六○頁反面），且蕭文芳、林昆良及被告對於上開偵、審中之勘驗（含譯文）或承認之或表示無意見（見原審卷第一六一至一六二頁、一八六頁反面），堪予採信。
⑵惟被告謝維新否認其指使林昆良及蕭文芳對告訴人為該等言
語（見原審卷第一六五、一六七頁），而①證人林昆良於審理中結證稱：我們敲門之後，黃春香出來就大聲嚷嚷，一答一問，就這樣吵起來了，這些話是是我自己說的，不是林昆良或謝維新叫我說的等語（見原審卷第一六二頁）；證人蕭文芳於審理中亦結證稱：黃春香當時真的很兇，案發當時有些話是我自己想的，有些話是被告曾告訴過我，但被告事實上只叫我去轉達債權移轉的事情，黃春香一出來口氣也不好等語（見原審卷第一○四至一一二頁、一八六頁反面至一八七頁）。且證人黃春香於審理中亦結證稱：…我很急，因為很討厭，他（謝維新）每次都叫一些莫名其妙的人來，我當時有生氣，我知道我的口氣也不是很好…。（見原審卷第一一六頁）；顯見林昆良及蕭文芳上開所證尚非無端，其二人並非事先即與被告議妥要以該等言詞嘲弄告訴人，應係案發當場雙方臨時爆發之急切、不滿情緒及氣氛所致。
㈣雖林昆良及蕭文芳於上開時、地，固曾對告訴人表示上開「
你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」等語，惟無證據可認本件被告對於林昆良及蕭文芳在案發當場將為該等言詞之部分事先知情，揆諸前揭法律規定，自難認被告對於此部分亦應負擔罪責。又依起訴意旨認此部分若有罪，與前開起訴論罪部分有實質上一罪之關係，故就此等言詞部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、檢察官上訴意思略謂：⑴共犯林昆良及不知情之蕭文芳等人向告訴人所陳稱之「你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」等嘲弄告訴人言語。使告訴人無法平靜，心生困擾，而對告訴人為騷擾行為，則被告對於共犯林昆良所為以催討債務為由，對告訴人所為之騷擾言詞，本就應概括承受。況且，共犯林昆良對告訴人所稱「你就是在登假的，對不對，你無影要賣塊地啦」等騷擾言詞，必係經由被告之告知，否認共犯林昆良無從知悉告訴人有登廣告售地之行為，是被告對共犯林昆良所為之上開騷擾言詞，仍應負共犯之罪責。⑵本件被告為累犯，顯見被告經前案處罰後，並未有所警惕。又被告矢口否認本件犯行，毫無悔意，態度不佳，惡性非輕，原審僅判處被告拘役三十日，其量刑顯然過輕，難收懲儆之效云云。惟查：本件林昆良及不知情之蕭文芳對告訴人所陳之上開言語，業經檢察官事務官勘驗錄音並有譯文在卷（見偵卷第三十七至四十三頁），惟上開言語係因林昆良等與告訴人見面時，雙方口氣不佳，而互為鬥嘴，為案發當場雙方臨時爆發之急切、不滿情緒及氣氛所致。且上開蕭文芳所說：「你就是在登假的，對不對，你無影要賣塊地啦」，係接告訴人所述：「我沒在解決嘛（嗎）？不然我登廣告是登假的嘛（嗎）？」（見偵卷第四十頁）之回話，此外，復無證據證明係被告所告知。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑已斟酌刑法第五十七條各款規定，且未逾越法定刑度或有何濫用權限情事。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 101 年 6 月 13 日附錄所犯法條全文：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。