臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第80號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭宏州上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易字第222號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1467號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第361條第2項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第367條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘就形式上觀察已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件，即使經實體審理與判斷之結果，應依刑事訴訟法第368條以上訴無理由駁回之，而非撤銷原判決，究仍不得以第二審應與第一審為相同之判決為由，據以逆推其上訴理由之敘述不符合具體之要件（最高法院100年台上第1297號判決參照）。準此，上訴書狀如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式而判決駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略以：被告蕭宏州迄今尚未向告訴人林德生致歉，亦未達成民事和解，就詐騙所得之支票僅稱不知下落即未予聞問，侵害告訴人權益甚鉅，原判決僅判處被告有期徒刑4月，得易科罰金，實屬過輕，難令告訴人信服等語。另被告上訴意旨則以：原判決不公，請求更為妥適之判決等語。
三、經查：㈠原判決略以：
⒈被告蕭宏州在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號經營「創造
奇雞桶窯雞」餐飲店，其為推廣生意，因而委託蘋果日報廣告代理商之告訴人林德生，編輯「創造奇雞桶窯雞」相關文宣廣告。惟於民國98年9月18日，因告訴人之疏忽，在蘋果日報分類廣告版刊登之「創造奇雞桶窯雞」廣告版面，內容竟誤載為「持本券至古坑永光店，即日起至4/12日止，購買現烤桶窯雞1隻450元，贈送三道現炒有機野菜（值300元）或直接299元帶回家」（下稱系爭錯誤廣告），被告見報後發現告訴人誤載，即向告訴人表示：廣告刊登日為98年9月18日，而廣告內容之優惠期限竟為4月12日，顯然錯誤，且每隻桶窯雞成本約新臺幣（下同）350元，但廣告文宣誤植為299元，將造成每賣1隻外帶桶窯雞即虧損50元等語，告訴人自覺理虧，遂允諾以刊登較大篇幅之置入性行銷廣告彌補被告，而被告見告訴人有填補其所受損害之意思，竟萌生歹念，基於意圖為自己不法所有之犯意，於系爭錯誤廣告登出後之98年9月下旬間某日，向告訴人訛稱：臺南科學園區福利委員會執系爭錯誤廣告之廣告文宣，以每隻外帶299元之價格向其訂購2,000隻桶窯雞，若依約出貨將造成至少100,000元之虧損，此事因而驚動連鎖體系之總公司高層，末由其總公司高層請求臺南科學園區福利委員會撤銷訂單，並提供桶窯雞連鎖體系100,000元禮券予該福利委員會作為賠償，關於此部分之損失，總公司會按月扣薪及業績分紅，故告訴人應負起賠償責任云云。告訴人除依上開承諾，於98年10月2日在蘋果日報以全版3分之1廣告版面，免費補登一篇「創造奇雞桶窯雞」之廣告文宣（下稱系爭補登廣告）外，另對於被告上開訛稱之事及相關指責與索賠，不疑有它，乃陷於錯誤，分別於98年10月26日、同年11月間讓被告扣抵5,000元、15,000元之廣告刊登費用；並於98年10月至11月間某日，交付被告支票1張（支票號碼：AD0000000、面額：80,000元、到期日：99年1月31日，下稱系爭支票），用以彌補被告所訛稱之「100,000元損失」。嗣經告訴人明查暗訪，查知被告所經營之「創造奇雞桶窯雞」並非連鎖體系之直營或加盟店，亦無臺南科學園區福利委員會訂購2,000隻桶窯雞及嗣後撤銷訂單並賠償之情事，始知受騙等情，業據被告於偵查中及原審審理時供稱其有向告訴人訛稱臺南科學園區福利委員會因告訴人所刊登之錯誤廣告內容，而向被告訂購2,000隻桶窯雞等非屬事實之情事，告訴人有讓其扣抵上開廣告刊登費用5,000元部分等語，並綜參證人即告訴人於偵訊及原審審理時之證述、證人詹春桂、證人即系爭支票發票人林芳蘭、證人即當時被告店內服務生吳佳琳於原審審理時之證詞，復佐以卷附系爭錯誤廣告、98年9月份月曆、98年10月份月曆各1份、證人即告訴人當庭提出「創造奇雞請款備忘」單據1紙、系爭支票之退票理由單影本1份等書證，堪認被告有詐欺得利及詐欺取財之犯行。
⒉按支票為表彰財產上權利之文書，具有經濟價值，且為有體
物，屬民法上「物」之範疇，又支票為有價證券，有交易價格，得轉讓流通，執有支票即得行使該支票上之權利，行為人以不法手段取得支票，犯罪即屬既遂，不因事後被害人止付該支票而阻礙其犯罪之完成（司法院(73)廳刑一字第740號供參）。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同條第2項詐欺得利罪。被告係以單一之施用詐術行為，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之刑法第339條第1項詐欺取財罪處斷。並審酌被告不思循正常途徑及方式，處理與告訴人間委登廣告所生之契約糾紛，竟為圖從告訴人處獲得財物及利益，而訛稱非屬實情之事，讓告訴人陷於錯誤，並因此造成告訴人財產方面之損害，其行可議，又衡以被告於警詢時，並未坦承其向告訴人所訛稱之事非屬實情，尚稱確有人因系爭錯誤廣告而向其訂購2,000多隻烤雞之事（見99他356卷第31頁），嗣其雖於檢察事務官訊問時及原審審理時，坦承有對告訴人施用詐術之行為，惟仍否認施用詐術係為向告訴人詐取財物及利益，而猶飾詞狡辯其施用詐術之行為係基於正當動機，來圖脫免刑責，犯後態度不佳，且尚未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，暨考量被告教育程度為高中畢業，家庭狀況為已婚育有子女等一切情狀，爰量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準等語。本院經核原判決業已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，適用刑法第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡檢察官前揭上訴意旨，雖指稱被告未與告訴人達成民事和解
，侵害告訴人權益甚鉅，原判決量刑過輕等語，而被告則以：原判決不公云云，指摘原判決不當；惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。原判決業於理由欄中詳載其量刑之依據，並審酌刑法第57條各款規定之上開量刑情狀（含被告犯後態度不佳，尚未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解），暨斟酌詐欺罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，則原判決就被告所犯詐欺取財罪，在法定刑範圍內量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，應稱妥適，顯無量刑過重或過輕，而有判決不公或違反比例原則之情事。
四、綜上所述，原判決就被告所犯詐欺取財罪，量處上開之刑，已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，原判決就採證認事、適用法律及刑罰裁量職權之行使，並無違誤，亦未逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形。從而，本件檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，及被告上訴意旨指稱原判決不公云云，均不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由。揆諸首揭說明，本件檢察官及被告之上訴，均無具體理由，顯然違背法律上之程式，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 2 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜中 華 民 國 101 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。